Aclaración de María Victoria Calle Correa

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-587 14Referencia: expediente D-10060 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones” Demandante:Jairo Díaz Hernández Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el debido respeto, aclaro mi voto con el fin de precisar el sentido en el cual entiendo la parte resolutiva de esta providencia. Si bien comparto la decisión en su parte motiva y también la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma, considero necesario señalar que los términos empleados para expresar el condicionamiento no son del todo nítidos en cuanto al alcance que tiene la determinación de la Corte en este caso. En efecto, la Corporación condicionó la exequibilidad de la norma a que se entienda que “no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica”. Como está expresado, el condicionamiento puede a primera vista dar la impresión de que en virtud suya la norma se puede aplicar a todos los casos en los cuales la energía es producida por empresas generadoras de energía eléctrica, con independencia de si quien la comercializa ha sido directamente quien la produjo. No obstante, y a la luz de la parte motiva, lo que esta resolución quiere decir es lo siguiente. La norma demandada –en su versión legislativa original- parecía referirse en general a la comercialización de energía por parte de empresas generadoras de energía eléctrica. Ahora bien, en esta categoría pueden distinguirse dos tipos de comercialización: una es la comercialización de energía directamente por quien la produce (una misma empresa la genera y la comercializa), y otra es la comercialización -por parte de una empresa- de energía eléctrica generada por otra empresa (hay al menos dos empresas en relación: una que genera la energía y otra que la comercializa). El condicionamiento busca limitar el sentido de la norma, para que se ajuste a la Constitución, y precisa que la misma no está llamada a aplicarse respecto del segundo tipo de comercialización. Esto se infiere claramente del siguiente apartado de las motivaciones: “es preciso delimitar el concepto de comercialización, ya que aun cuando una noción restringida lo vincula con la venta de lo producido, también puede implicar un fenómeno de reventa, esto es, comprar para vender. Dicha circunstancia se infiere de la descripción legal y regulatoria de dicha actividad. Así, por ejemplo, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, dispone que la comercialización es “la actividad consistente en la compra de energía y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados”, mientras que el artículo 1º de la Resolución No. 054 de 1994 de la CREG, señala que la comercialización de electricidad es toda “actividad de compra y venta de energía en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales”. En aquellos casos en que una empresa generadora compra la energía a otra empresa generadora o a una comercializadora para, a su vez, volverla a vender en forma directa a través de contratos bilaterales a usuarios no regulados o a otros agentes del mercado, es indudable que en dicha hipótesis el generador no actúa como “productor o fabricante” sino como un simple “comercializador”, razón por la que su obligación tributaria se debe causar conforme con las reglas generales del impuesto de industria y comercio, tal y como lo sostienen el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación. Una lectura en sentido contrario conduciría al desconocimiento del artículo 294 del Texto Superior, pues se estaría concediendo una exención o tratamiento preferencial a las empresas generadoras, al excluirlas del pago del impuesto de industria y comercio sobre una actividad comercial gravada conforme con los artículos 32 y subsiguientes de la Ley 14 de 1983. A su vez se afectaría la autonomía de las entidades territoriales, cuyo reducto mínimo se encuentra en la posibilidad de administrar sus recursos y de establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones (CP art. 287.3). A diferencia de lo expuesto en el acápite anterior, en este caso sí se presentaría un desconocimiento de la Constitución, pues el legislador estaría excluyendo a unos determinados sujetos de la obligación de pagar un impuesto territorial vinculado con un hecho autónomo, como lo es la mera comercialización, la cual, por su propia naturaleza, constituye una actividad económica gravada a favor de los municipios en la actualidad (Ley 14 de 1983). Lo que no sucede frente a la empresa generadora que simplemente vende la energía por él producida, en cuyo caso, como ya se explicó, se está en presencia de una misma actividad industrial, en la que el legislador se limitó a aclarar el alcance de la base gravable del impuesto de industria y comercio. No sobra insistir en que la comercialización constituye una de las etapas del proceso industrial, cuya lógica subyace en que nadie fabrica un producto para conservarlo, sino para introducirlo al mercado. Por esta razón, en aras de proteger el citado principio de autonomía de las entidades territoriales, se declarará la exequibilidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que lo allí establecido no aplica respecto de la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica. Vale la pena precisar que este condiciona-miento responde a la necesidad de extraer una formula general que incluya las distintas vías por medio de las cuales las empresas generadoras venden o comercializan energía y los diferentes actores con los cuales pueden relacionarse (otros generadores, distribuidores, comercializadores puros o usuarios no regulados)”.Fecha ut supraMARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- Al respecto, es preciso tener en cuenta lo previsto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, conforme al cual: “Artículo 7.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior.” La norma en cita dispone que: “Artículo 32.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”. De acuerdo con la citada norma: “Artículo 51.- Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado. Parágrafo 1.- En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad. Parágrafo 2.- Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período." El precepto en cita establece que: “Artículo

24. Régimen tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales: 24.1. Los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales (…)”. Al respecto, se señala que: “[La] aplicación de las normas reglamentarias del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, y la interpretación integral de las demás normas especiales que establecen el impuesto de industria y comercio en relación con las demás actividades o fases de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica nos permiten concluir que el artículo 7ª de la Ley 56 de 1981 solamente regula el régimen del tributo correspondiente a las actividades de generación eléctrica, y las demás actividades complementarias al mismo, como lo es las líneas de conexión a las redes de interconexión y transmisión del Sistema Interconectado Nacional SIN. Por lo tanto, otras actividades distintas a la generación eléctrica no están comprendidas por el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, y la mención de dicho artículo en la norma demandada, art. 181 de la Ley 1607 de 2012, no tiene la virtud de modificar el régimen del impuesto de industria y comercio en relación con las actividades correspondientes a la comercialización de la energía eléctrica. Tampoco tendría el efecto de modificar la interpretación jurisprudencial citada de la vigencia de los dos regímenes tributarios, el de la Ley 56 de 1981, y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, el cual comprende otras actividades gravadas como la transmisión y conexión, la compraventa por empresas no generadoras, y la prestación de los servicios públicos domiciliarios al usuario final, las cuales se someten a reglas distintas de causación, base gravable y tarifa del impuesto de industria y comercio”. Al respecto, se transcribe el siguiente aparte: “Por último, no sobra reiterar que el precepto acusado no vulnera en forma alguna el artículo 294 de la Carta Política, pues al establecer el legislador de 1981 en cabeza de las centrales generadoras de energía eléctrica, el pago del impuesto de industria y comercio por la generación y transmisión de energía, que corresponde en forma facultativa al municipio como ente territorial cobrarlo y fijar su tarifa, no se están concediendo, a juicio de la Corte, exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con dichos tributos, como erróneamente lo estima el actor, ya que como se ha expresado, se trata de una normatividad de carácter especial que regula el impuesto de industria y comercio que se cobra a las centrales generadoras de energía eléctrica, lo cual se ajusta en su integridad al ordenamiento superior”. Resolución No. 024 de 1995 de la CREG. Ibídem. En palabras del interviniente: “Quienes realicen actividades de transmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias, pagan el impuesto de industria y comercio de conformidad con las disposiciones de la Ley 56 de 1981, siempre que sean realizadas por entidades propietarias de las obras para la generación de energía eléctrica, mientras que cuando no sean propietarias lo cancelan de acuerdo con lo previsto por la Ley 14 de 1983”. (Subrayado conforme al texto original). El artículo 74 de la Ley 143 de 1994 dispone que: “Artículo

74. Las empresas que se constituyan con posterioridad a la vigencia de esta Ley con el objeto de prestar el servicio público de electricidad y que hagan parte del sistema interconectado nacional no podrá tener más de una de las actividades relacionadas con el mismo con excepción de la comercialización que puede realizarse en forma combinada con una de las actividades de generación y distribución.” La norma en cita establece que: “Artículo

195. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.” Sobre este punto se transcribe, entre otros, el siguiente fragmento jurisprudencial: “Ahora bien, el hecho de que EPM genere energía constituye una actividad complementaria e independiente a la de prestar el servicio público domiciliario de energía, en tales condiciones, como se explicó, los efectos tributarios de cada una se someten a reglas diferentes, máxime cuando existe una regulación especial frente al impuesto de industria y comercio en este tipo de empresas, como es la señalada en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997”. Al respecto, se transcribe el siguiente aparte: “(…) es conveniente la expedición de normas legales que con carácter general señalen pautas, orientaciones, regulaciones o limitaciones relativas al factor territorial como determinante del sujeto activo del impuesto de industria y comercio, para evitar situaciones de doble tributación por el mismo hecho económico, o conflictos entre las administraciones municipales y los contribuyentes, suscitados por la actuación administrativa a la hora de liquidar el tributo de industria y comercio, en aquellos casos en los cuales las actividades gravadas presentan elementos que se vinculan a más de un municipio”. La norma en cita dispone que: “Artículo

51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.Parágrafo 1o. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravarán más de una vez por la misma actividad.Parágrafo 2o. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo período." La citada disposición establece que: “Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”. Al respecto, se afirma que: “La actividad de comercialización de energía es distinta a la actividad de generar o producir energía y se limita a la compra de energía eléctrica y su venta a usuarios finales. Así las cosas, el artículo demandado no hace otra cosa que precisar las confusiones interpretativas que por desconocimiento del sector se puedan plantear, como efectivamente sucede en la demanda. Dicha confusión surgen del hecho de que, para efectos operativos, regulatorios y de control, toda la energía generada debe pasar por un sistema común para su transporte y comercialización, toda vez que para que la energía pueda llegar a cada uno de los usuarios del servicio, se hace necesario y así lo ha establecido la normatividad colombiana, de un Sistema de Despacho Centralizado, sin que dicha circunstancia desdibujé o modifique la actividad de generación (…), la cual, como es apenas lógico, produce para vender su producción”. Al respecto, se cita el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, conforme al cual: “Artículo 45. transferencia del sector eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética, de la manera siguiente:1. El 3% para las Corporaciones Autónomas Regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.2. El 3% para los municipios y distritos localizado en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:a) El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a las que trata el literal siguiente;b) El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentran en el embalse;c) Cuando los municipios y distritos en donde se encuentren instaladas las plantas hidroeléctricas, no sean parte de la cuenca o del embalse, recibirán el 0.2%, el cual se descontará por partes iguales de los porcentajes de que tratan los literales a) y b) anteriores.Cuando los municipios y distritos sean a la vez cuenca y embalse participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a) y b) del numeral segundo del presente artículo.3. En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo será del 4% que se distribuirá así:a) 2.5% para la Corporación Autónoma Regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.b) 1.5% para el municipio donde está situada la planta generadora.Estos recursos deberán ser utilizados por el municipio, en al menos un 50% a partir del año 2012, en proyectos de agua potable, saneamiento básico y mejoramiento ambiental. (…)”.Por otra parte, también se pone de presente el artículo 1º de la Ley 1099 de 2006, en el que se dispone que: “Artículo 1o. Por cada kilovatio–hora despachado en la Bolsa de Energía Mayorista, el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, ASIC, recaudará un peso ($1.00) moneda corriente, con destino al Fondo de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas No Interconectadas, Fazni. Este valor será pagado por los agentes generadores de energía y tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014 y se indexará anualmente con el Índice de Precios al Productor (IPP) calculado por el Banco de la República. La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, adoptará los ajustes necesarios a la regulación vigente para hacer cumplir este artículo.” Como sustento de esta solicitud, se afirma que: “Frente a las eventualidades de escasez de la energía eléctrica, se debe tener en cuenta que, ante todo, se trata de un servicio público, el cual es inherente a la finalidad social del Estado colombiano, entendida como una de las formas que materializan su concepción y definición de Estado Social de Derecho que tiene como uno de sus objetivos garantizar la participación de todos en la vida económica y administrativa de la Nación, para lo cual el Estado debe promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, lo que para el presente caso significa la garantía de una distribución más equitativa del servicio público de energía eléctrica en épocas de escasez de la misma, teniendo en cuenta que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional como una manera de garantizar un orden económico y social justo, al tenor de lo dispuesto en el Preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 78 y 365 de la Constitución Política”. La norma en cita dispone que: “Artículo 7.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior.” Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997, C-509 de 1996 y C-236 de 1997. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En la Sentencia C-641 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se resumió el alcance de las citadas cargas en los siguientes términos: “la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer sobre una proposición jurídica real y existente, y no simplemente deducida por el actor o implícita (cierta). Además, el accionante tiene la carga de exponer las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta Fundamental (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no meramente legales ni puramente doctrinales (pertinencia). Finalmente, la acusación no sólo ha de estar formulada de manera completa sino que debe ser capaz de suscitar en el juzgador una duda razonable sobre la exequibilidad de la disposición (suficiente)”. El Ministerio de Minas y Energía, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Asociación Colombiana de Distribuidores de Energía Eléctrica (ASOCODIS). M.P. Hernando Herrera Vergara. M.P. Hernando Herrera Vergara. Sobre la materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-774 de 2001, C-310 de 2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122 de 2004, C-469 de 2008, C-600 de 2010, C-283 de 2011, C-254A de 2012, C-1017 de 2012 y C-073 de 2014. Sentencia C-073 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Se transcribe nuevamente la disposición acusada: “Artículo

181. Impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras. La comercialización de energía eléctrica por parte de las empresas generadoras de energía continuará gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981.” Se subraya y resalta los apartes cuestionados: “Artículo 7.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central generadora. El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior.” “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”. En la parte resolutiva se dispuso que: “Segundo.- En relación con el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981, Estése a lo resuelto en la sentencia No. C-486 de 1997 respecto de las siguientes expresiones: ‘limitada a cinco pesos ($5.oo) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora’ y ‘y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior’. Declárense EXEQUIBLES las expresiones ‘Las entidades propietarias pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio’, contenidas en el artículo 7o. de la Ley 56 de 1981.” Sentencia C-565 de 2000 reiterada en la Sentencia C-710 de 2005. Sentencia C-500 de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencias C-419 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-992 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto. Textualmente, en su intervención, se dice que: “Deferir a una norma derogada la regulación de un impuesto equivale a no fijar directamente ni en forma alguna el hecho gravado, la base gravable y la tarifa, en contra de lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución”. “Por la cual se dicta el Estatuto Básico de la Administración Municipal y se ordena la participación de la comunidad en el manejo de los asuntos locales”. La norma en cita dispone que: “Artículo 1º.- El Código de Régimen Municipal comprende los siguientes Títulos: El Municipio como entidad territorial; Condiciones para su creación, deslinde y amojonamiento; Planeación municipal; Concejos; Acuerdos; Alcaldes; Personeros; Tesoreros; Entidades descentralizadas; Bienes y rentas municipales; Presupuesto; Contratos; Personal; Control fiscal; Divisiones administrativas de los Municipios; Asociaciones de Municipios; Áreas Metropolitanas; Participación comunitaria y disposiciones varias. En él se incorporan las normas constitucionales relativas a la organización y el funcionamiento de la administración municipal y se codifican las disposiciones legales vigentes sobre las mismas materias.” Sobre la materia, en el artículo 171 del Decreto 1333 de 1985 se señala que: “En tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales podrán imponer contribuciones”. Por su parte, en el artículo 172, se establece que: “Además de los existentes hoy legalmente, los Municipios y el Distrito Especial de Bogotá pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los artículos siguientes: (…) Sección

II. Impuestos de industria y comercio y de avisos y tableros” “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Hernando Herrera Vergara. M.P. Hernando Herrera Vergara. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre la materia objeto de controversia se puntualizó que: “Tiempo después, en términos del artículo 76 de la Ley 11 de 1986 se revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República para: ‘b) Codificar las disposiciones constitucionales y legales vigentes para la organización y el funcionamiento de la Administración Municipal. (...)’. Como bien se aprecia, el legislador facultó al Ejecutivo para codificar las señaladas disposiciones, esto es, para estructurar un cuerpo normativo sistemático y coherente de estirpe constitucional y legal, quedando al margen todos los dispositivos de orden administrativo. Lo que de suyo significaba que el Presidente no podía arrogarse competencia alguna para derogar o modificar las leyes que por aquel entonces se hallaban vigentes. (…) Cabe puntualizar que la competencia para codificar no implica la de abolir preceptos legales, siendo claro que las leyes o normas vigentes que no sean incluidas en la codificación, siguen rigiendo.” M.P. Jaime Araujo Rentería. Subrayado y sombreado por fuera del texto original. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 20 de junio de 2013, número interno: 16710, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. La citada disposición señala que: “Artículo 172.- Además de los existentes hoy legalmente, los Municipios y el Distrito Especial de Bogotá pueden crear los impuestos y contribuciones a que se refieren los artículos siguientes: (…)”. Subrayado por fuera del texto original. Sobre este punto, entre otras, se pueden consultar las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de noviembre de 2002, número interno: 12537, Consejera Ponente: Ligia López Díaz; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 6 de julio de 2006, número interno: 14384, Consejera Ponente: Ligia López Díaz; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 11 de septiembre de 2006, número interno: 14043, Consejero Ponente: Héctor J. Romero Díaz; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 9 de noviembre de 2006, número interno: 15096, Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 4 de agosto de 2011, número interno: 17627, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 16 de septiembre de 2011, número interno: 17524, Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 28 de agosto de 2013, número interno: 19239, Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Al respecto, el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994 dispone que: “Servicio público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.” El artículo 5º de la Ley 143 de 1994 señala que: “Artículo 5.- La generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública”. Comisión de Regulación de Energía y Gas. La norma en cita establece que: “Artículo 24.- La Construcción de plantas generadoras, con sus respectivas líneas de conexión a las redes de interconexión y transmisión, está permitida a todos los agentes económicos”. Folio 218 del cuaderno principal. El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 señala: “Artículo 11.- Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales: (…) Autogenerador: aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades”. Estas se definen como el “conjunto de líneas de transmisión y subestaciones, con sus equipos asociados, destinadas al servicio de un grupo de integrantes del sistema interconectado nacional dentro de una misma área o áreas adyacentes, determinadas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas”. Ley 143 de 1994, art.

11. El usuario no regulado es aquella “persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan, a precios acordados libremente”. Ley 143 de 1994, art.

11. Ley 143 de 1994, art. 31. “Por la cual se regula la actividad de comercialización de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”. Esta misma definición se reitera en la Resolución No. 055 de 1994 “Por la cual se regula la actividad de generación de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional” y en la Resolución No. 056 de 1994 “Por la cual se adoptan disposiciones generales sobre el servicio público de energía eléctrica”. Ley 143 de 1994, art. 7, parágrafo. El SIN se define como “el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución y las cargas eléctricas de los usuarios”. (Subrayado por fuera del texto original). La planeación y coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional se encuentra a cargo de la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P ISA. XM es una empresa que se encarga de operar el Sistema Interconectado Nacional colombiano a través del Centro Nacional de Despacho -CND- y de administrar el Mercado de Energía Mayorista -MEM-. Esta labor se asigna en la ley al Centro Nacional de Despacho (Ley 143 de 1994, arts. 11 y 32), actualmente a cargo de XM S.A. E.S.P. Al respecto, el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 443 de 1994 dispone que: “El Centro Nacional de Despacho será una dependencia interna de la empresa encargada del servicio de interconexión nacional, constituido con los bienes actualmente de propiedad de Interconexión Eléctrica S.A., destinados a la planeación, supervisión y control de la operación y despacho de los recursos en el Sistema Interconectado Nacional, así como los demás que le asigne el Gobierno Nacional”. Contraloría General de la República, Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones, Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica e intervenciones ciudadanas. El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 dispone que: “Es el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el Sistema Interconectado Nacional con sujeción al reglamento de operación”. Para el Consejo de Estado “Es el mercado de energía eléctrica en que participan los usuarios no regulados y quienes los proveen de energía eléctrica”. Ibíd., número interno: 17279. La Resolución No. 054 de 1994 define a la bolsa de energía como: “[El] sistema utilizado en el mercado mayorista para que generadores y comercializadores efectúen transacciones de energía hora a hora, adicionales a las establecidas bilateralmente en los contratos garantizados de compra de energía, por cantidades y precios determinados por el juego libre de oferta y demanda, de acuerdo a las reglas comerciales definidas en el reglamento de operación”. El usuario regulado comprende la mayoría de los consumidores de energía eléctrica del país, cuya atención es obligatoria sin importar su nivel consumo. Este usuario se suele clasificar en usuario residencial, usuario comercial y usuario industrial. No sobra señalar que, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, en el caso en que una empresa de servicios públicos preste uno o más servicios públicos domiciliarios, y además realice actividades complementarias, es obligación llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten. Véanse, entre otras, las Sentencias C-222 de 1995, C-341 de 1998, C-250 de 2003, C-1003 de 2004, C-664 de 2009, C-748 de 2009, C-913 de 2011 y C-198 de 2012. En este sentido, en la Sentencia C-913 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se dijo que: “No obstante, la misma jurisprudencia ha aclarado que, en todo caso, la atribución para fijar el régimen legal del tributo, si bien es amplia y discrecional, no es absoluta, pues la misma encuentra límites precisos en la propia Constitución Política. Ha precisado la Corte que los límites impuestos al poder decisorio del Congreso en materia impositiva, se concretan en los siguientes aspectos: (i) inicialmente, frente al deber individual de contribuir a la financiación de los gastos públicos, pues el mismo tiene que ser desarrollado conforme a los criterios de justicia y equidad (CP art. 95.9); (ii) también con respecto a la construcción del sistema tributario como tal, toda vez que éste debe estar fundando, por una parte, en los principios de legalidad, certeza e irretroactividad (CP art. 338), y por la otra, en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (CP art. 363); finalmente, (iii) las regulaciones tributarias deben respetar los derechos fundamentales, y, en ese contexto, adoptarse con un criterio de razonabilidad y proporcionalidad”. El sujeto activo corresponde al acreedor de la obligación tributaria, mientras que el deudor se identifica como el sujeto pasivo. El hecho gravable o hecho generador ha sido definido por esta Corporación como aquella “situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal”. Por su parte, la base gravable comprende el aspecto cuantitativo del hecho generador, o lo que es lo mismo, el parámetro sobre el que se reconoce la obligación tributaria. La tarifa es la magnitud que se establece en la ley, la cual una vez aplicada a la base gravable, sirve para determinar la cuantía del tributo. La citada norma dispone que: “Artículo 338.- En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. Sentencia C-467 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-504 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. En sentencia C-084 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se señaló que: “(…) la Corte considera que es necesario distinguir entre las leyes que crean una contribución y aquellas que simplemente autorizan a las entidades territoriales a imponer tales contribuciones. En el primer caso, en virtud del principio de la predeterminación del tributo, la ley debe fijar directamente los elementos de la contribución, mientras que en el segundo caso, la ley puede ser más general, siempre y cuando indique, de manera global, el marco dentro del cual las asambleas y concejos deben proceder a especificar los elementos concretos de la contribución (…)”. M.P. Mauricio González Cuervo. Este límite se explica a partir del reconocimiento expreso que sobre el mismo realiza el inciso 2º del artículo 338 del Texto Superior: “(…) La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”. Sobre este punto, se manifestó que: “[La] jurisprudencia ha dicho que en virtud de la protección constitucional de las rentas municipales, el límite admisible a la libertad de configuración del legislador en materia fiscal consiste en permitirle fijar la tasa impositiva, y admitir la administración, el recaudo o control del mismo. (…) Al respecto conviene recordar la Sentencia C-517 de 2007, en la que se dijo: ‘De la competencia para la creación del tributo que, según lo visto, corresponde a la ley, no está ausente la referencia a los elementos del tributo, que el legislador puede hacer sin quebrantar el principio de autonomía o los derechos de las entidades territoriales y, en particular, del municipio en lo atinente al impuesto predial. Un repaso de algunos artículos de la Ley 44 de 1990 que han sido demandados permite apreciar que no se presenta el despojo absoluto de las competencias municipales que el actor presenta en su demanda. En efecto, a título de ejemplo, conviene mencionar que, conforme al artículo 2, la administración, recaudo y control del impuesto predial corresponde a los respectivos municipios, mientras que el artículo 4 señala que la tarifa será fijada por los respectivos concejos dentro de topes que la ley fija’ (…)”. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que: “(…) creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que esta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular. A partir de lo anterior, la Sala ha reiterado que el artículo 338 de la Constitución Política faculta a los órganos de representación popular de las entidades territoriales para que, por autorización de la ley, fijen, directamente, los sujetos activo y pasivo, los hechos y bases gravables, y las tarifas de los impuestos”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 11 de febrero de 2014, radicación: 18001-23-31-000-2009-00248-04, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Sentencia C-504 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencias C-341 de 1998, C-250 de 2003, C-748 de 2009 y C-766 de 2013. Sentencia C-748 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencias C-1107 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería y C-748 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-766 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia C-333 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Por obvias razones, como se expuso en la Sentencia C-333 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, el citado límite previsto en la Constitución tan sólo es aplicable frente a la disposición de recursos propios de las entidades territoriales, aquellos que la jurisprudencia ha denominado como fuentes endógenas, y no lo es para los recursos cedidos o trasladados desde la nación, lo que en la misma línea se han denominado fuentes exógenas. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. M.P. Humberto Sierra Porto. Subrayado por fuera del texto original. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia C-992 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto. Sentencias C-748 de 2009, C-1021 de 2012 y C-766 de 2013. M.P. Jaime Araujo Rentería. Así se reconoce, por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 26) y en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 24). Sentencia C-748 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Expresamente dice: “De los impuestos municipales”. Estos dos últimos elementos se fijan en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, en los siguientes términos: “Artículo 33º.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1.- Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y 2.-Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios. Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de esta Ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo. (…)”. El artículo 34 considera como actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes. Por su parte, el artículo 35 define a las actividades comerciales como aquellas “destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios”. Finalmente, el artículo 36 dispone que son actividades de servicios: “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo, negocios de montepios y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 5 de mayo de 2005, número interno: 15703, Consejera Ponente: Ligia López Díaz. Véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 1 de junio de 1990, número interno: 2499, Consejero Ponente: Guillermo Chahín Lizcano. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 1º de febrero de 2002, número interno: 12522, Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla. “Por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de septiembre de 1989, número interno: 0082A, Consejero Ponente: Jaime Abella Zárate. Reiterada textualmente en la Sentencia del 29 de noviembre de 1993, número interno: 4960, Consejera Ponente: Consuelo Sarria Olcos. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 15 de febrero de 2007, número interno: 15373, Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 27 de octubre de 2011, número interno: 18220, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia. Como previamente se señaló, esta norma dispone que: “Artículo

77. Impuesto de industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción”. (subrayado por fuera del texto original). M.P. Humberto Sierra Porto. Subrayado por fuera del texto original. Sentencia C-992 de 2004, M.P. Humberto Sierra Porto. En este mismo sentido, en la Sentencia C-521 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, este Tribunal señaló que: “( …) El concepto de exención, como el de tratamiento preferencial, prohibidos al Congreso por el artículo 294 de la Carta, implican el reconocimiento de que ya existen unos gravámenes de propiedad de las entidades territoriales, respecto de los cuales, mediante tales modalidades -y eso es lo proscrito por la Constitución-, se pretende excluir a instituciones o personas, con menoscabo de los patrimonios de aquéllas, tal como lo destacó la transcrita jurisprudencia de esta Corte. Pero dichos conceptos no son aplicables cuando de lo que se trata es de fijar, de manera general y abstracta, los linderos de la actividad impositiva a nivel territorial, como corresponde a la ley, según la Constitución. Las disposiciones examinadas parten de la base de que la actividad de juegos y apuestas ya está gravada, en virtud de normas hace tiempo establecidas que fueron declaradas exequibles por esta Corte (Sentencia C-537 del 23 de noviembre de 1995. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara), y lo que buscan, en razón del destino que se da a las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar (exclusivamente servicios de salud, según el artículo 336 C.P.), es que las entidades territoriales, dentro de una política tributaria general que corresponde trazar al legislador, no creen nuevos impuestos sobre ella. Tal restricción no implica exención ni tratamiento preferencial alguno sobre impuestos ya creados, de propiedad de las entidades territoriales, sino la unificación del esquema tributario, lo cual encaja dentro de la indicada atribución legislativa.” Véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 1 de junio de 1990, número interno: 2499, Consejero Ponente: Guillermo Chahín Lizcano. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 20 de octubre de 2000, número interno: 9367, Consejero Ponente: Julio Enrique Correa Restrepo. Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 28 de agosto de 2013, número interno: 19239, Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Subrayado por fuera del texto original. Como previamente se transcribió, en el fallo en cuestión, se dijo que: “[La] Corte considera que para que la solución de estos conflictos no se produzca por la vía de la interpretación de la ley en sede judicial, como se viene presentando hasta ahora, es conveniente la expedición de normas legales que con carácter general señalen pautas, orientaciones, regulaciones o limitaciones relativas al factor territorial como determinante del sujeto activo del impuesto de industria y comercio, para evitar situaciones de doble tributación por el mismo hecho económico, o conflictos entre las administraciones municipales y los contribuyentes, suscitados por la actuación administrativa a la hora de liquidar el tributo de industria y comercio, en aquellos casos en los cuales las actividades gravadas presentan elementos que se vinculan a más de un municipio.” “Por la cual se regula la actividad de comercialización de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional”. Sobre este punto se puede consultar el acápite 6.4.6 de esta providencia. Obsérvese cómo, además, no se trata de la determinación del sujeto pasivo del tributo, pues la disposición –como se explicó– lo que pretende aclarar es la base gravable. Véase, al respecto, el acápite 6.4.6 de esta providencia. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Aclaración de voto