ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA A LA SENTENCIA C-586/16 NORMA QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LA PROHIBICION A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES O QUE REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-En el proyecto inicialmente llevado a discusión de la Sala por el Magistrado Ponente de la sentencia C-586/16, efectué algunas observaciones destinadas a cuestionar la necesidad de adelantar, en este caso, un juicio o control de convencionalidad. A pesar de haberse hallado en el centro del debate, los argumentos relacionados con ese mecanismo de defensa no se incluyeron en la versión finalmente adoptada (Aclaración de voto) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Finalidad (Aclaración de voto) NORMA QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LA PROHIBICION A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES O QUE REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-La norma demandada no expresaba un fin legítimo, importante ni imperioso (Aclaración de voto) Referencia: expediente D-11339 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9 (parcial) del Decreto 13 de 1967, "por el cual se incorporan al Código Sustantivo del Trabajo las disposiciones de la Ley 73 de 1966", que modificó el artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo Demandante: Nelson Alberto Cuchimaque Ríos Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Acompaño la decisión adoptada en la sentencia C-586 de 2016, en la que la Sala Plena de la Corporación decidió declarar la inexequibilidad de las expresiones "Las mujeres, sin distinción de edad" contenidas en el numeral 3º del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo, por vulnerar los derechos a la igualdad, trabajo y a la libertad de escoger profesión y oficio. Sin embargo, aclaro mi voto por los motivos que expongo a continuación. Primero, en el marco del escenario deliberativo propio de la adopción de decisiones por parte de este órgano judicial, y atendiendo a la fundamentación contenida en el proyecto inicialmente llevado a discusión de la Sala por el Magistrado Ponente de la Sentencia C-586 de 2016, efectué algunas observaciones destinadas a cuestionar la necesidad de adelantar, en este caso, un juicio o control de convencionalidad. A pesar de haberse hallado en el centro del debate, los argumentos relacionados con ese mecanismo de defensa no se incluyeron en la versión finalmente adoptada. Por lo anterior, no me extenderé sobre ello, debiendo solamente resaltar que el Juicio de Convencionalidad constituye un poderoso instrumento para la defensa de los derechos fundamentales y la materialización de los ideales de justicia inspirados por consensos logrados más allá de las tradicionales comunidades nacionales y que, en ese sentido, se conjuga con los esfuerzos que deben desarrollar los tribunales constitucionales de cada país para la clarificación progresiva de su fundamentación, alcances, efectos y mecanismos de defensa. Segundo: al analizar la inconstitucionalidad de la norma demandada, que en síntesis se traducía en la prohibición a las mujeres de laborar en minas y, en general, en labores peligrosas, insalubres o que requirieran grandes esfuerzos, se acogió, acertadamente, la herramienta que esta Corporación ha venido empleando cuando lo que se discute es la lesión del principio de igualdad, esto es, el test integrado de igualdad. Tras definir que en este caso se acudiría a un test estricto, la Sala concluyó que la prohibición no satisfacía los criterios de necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto, y que, por lo tanto, era inconstitucional, conclusión que comparto en términos generales. No obstante considero que la norma no resistía, ni siquiera, el estudio inicial, relacionado con el fin de la medida, que debía ser legítimo, importante e imperioso. Y ello es así por cuanto, aunque no se discute que la Carta Política involucra algunos deberes de protección, la presunta "protección" que perseguía la norma aquí demandada se fundaba en un estereotipo, el de la mujer como "sexo débil". Así, tal como se refiere en la sentencia C-586 de 2016, el artículo 2 de la Constitución Política prevé que las autoridades están instituidas "para proteger a todas las personas residentes", y los artículos 42, 43 y 53 ibídem se refieren al amparo debido a la mujer en el seno familiar y en su rol de madre. Sin embargo, del marco constitucional no se deriva una protección especial por una presunta condición de "debilidad" como la que inspira a la norma demandada en este caso, y por lo tanto, no debe ser ni es legítimo afirmar que una razón de tal envergadura materializa un deber de protección deseado por la Constitución Política de 1991. Mucho menos sería importante e imperioso proteger la mujer bajo tal estereotipo, por el contrario, lo importante e imperioso es reconocer materialmente el estatus que en términos de igualdad desempeña la mujer en todos los ámbitos de la vida personal y en comunidad, en beneficio de un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos y de sus obligaciones. Por lo anterior, considero que la norma demandada, contrario a lo manifestado en la sentencia C-586 de 2016, no expresaba un fin legítimo, importante ni imperioso. Fecha ut supra María Victoria Calle Correa Magistrada ACLARACIÓN DEL VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA C-586/16 DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS-Definición (Aclaración de voto) El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido definido como el "Sistema de principios y normas que regula un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre Estados de desigual desarrollo socioeconómico y poder, cuyo objeto es el fomento del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidas, así como el establecimiento de mecanismos para la garantía y protección de tales derechos y libertades, los cuales se califican de preocupación legítima y, en algunos casos, de intereses fundamentales para la actual comunidad internacional de los Estados en su conjunto"[67]. En sentido normativo y orgánico, la conformación de este derecho corresponde al sistema en el cual opere. De este modo se tiene que al sistema universal le corresponden los tratados de derechos humanos firmados por los Estados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas; mientras que a los sistemas regionales (europeo, interamericano y africano) les corresponde el conjunto de tratados de derechos humanos suscritos en el marco del Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos y la Organización para la Unidad Africana respectivamente. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS COMO DERECHO VIGENTE-Obligación de cumplir el derecho convencional (Aclaración de voto) El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho convencional y el derecho que articula el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos es derecho vigente, establece obligaciones que deben cumplir las autoridades públicas y los particulares, y por lo mismo, es derecho exigible judicialmente. Esto suena muy obvio pero no lo es. Los hechos demuestran que los Estados de América Latina han suscrito la mayoría de convenciones internacionales sobre derechos humanos, han ratificado esos mismos instrumentos, forman parte de numerosos organismos internacionales sobre derechos humanos, participan en una gran cantidad de comités, conferencias y encuentros, suscribiendo además declaraciones de derechos, catálogos de principios y otros documentos, que involucran el reconocimiento de reglas, derechos, estándares y obligaciones relacionadas con la vigencia y protección de los derechos humanos en el ámbito internacional y al interior de sus propios Estados. Sin embargo esa gran actividad externa contrasta con la lenta articulación de las herramientas necesarias para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, así como para el control de dicho cumplimiento. DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHO CONVENCIONAL-Control jurídico practicado por la Corte Constitucional (Aclaración de voto) DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y DERECHO CONVENCIONAL-Etapas o periodos que caracterizan los modos de recepción y utilización de dicho derecho (Aclaración de voto) DERECHO CONVENCIONAL COMO DERECHO VIGENTE Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Alcance (Aclaración de voto) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-Concepto y desarrollo (Aclaración de voto)/PODER JUDICIAL-En ejercicio del control de convencionalidad debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (Aclaración de voto) NORMA QUE INCORPORA AL CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO LA PROHIBICION A LAS MUJERES DE TRABAJAR EN LABORES MINERAS SUBTERRANEAS Y EN GENERAL, EN LABORES PELIGROSAS, INSALUBRES O QUE REQUIERAN GRANDES ESFUERZOS-La Corte Constitucional debió ejercer control de convencionalidad (Aclaración de voto) La Corte Constitucional procedió a declarar la inexequibilidad de las expresiones demandadas por violar el artículo 13 de la Constitución, que establece el derecho a la igualdad, pero también ha debido ejercer el control de convencionalidad, declarando la inexequibilidad del enunciado, por la violación de los artículos artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2 y 7 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW, 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y el artículo 3 del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, que contienen la obligación de derogar las normas contrarias a esas convenciones, combatir y derogar los estereotipos que han propiciado la discriminación y la marginación de las mujeres, así como la de adoptar las medidas legislativas necesarias para efectivizar el respeto por los derechos de las mujeres. De haberse procedido así, se habría explicitado que no es cierto que la Corte Constitucional de Colombia no sea juez de convencionalidad, y se habría reconocido que los jueces de los Estados partes en la Convención Americana son Jueces de las Américas, son jueces del derecho vigente en el Sistema Interamericano de Protección, no porque ellos mismos lo decidan, sino porque existe la obligación jurídica de serlo, conforme a la suscripción y ratificación que de las convenciones internacionales hicieron esos mismos Estados. Referencia: Expediente D-11339 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9 del Decreto 013 de 1967 (parcial), que modificó el artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo Demandante: Nelson Alberto Cuchimaque Ríos Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, el suscrito magistrado procede a sentar la aclaración del voto. Si bien estoy de acuerdo con la parte resolutiva del fallo y con las consideraciones que condujeron a la declaratoria de inexequibilidad aquí consignada, estimo que es necesario hacer algunas observaciones y presentar algunos argumentos acerca de la manera como la Corte Constitucional ejerce control jurídico desde las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Interamericano, evitando referirse explícitamente al control de convencionalidad, el que por lo demás, viene siendo ejercido por esta Corte desde hace tiempo, al amparo de la figura del bloque de constitucionalidad, que debió ser explicitado y aplicado en el presente caso, en relación con los derechos de las mujeres trabajadoras en Colombia.
1. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos como derecho vigente y la obligación de cumplir el derecho convencional El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido definido como el "Sistema de principios y normas que regula un sector de las relaciones de cooperación institucionalizada entre Estados de desigual desarrollo socioeconómico y poder, cuyo objeto es el fomento del respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales universalmente reconocidas, así como el establecimiento de mecanismos para la garantía y protección de tales derechos y libertades, los cuales se califican de preocupación legítima y, en algunos casos, de intereses fundamentales para la actual comunidad internacional de los Estados en su conjunto"67. En sentido normativo y orgánico, la conformación de este derecho corresponde al sistema en el cual opere. De este modo se tiene que al sistema universal le corresponden los tratados de derechos humanos firmados por los Estados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas; mientras que a los sistemas regionales (europeo, interamericano y africano) les corresponde el conjunto de tratados de derechos humanos suscritos en el marco del Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos y la Organización para la Unidad Africana respectivamente. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho convencional y el derecho que articula el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos es derecho vigente, establece obligaciones que deben cumplir las autoridades públicas y los particulares, y por lo mismo, es derecho exigible judicialmente. Esto suena muy obvio pero no lo es. Los hechos demuestran que los Estados de América Latina han suscrito la mayoría de convenciones internacionales sobre derechos humanos, han ratificado esos mismos instrumentos, forman parte de numerosos organismos internacionales sobre derechos humanos, participan en una gran cantidad de comités, conferencias y encuentros, suscribiendo además declaraciones de derechos, catálogos de principios y otros documentos, que involucran el reconocimiento de reglas, derechos, estándares y obligaciones relacionadas con la vigencia y protección de los derechos humanos en el ámbito internacional y al interior de sus propios Estados. Sin embargo esa gran actividad externa contrasta con la lenta articulación de las herramientas necesarias para el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, así como para el control de dicho cumplimiento. Dentro de esta misma línea de comprensión los hechos también indican, que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho convencional y el derecho que articula el Sistema Interamericano de Protección, hasta hace poco, no se enseñaron en las facultades de derecho, los jueces y demás funcionarios públicos los ignoraron (como inevitable consecuencia de no haberles sido enseñados), los litigantes no los involucraron en sus pleitos, mientras que los ciudadanos, los sujetos más débiles en toda esa situación, vivieron y aún viven al margen de los derechos que sus Estados reconocieron en el exterior y de las obligaciones que estos mismos adquirieron. Bajo esta situación, personas como las mujeres, las víctimas, las personas en condición de discapacidad y las minorías étnicas y sexuales, permanecieron en una situación paradójica y de contraste, pues mientras que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos reconocía derechos y fijaba obligaciones a los Estados, los sistemas educativos, los abogados, los jueces, las autoridades públicas y los ciudadanos continuaron viviendo como si no hubiese sucedido nada. Los hechos indican que el derecho convencional no fue tomado en serio, como tampoco lo fueron las obligaciones de respeto y garantía que surgieron por la suscripción y ratificación de las convenciones sobre derechos humanos y los otros documentos concurrentes.
2. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el derecho convencional en el control jurídico practicado por la Corte Constitucional Al preguntarse por la relación existente entre el derecho interno y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que incluye el Derecho Interamericano, dentro del conjunto de actividades desplegadas para la defensa de la Constitución por la Corte Constitucional, es posible identificar cuatro etapas o períodos que caracterizan los modos de recepción y la utilización de ese derecho en Colombia. 2.1. El primer período corresponde la de la vigencia de la Constitución de 1886 y va hasta la expedición de la Carta de 1991. Durante el mismo la Convención Americana y el derecho convencional no tuvieron ningún valor normativo, ni siquiera como criterio marginal que pudiera ser usado en la solución de casos concretos, como se evidencia al considerar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. La referencia usual es la sentencia de Sala Plena de octubre 30 de 1978, que declaró exequible el "Estatuto de Seguridad", cuya constitucionalidad había sido cuestionada por violar derechos y garantías reconocidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relacionadas con la libertad personal, la libertad de expresión y la inviolabilidad del domicilio. Al respecto la Corte Suprema de Justicia dijo que los derechos reconocidos en convenciones internacionales no eran exigibles ante los tribunales internos. Específicamente señaló, que "En resumen: Esas cuestiones son problemas de relaciones interestatales que, por lo mismo, no pueden definirse ante tribunales nacionales y como asuntos de derecho interno. De modo que, mediante esta acción sólo pueden plantearse infracciones directas de la Constitución. En consecuencia, esta cuestión escapa a la jurisdicción constitucional de la Corte."68 (Cursiva dentro del texto) 2.2. El segundo período corresponde a la vigencia de la Constitución de 1991y la primera década de su aplicación, que registra la formulación del bloque de constitucionalidad como instrumento de inclusión del derecho convencional y del Derecho Interamericano, propiciado por el establecimiento de la jurisdicción constitucional y el ejercicio de las funciones de la Corte Constitucional. Durante esta etapa ocurren tres cosas: La Corte Constitucional comienza a incluir como marco normativo de sus decisiones el derecho convencional, reseñando los instrumentos que obligan a Colombia por ser Estado parte o Estado suscriptor; en segundo lugar, introduce la figura el bloque de constitucionalidad, asignándole elementos dogmáticos y sustantivos69; para en tercer lugar, incorporar los tratados y las reglas provenientes de cortes internacionales y órganos de vigilancia internacional, como "criterios relevantes" para efectuar el control de constitucionalidad, superando de esta manera las estrecheces operativas que traía la consideración del derecho convencional, desde las simples leyes aprobatorias del tratado público. 2.3. La década del dos mil da lugar a la tercera etapa, que concurre además con las condenas proferidas por la Corte Interamericana en contra de Colombia por paramilitarismo, el crecimiento del derecho convencional y con la recepción académica del Derecho Procesal Constitucional en el país. Las condenas contra Colombia, las construcciones dogmáticas sobre los derechos de las víctimas, la construcción del derecho a la reparación integral y la primera aplicación de la justicia transicional en la negociación con los paramilitares desarrollada con base en la Ley 975 de 2005, evidenciaron la necesidad de tomarse en serio el derecho convencional y el Derecho Interamericano, de modo tal, que la jurisprudencia de la Corte Interamericana comenzó a ser utilizada como recurso argumental recurrente de los fallos de la Corte Constitucional, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y de la Sección Tercera del Consejo de Estado70. El tratamiento sistemático de la jurisprudencia de la Corte Interamericana tiene como referentes iniciales la Sentencia C-228 de 200271, cuyo tema central es la participación de la víctima dentro del proceso penal, y la Sentencia C-370 de 2006, que efectuó el control sobre la Ley 975 de 2005, denominada "de justicia y paz"72, dispuesta en la negociación con los paramilitares. En ambos casos fueron sumidos los estándares de protección de los derechos de las víctimas fijados por la Corte Interamericana entre los años 1987 y 2006. 2.4. La cuarta etapa y actual puede ser caracterizada como de integración, en el sentido que en el cumplimiento de sus funciones, la Corte Constitucional usa intensamente el derecho convencional y la jurisprudencia interamericana. Para el efecto basta referir casos emblemáticos como la Sentencia C-936 de 201073, que declaró la inexequibilidad de la Ley 1312 de 2009 por la que pretendía otorgar el principio de oportunidad a los paramilitares; la Sentencia C-771 de 201174, que en decisión dividida declaró la constitucionalidad de algunos apartes de la Ley 1424 de 2010 que contiene beneficios judiciales de alta intensidad para los desmovilizados; las sentencias C-715 de 2012, C-099 de 2013 y C-795 de 2014, entre otras, relacionadas con la constitucionalidad de enunciados contenidos en la Ley 1448 de 2011, llamada Ley de víctimas75; la Sentencia C-579 de 201376, que declaró la constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2012, que contiene el "marco jurídico para la paz"; la Sentencia C-577 de 201477, que reiteró la declaratoria de constitucionalidad del Acto Legislativo 1 de 2012, precisando sus reglas de aplicación; la Sentencia C-458 de 201578, sobre los derechos de las personas en condición de discapacidad; o la Sentencia C-297 de 201679, que examinó la constitucionalidad de del artículo 2 de la Ley 1761 de 2015 "Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones". En esos casos se advirtió que la jurisprudencia interamericana y el derecho convencional eran un "criterio relevante" para hacer control de constitucionalidad, precisando además en algunos de ellos, que "no constituyen referentes autónomos de control de constitucionalidad, de manera que la Corte Constitucional no es juez de convencionalidad"80; lo que no es cierto, pues lo que esos fallos y muchos otros evidencian, es que la Corte Constitucional sí es juez de convencionalidad, que aplica el derecho convencional, así diga que no lo hace y que por lo mismo, ejerce control de convencionalidad desde hace tiempo.
3. El derecho convencional como derecho vigente y el control de convencionalidad El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el derecho convencional y el derecho del Sistema Interamericano de Protección son derecho vigente, tan vigente como el derecho contenido en las leyes y demás normas que se expiden en Colombia. Por lo mismo existe la obligación jurídica de cumplir ese derecho y los jueces tienen la obligación de verificar dicho cumplimiento, de oficio o a solicitud de los ciudadanos o de las partes involucradas dentro de un proceso judicial. Dentro de esta compresión, los jueces y demás autoridades deben ejercer control de convencionalidad, es decir, verificar que el derecho convencional, como derecho vigente, haya sido observado y respetado por las autoridades públicas y los particulares. El control de convencionalidad ha sido caracterizado numerosas veces por la Corte Interamericana. De este modo en la sentencia de fondo proferida en el Caso Gudiel Álvarez (Diario Militar) contra Guatemala señaló: "330. Asimismo, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que, cuando un Estado es parte de tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Belém do Pará, dichos tratados obligan a todos sus órganos, incluido el poder judicial, cuyos miembros deben velar por que los efectos de las disposiciones de dichos tratados no se vean mermados por la aplicación de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las normas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el Estado, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, como el ministerio público, deben tener en cuenta no solamente la Convención Americana y demás instrumentos interamericanos, sino también la interpretación que de estos ha hecho la Corte Interamericana."81 (Resaltado fuera de texto) En referencia a la fijación de estándares, el control de convencionalidad también ha sido definido como una actividad destinada a verificar el cumplimiento de los estándares mínimos comunes en materia de respeto, garantía y adecuación de los ordenamientos jurídicos nacionales fijados convencionalmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos82. Dentro de esta misma comprensión se ha entendido, que el control de convencionalidad se despliega en dos planos, el externo y el interno. En el primero de ellos consiste en el ejercicio de la competencia asignada a un tribunal internacional como la Corte Interamericana, para que verifique los casos en los que los estados partes hayan vulnerado los derechos reconocidos en el instrumento internacional, buen por la expedición de normas contrarias a la Convención, o por la realización de actos violatorios de las mismas. En el plano del derecho nacional o interno, consiste en el escrutinio que debe realizar sobre las normas y las conductas el juez local, desde las normas del corpus iuris interamericano, el que incluye el respectivo derecho de cada uno de los Estados partes. La obligación de ejercer control de convencionalidad y por esta vía, de dar aplicación al corpus iuris interamericano y a la interpretación que de estos textos ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido asumida de modo equivocado en algunos países, como una suerte de imposición en virtud de la cual, la Corte Interamericana sometería a las cortes constitucionales o las cortes supremas de justicia de los distintos países. De esta inadecuada comprensión del control de convencionalidad ha participado hasta ahora la Corte Constitucional, con su afirmación de "no ser juez de convencionalidad", mientras que la evidencia empírica muestra que continuamente ejerce control jurídico desde el derecho convencional, tal y como se prueba desde la consideración de los fallos referidos en la primera parte de esta aclaración. La Corte Constitucional de Colombia es juez de convencionalidad así algunos de sus integrantes se resistan a aceptarlo, o simplemente lo acepten aleatoriamente, como desafortunadamente sucedió con la Sentencia C-792 de 201483, que incluso fue objeto de reconocimiento por parte del Instituto Interamericano de Derechos Humanos al aplicar el control de convencionalidad84, en la que se asistió a un pomposo despliegue del control de convencionalidad, respecto del cual sobrevino un silencio posterior. Es necesario decir y reconocer, que sobre el punto ha sido más consistente la postura del Consejo de Estado, juez constitucional en los términos de los artículos 237 de la Constitución y 43 de la Ley 270 de 1994, especialmente por parte de la Sección Tercera, que sin ambages ha establecido el diálogo judicial y ejerce en sus decisiones el control de convencionalidad85. Este juez constitucional ha entendido, que en la defensa del orden jurídico y de los derechos fundamentales, concurren los controles de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad, propiciados por el bloque de constitucionalidad, que no es otra cosa que un recurso metodológico que permite defender los derechos reconocidos por la Constitución desde normas pertenecientes al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
4. Las obligaciones internacionales de respeto y garantía y el control de convencionalidad en la Sentencia C-586 de 2016 Numerosas normas convencionales, consignadas en instrumentos en los que Colombia es Estado parte, establecen obligaciones de respeto y garantía sobre el trabajo de las mujeres. Así el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene el siguiente enunciado: "Artículo
2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades." Por su parte el artículo 2 de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer - CEDAW, establece un texto de similar contenido: "Artículo
2. Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; (...) f) Adoptar todos las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; (...)" Adicionalmente el artículo 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) dispone: "Artículo
7. Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (...) e) Tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer; (...) h) Adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectiva esta Convención." Finalmente el Convenio 111 de la OIT establece en el artículo 2 la obligación de adoptar una política antidiscriminación en materia laboral, que incluye el criterio sexo: "Artículo
2. Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto." Y en el literal c) del artículo 3 impone la obligación a los Estados miembros, de ajustar su legislación interna a la referida política antidiscriminación: "Artículo
3. Todo miembro para el cual el presente Convenio se halle en vigor se obliga por métodos adaptados a las circunstancias y a las prácticas nacionales, a: (...) (b) derogar las disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prácticas administrativas que sean incompatibles con dicha política; (...)" Todas estas normas convencionales establecen la obligación jurídica que tienen los Estados partes, entre ellos Colombia, de ajustar las normas de su derecho interno a los preceptos contenidos en esas convenciones. El enunciado que se declaró inexequible en la Sentencia C-586 de 2016 señalaba que "Las mujeres, sin distinción de edad", no pueden ser empleadas en trabajos subterráneos de las minas, ni trabajar en labores peligrosas, insalubres o que requieran grandes esfuerzos. Se trataba de una norma claramente discriminatoria, contraria a las obligaciones contenidas en las convenciones internacionales ratificadas por Colombia, que imponía la necesidad de ejercer el control de convencionalidad sobre esos mismos enunciados, honrando de este modo las obligaciones de respeto y garantía adquiridas por Colombia en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, Convención de Belém do Pará; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW, recurrentemente citada y aplicada por la Corte Constitucional y el Convenio 111 de la OIT, lo que involucra el escrutinio no sólo sobre las normas del sistema interno, sino también sobre el desarrollo de prácticas estatales que conduzcan a la efectiva observancia de los derechos y garantías reconocidos por las normas internacionales, como fue consignado en la sentencia de fondo proferida en el caso J. contra Perú86. En el caso contenido en la Sentencia C-586 de 2016, la casi totalidad de los intervinientes, incluidas numerosas agencias estatales, le pidieron a la Corte Constitucional que declarara la inexequibilidad del enunciado por discriminar a las mujeres y violar derechos reconocidos expresamente en numerosas convenciones internacionales, precisando además, que el tratamiento dado a las mujeres en América Latina y Colombia, se ha correspondido con estereotipos y patrones sociales de dominación masculina, que han implicado prejuicios, preconceptos y discriminaciones, presentes en enunciados normativos como el que fue objeto de demanda, que descansa sobre el estereotipo de la mujer como perteneciente al sexo débil. La Corte Constitucional procedió a declarar la inexequibilidad de las expresiones demandadas por violar el artículo 13 de la Constitución, que establece el derecho a la igualdad, pero también ha debido ejercer el control de convencionalidad, declarando la inexequibilidad del enunciado, por la violación de los artículos artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2 y 7 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer - CEDAW, 7 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y el artículo 3 del Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, que contienen la obligación de derogar las normas contrarias a esas convenciones, combatir y derogar los estereotipos que han propiciado la discriminación y la marginación de las mujeres, así como la de adoptar las medidas legislativas necesarias para efectivizar el respeto por los derechos de las mujeres. De haberse procedido así, se habría explicitado que no es cierto que la Corte Constitucional de Colombia no sea juez de convencionalidad, y se habría reconocido que los jueces de los Estados partes en la Convención Americana son Jueces de las Américas, son jueces del derecho vigente en el Sistema Interamericano de Protección, no porque ellos mismos lo decidan, sino porque existe la obligación jurídica de serlo, conforme a la suscripción y ratificación que de las convenciones internacionales hicieron esos mismos Estados. Fecha ut supra, ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado