Salvamento de voto a la Sentencia C-588 09(Bogotá DC, Agosto 27 de 2009)INSCRIPCION EXTRAORDINARIA EN CARRERA ADMINISTRATIVA SIN PREVIO CONCURSO-No afecta elementos definitorios de la Constitución (Salvamento de voto)La reforma constitucional que permite transitoriamente la incorporación extraordinaria en carrera administrativa de servidores públicos en provisionalidad o encargo, no compromete elementos definitorios de la Carta, pues la sola importancia indiscutida y deseable de la carrera administrativa y el concurso de méritos no es suficiente para concluir que se trata de elementos definitorios cuyo desconocimiento acarrean la sustitución aún parcial de la Constitución y no puede concluirse, con base en ninguna teoría de los límites competenciales, que el Acto Legislativo demandado sustituya la Constitución, cuando la propia constitución consagra esta misma excepción respecto de otros servidores funcionarios y, aún más, habilita al Legislador para hacerlo.CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Competencia de la Corte Constitucional solo por vicios de procedimiento o de forma (Salvamento de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Constituye un juicio material que excede la competencia de la Corte Constitucional (Salvamento de voto)CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Se trata de un juicio sobre la competencia del órgano encargado de adelantar la reforma (Salvamento de voto)JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Improcedencia cuando no se afecta eje o elemento definitorio de la Constitución (Salvamento de voto)SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Teoría basada en la existencia de límites al poder de reforma constitucional (Salvamento de voto) PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION POR EL CONGRESO-Alcance (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-7616 Demandante: Mauricio Bedoya VidalNorma Demandada: Artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo Con todo respeto, expongo los motivos que me llevan a discrepar de las razones en que se fundó el fallo aludido:1. La norma constitucional demandada y el artículo 125 de la Constitución.1.1. Disposición demandada: el acto legislativo 1 08 (adición al artículo 125 de la CP).1.1.1. Esencialmente, la disposición constitucional demandada consagra un derecho de servidores públicos en provisionalidad o encargo, a la inscripción extraordinaria en carrera administrativa. 1.1.2. Tal inscripción es extraordinaria, tanto por no requerir de concurso público, como por ser transitoria. Al no exigir el concurso de méritos, suspende los concursos en trámite. Y en cuanto transitoria, sólo beneficiaría a algunos de quienes como provisionales o en encargo ingresaron al servicio público antes de 1994. Además, excluye las carreras notarial, docente, diplomática-consular, y judicial.1.2. El artículo 125 de la CP.1.2.1. Establece la regla de la función pública: los empleos estatales son de carrera. Sin embargo, el propio artículo constitucional enuncia los empleos exceptuados: los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales. Adicionalmente, admite la norma superior que pueden también sustraerse de la regla “los demás [empleos] que determine la ley”.1.2.2. La misma disposición constitucional consagra otra regla general: los empleados estatales “serán nombrados por concurso público”, vale decir, ingresan a través del concurso de méritos y calidades. Esta regla es consistente con la anterior sobre la pertenencia a la carrera. Y también admite excepciones al ingreso por concurso: cuando un sistema de ingreso o nombramiento diferente “no haya sido determinado por la Constitución o la ley”.1.2.3. En síntesis, la Constitución establece como primera regla que los empleos estatales son de carrera y, como segunda regla, que su ingreso se realiza a través de un concurso público de méritos y calidades. Pero la misma Constitución prevé excepciones tanto a la regla de pertenencia a la carrera como a la regla de ingreso por concurso. Y más aún, permite que la ley complemente las excepciones previstas directamente en la Constitución.2. Realización de control constitucional material -no de sustitución- como fundamento de la decisión de inconstitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2008, improcedente frente al examen de la reforma constitucional. 2.1. Importancia de las reglas de carrera y concurso.La institución de la carrera administrativa y la regla del concurso de méritos y calidades previstas en el artículo 125 de la Constitución son pilares de la función pública. El cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa se halla íntimamente ligada a la carrera y al mérito en el ingreso y permanencia de los empleados del estado. El punto es si, además de su valor político-constitucional, estas reglas y principios configuran un elemento identificatorio de la Constitución de 1991?2.2. Sustitución de la Constitución como afectación de un eje o elemento definitorio de la misma.En sentencia C-1200 03, la Corte Constitucional se aproximó al concepto de sustitución de la Constitución, a partir de los cambios normativos que le introducen reformas, así:“(…) la parte de la Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución. Por eso, no representan sustituciones parciales los cambios que reforman la Constitución y que, si bien refieren a asuntos importantes, no transforman la forma de organización política - en todo o en alguno de sus componentes definitorios esenciales - en otra opuesta (monarquía parlamentaria) o integralmente diferente (república parlamentaria)”. (C 1200
03. Subraya fuera de texto)Y en sentencia C-1040 05, agregó: (…)Tercero, el concepto de sustitución refiere a una transformación de tal magnitud y trascendencia, que la Constitución anterior a la reforma aparece opuesta o integralmente diferente a la que resultó después de la reforma, al punto que ambas resultan incompatibles. La jurisprudencia ha aludido a sustituciones totales y a sustituciones parciales y ha sostenido que el reformador tampoco puede introducir sustituciones parciales entendiendo por tales aquellas en las cuales un eje definitorio de la identidad de la Constitución sea remplazado por otro opuesto o integralmente diferente. En ninguna de sus sentencias la Corte ha declarado inexequible una reforma constitucional por haber llegado a la conclusión de que el reformador excedió su competencia y sustituyó la Constitución, en todo o en parte. No obstante, la Corte ha suministrado ejemplos para ilustrar cuándo se estaría ante una sustitución total o parcial de la Constitución. Además, en las sentencias en las cuales declaró exequibles artículos de actos reformatorios de la Constitución -fuesen estos referendos o actos legislativos- la Corte estableció que dichos actos no representaban sustituciones parciales de la Carta. Lo anterior permite acotar que la sola importancia indiscutida y deseable de la carrera administrativa y el concurso de méritos, no es suficiente para concluir que se trata de elementos identificatorios de la Carta cuyo desconocimiento acarrean la sustitución, aún parcial, de la Constitución. La forma de organización política, a saber, los fines esenciales del Estado relativos a la garantía de los derechos, su naturaleza de Estado Social de Derecho, el principio de separación de poderes, la estructura unitaria del mismo, no son elementos comprometidos en una reforma constitucional que permite transitoriamente la incorporación extraordinaria a la carrera de funcionarios en provisionalidad o encargo.2.3. Ineptitud del acto legislativo para sustituir la Constitución.La Sentencia C-588 09 concluye que el Acto Legislativo 1 de 2008 ha sustituído la Carta, en la acepción específica de ‘sustitución’ como exceso en el poder de reforma de la Constitución. Dice (subrayas fuera de texto):“(…) la Corte observa que la sustitución parcial y temporal operada por el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 es de más amplio espectro, pues, conforme se ha apuntado, al reemplazo del contenido del artículo 125 superior por otro integralmente distinto, sigue la sustitución de aquellos contenidos constitucionales que, según la propia jurisprudencia constitucional, tienen relación directa con la carrera administrativa y, como si esto no bastara, se acaba de demostrar que a esos motivos inicialmente verificados, se suman la afectación de la supremacía constitucional, del principio de separación de poderes y de la pretensión de universalidad de las reglas, evidenciada por la no superación del test de efectividad. La Corte entonces considera que, ante tal concurrencia de motivos, no tiene alternativa diferente a la declaración de inconstitucionalidad de la pretendida reforma que excepciona y suspende importantes contenidos de la Constitución, con las repercusiones estudiadas en esta sentencia”.No es posible que el Acto Legislativo en cuestión pueda sustituir algo que, por definición constitucional, es sustituible. En efecto, los denominados principios de la función pública, a saber, la pertenencia general de los servidores públicos a la carrera administrativa y el ingreso a través de concurso de méritos, son reglas generales que admiten excepciones: (i) de la regla constitucional de que los empleos estatales son de carrera se hace salvedad de los servidores expresamente enunciados en el mismo artículo 125 superior, más los que determine la ley; (ii) y de la regla de ingreso y nombramiento tras un concurso público de méritos y calidades, la Constitución sustrae a aquellos funcionarios que tienen otra modalidad de designación definida en la Constitución o en la ley. Bastarían las excepciones constitucionales para refutar la intangibilidad de las reglas de carrera y concurso, y así desvirtuar el carácter insustituible de las mismas. Pero, además, se cuenta con otras excepciones a las reglas, las que establezca el Legislador, por habilitación expresa de la propia Constitución. En suma, no puede concluirse, con base en ninguna teoría de los límites competenciales, que el Acto Legislativo demandado que extraordinariamente incorpora a la carrera administrativa a algunos funcionarios sin concurso público, sustituya la Constitución, cuando la propia Constitución consagra esta misma excepción respecto de otros servidores funcionarios y, aún más, habilita al Legislador para hacerlo.2.4. Improcedencia de otros cargos por sustitución de la Constitución.En relación con las fundamentaciones basadas en la sustitución de la Constitución por afectación de otros elementos definitorios -la supremacía constitucional y el principio de separación de poderes-, la conclusión es similar. En primer término, el acto legislativo demandado no se dirige a modificar ni el artículo 4 o el 241 ni norma alguna de la Carta que desarrolle tal principio; de otra parte, el desconocimiento de la supremacía de la Constitución no es cargo autónomo sino que deriva de la vulneración de la misma por la norma denunciada, cuestión inherente a toda decisión de inconstitucionalidad. En segundo término, la supuesta afectación de principio de separación de poderes parte de una consideración accesoria al caso concreto: el que el Acto Legislativo asignara a la Comisión Nacional del Servicio Civil la tarea de desarrollar los mecanismos de ingreso, cuestión que según la sentencia corresponde al Legislador. Se trata de asignación de competencias en el marco de las leyes sobre la función pública o, en caso extremo, de la figura de deslegalización propia del constitucionalismo del 91 y anterior; en ambos casos son decisiones inscritas en la esfera de configuración del Constituyente y en modo alguno ello altera mínimamente el principio de separación de los poderes públicos. 2.5. Ámbito del control material de la reforma constitucional.Dice la sentencia C-588 09:“Vista la comparación efectuada con base en los anteriores ámbitos de validez no queda duda acerca de que, aún cuando no haya variado la redacción del artículo 125 de la Constitución, el parágrafo transitorio incide sobre lo establecido en él, porque, en cuanto hace a la materia, reemplaza su contenido al contemplar un régimen distinto a fin de darle viabilidad a un derecho de inscripción extraordinaria en carrera administrativa (i), en lo atinente al aspecto personal, con la creación del mencionado derecho favorece a un grupo de servidores que ocupan cargos de carrera en calidad de provisionales o de encargados, siempre que cumplan las condiciones allí establecidas (ii) y, desde el punto de vista temporal, se impone durante un lapso determinado, de manera que, mientras dura su vigencia, desplaza transitoriamente la regulación “ordinaria”, cuyos efectos en curso son interrumpidos a fin de hacer posible el derecho de inscripción extraordinaria en carrera, reconocido a quienes les corresponde en razón de lo previsto en el comentado parágrafo.En resumidas cuentas, el artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2008 reemplaza la regulación general que sobre la carrera administrativa consagra el artículo 125 de la Constitución, pues establece un régimen distinto para acceder a la carrera, régimen del que son beneficiarios determinados servidores y, fuera de reemplazar lo regulado, suspende transitoriamente la vigencia del artículo 125 superior, para que “durante un tiempo de tres años” opere el régimen contemplado en el parágrafo adicionado a la preceptiva constitucional reemplazada y suspendida.Esta cita es ilustrativa de la naturaleza del control de constitucionalidad realizado en la sentencia C-588
09. Resulta reveladora del juicio material del que fue objeto el Acto Legislativo 1 08: en efecto, se realizó una confrontación entre el contenido normativo del Acto Legislativo demandado y el artículo 125 de la Constitución, cuyos mandatos fueron erigidos impropiamente en “ejes o elementos definitorios de la Constitución” para fundar sobre tal supuesto el juicio de exceso en el ejercicio del poder de reforma constitucional. El resultado es que, por la vía del control competencial -o del control sobre el poder de reforma mas no de sustitución de la Constitución-, se terminó realizando un verdadero control material del acto reformatorio de la Constitución demandado.2.6. Conclusión. (i) Al no tener el Acto Legislativo 1 de 2008 ni el alcance de sustituir principio constitucional alguno, ni poder asimilarse la reglas de carrera y concurso a la noción jurisprudencial de eje o elemento identificatorio de la Constitución, no puede afirmarse que se ha sustituido la Constitución Política de 1991. (ii) La declaración de inexequibilidad de la presente sentencia C588 09, respecto de la reforma constitucional demandada, contiene un juicio material que excede la competencia de la corte constitucional respecto de la revisión de los actos reformatorios de la Constitución. (iii) El que se señalen inconsistencias en la aplicación específica de la “teoría de la sustitución” de la Constitución, no es una validación de la misma, como se dejará constando en el siguiente punto.
3. Inconsistencias de la teoría de los límites al poder de reforma de la Constitución Política basada en la ‘teoría de la sustitución de la Constitución’.3.1. Se basa la teoría en la existencia de límites al poder de reforma constitucional: los elementos estructurales, esenciales o definitorios de la Constitución Política, de modo que la supresión de la CP -sustitución total- o de alguno de sus elementos definitorios -sustitución parcial- es un exceso en el poder de reforma que configura la “sustitución de la Constitución”. Al exceder el poder de reforma se incurre en vicio de competencia, tipificable como (i) vicio formal -no de trámite-, o como (ii) vicio autónomo. En todo caso diferente a vicio material. Mas los límites competenciales son límites implícitos al poder de reforma constitucional: no existe en la Constitución Política norma declarada irreformable para uno o todos los titulares de función constituyente. Así, el reconocimiento de un poder de sustitución de la Constitución se basa en la diferenciación entre un constituyente originario o primario y un constituyente derivado o secundario. Pero la tesis del “constituyente originario” es una versión moderna de antiguos mitos políticos, basado en la ficción conjetural del mito pactista o contractual. De otra parte, quien es el titular de la Soberanía prevista en el artículo 3 de la Constitución: el pueblo originario o el pueblo actual? La soberanía popular no es un concepto fundacional sino viviente.3.2. Si el poder de reforma constitucional es el regulado en el título XIII de la CP y lo comparten el Congreso, la Asamblea Nacional Constituyente (ANC) y el Pueblo, por qué el poder de sustitución de la CP, desarrollado jurisprudencialmente, sólo lo detenta una ANC expresamente habilitada para la supresión total o parcial de la Carta con exclusión del Congreso y el Pueblo en referendo?3.3. Es frágil la razón exegética de la jurisprudencia constitucional que diferencia entre reforma y sustitución, a partir del criterio de que el título XIII de la Constitución intitulado “De la Reforma de la Constitución”. Existen razones históricas y doctrinarias para entender la acepción ‘reforma’ como ejercicio de poder constituyente, en dos modalidades: por ejemplo, el artículo 92 de la Constitución de 1863 expresaba: “esta Constitución podrá ser reformada total o parcialmente con las formalidades siguientes….). Así, el argumento exegético-gramatical es deleznable. De otra parte, suponer que el Constituyente al referirse a la “reforma” sólo aludió a las enmiendas menores o que no afectan los elementos definitorios de la Carta, implicaría atribuirle una omisión absoluta del Constituyente de 1991 al no regular el Título correspondiente a la “sustitución” de la Constitución, atribución de descuido que resulta impensable.3.4. Encierra una contradicción la teoría de la sustitución, frente al Art. 377 de la Constitución Política. El artículo 377 regula el referendo derogatorio, para determinados tópicos fundamentales de la reforma constitucional: los derechos fundamentales, la participación política y el Congreso de la República. La condición ‘derogatoria’ de este referendo, implica necesariamente un reconocimiento del poder de reforma de la Carta con alcance de ‘sustitución’ por los titulares del poder de dicho poder, pues de lo contrario hubiera aludido a un referendo aprobatorio y no derogatorio.3.5. Otra contradicción relativa en la “teoría de la sustitución” es la que surge del reconocimiento jurisprudencial de la posibilidad de sustitución constitucional por la Asamblea Nacional Constituyente. Si la ANC puede hacerlo, con base en la delegación de poder que hace el Pueblo en consulta popular, por qué el mismo pueblo no puede ser titular de igual poder directamente a través de un referendo constitucional? 3.6. Los problemas concretos de aplicación en la teoría de la sustitución, esto es, sus contradicciones internas, la indeterminación de los elementos definitorios, el riesgo de casuismo en cuanto a las hipótesis jurisprudenciales de sustitución y la ausencia de referencia normativa, conducen a plantear otra teoría. La fundamentación del límite al poder de reforma de la constitución a partir de una fundamentación normativa proveniente del orden jurídico internacional y derivada de la teoría de los límites a la soberanía, de la cual el poder constituyente es su mejor expresión.3.7. Dijo en sentencia C-1200 03 la Corte: “Por ejemplo, un juez podría concluir que la Constitución de 1886 fue sustituida por la reforma constitucional de 1936, en razón a su propia concepción personal de la libertad y del papel del Estado, lo cual habría conducido a la inconstitucionalidad de dicha reforma, algo que en perspectiva histórica habría resultado contraevidente puesto que la Constitución de 1886 no fue sustituida por otra en 1936 […]”. Resultaría desproporcionada una comparación entre la reforma constitucional de 1936 -que inauguró el estado social de derecho, consagró libertades individuales, estableció la función social de la propiedad y constitucionalizó el intervencionismo de estado en Colombia-, con la reforma del acto legislativo 1 de 2008. Sin embargo, aquella hubiera pasado el hipotético examen de ‘sustitución’... Por ello, la aplicación laxa de dicha teoría, para sentar precedentes de limitación del poder reformatorio de la Constitución por el Congreso de la República y el Pueblo mismo, puede conducir a la banalización de la teoría de los límites del poder de reforma constitucional y, mucho peor, a la petrificación de la Carta Política.3.8. Por lo anterior, también me aparto de los desarrollos actuales de la teoría de la sustitución de la Constitución, como fundamento de la limitación del poder de reforma constitucional y razón de la inexequibilidad planteada.Por las anteriores consideraciones salvo el voto.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado