Aclaración de voto a la Sentencia C-586 01Referencia: expediente D-3272Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 14 y 79 parciales de la Ley 550 de 1999Magistrado Ponente:Dr. ALVARO TAFUR GALVISCon el debido respeto, expreso brevemente las razones por las cuales no comparto integralmente los argumentos de la presente sentencia. Aunque me identifico con la mayor parte del análisis finalmente adoptado respecto de los artículos demandados propuesto en el proyecto original de sentencia, deploro que el estudio del artículo 79 de la Ley 550 de 1999 se hubiera apartado del enfoque sugerido por el ponente inicialmente, basado en la aplicación del principio de igualdad. Dicho cambio llevó a que el estudio de esta norma se fundara en el concepto de derechos adquiridos. Es respecto a este criterio que manifiesto las siguientes aclaraciones.En primer lugar, estimo que el concepto de derechos adquiridos no representa una barrera absoluta a las regulaciones que adopta el Estado en ejercicio de sus facultades de intervención en la economía, en especial cuando las ejerce por medio de una ley aprobada por el Congreso de la República. El concepto de derechos adquiridos tiene un origen anterior a la introducción de facultades expresas de intervención del Estado en la economía y fue elaborado en un contexto extremadamente restrictivo de la acción estatal en el mercado y respecto de los contratos. Por eso, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado no ven en los derechos adquiridos un impedimento a la regulación o a la intervención económica. Me preocupa que en esta sentencia la Corte tienda a adoptar una posición que llevada a sus naturales consecuencias tendría efectos que seguramente no serían en el futuro acogidos por esta misma Corte como no lo han sido en el pasado.En segundo lugar, considero que en materia de derechos adquiridos es preciso analizar por lo menos dos cuestiones. La primera, tiene que ver con el grado en que una norma afecta un derecho derivado de un contrato y el tipo de limitación que la norma impone a dicho derecho. La segunda, tiene que ver con la ponderación entre el interés público buscado por el legislador y el derecho de contenido patrimonial afectado por el instrumento legislativo adoptado para promover dicho interés. De esta manera se podrían conciliar las disposiciones constitucionales que pueden aparecer enfrentadas cada vez que una ley modifica las reglas del juego en materia contractual. Ello no autorizaría cualquier tipo o grado de intervención en dichas reglas lo cual les daría estabilidad, pero no fijaría barreras que podrían restringir demasiado el margen de acción de los instrumentos de la política económica del Estado.Fecha ut supra,MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSAMagistrado ---pies de página--- Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Intervención Económica, presentado al Congreso de la República. También denominado Procedimiento Concursal. Conformado por las disposiciones que relativas a la quiebra, concurso de acreedores, concordato preventivo, liquidación forzosa y convenios universales. Regido entre otros por los principios de publicidad, igualdad, generalidad, y unidad patrimonial. Los orígenes de la quiebra se remontan al procedimiento ejecutivo de la “venditia bonorum” en el que el deudor era sustituido por el “bonorum emptor” con el objeto de satisfacer los créditos, conforme a una determinada prelación, mediante la venta global del patrimonio del deudor y bajo el sometimiento de los acreedores al principio “par conditio creditorum”. Este procedimiento que implicaba el descrédito del deudor y su “capitis diminutio”, fue reemplazado por la “distractio bonorum” que atenúa los efectos de a insolvencia respecto de la persona del deudor, debido a que, a elección de los acreedores, el pretor no procedía a la venta global sino separada de los bienes y hasta el límite necesario para cancelar las obligaciones insolutas. Posteriormente surge la figura del “pactum de non petendo”- que tuvo como antecedente el “pactum ut minus solvantur”-, en virtud del cual los acreedores titulares de la mayor cantidad de deuda podían condonar, parcialmente, las obligaciones insolutas del deudor insolvente, con efecto respecto de ausentes y disidentes. Posteriormente Justiniano permitió al deudor ofrecer en cesión sus bienes, o, en caso de que ésta no fuera aceptada, facultó a los deudores para imponer a sus acreedores una espera de cinco años, además, para casos especiales, el mismo impuso una quita del 50% a las obligaciones pendientes de pago.Durante los primeros siglos de la Edad Media europea, se introdujeron en las legislaciones monárquicas de la época los principios de la quiebra –Statuto di Vercelli-, combinadas con quitas y esperas atribuidas, únicamente, a la decisión omnímoda del monarca, que incluso podía condonar obligaciones –“lettres de répit” y “defenses generales”. A la vez se permite a los deudores evitar el proceso judicial acudiendo a un acuerdo extrajudicial de pagos, que en algunos casos alcanzó gran desarrollo legislativo –Las partidas, derecho estatutario italiano- pero éstos convenios cayeron en desuso e incluso fueron prohibidos, debido a que el abuso de los mismos restringió considerablemente la seguridad del crédito produciendo gran daño en el comercio. –Nueva Recopilación-, salvo la concesión especial del monarca –Novísima Recopilación -. La prohibición parece haber sido la causa de la aparición del “concurso” procedimiento que consistió en que a iniciativa del deudor el juez recibía sus bienes y convocaba a los acreedores para hacer entre éstos un reparto proporcional de los mismos. Estas y otras prácticas vinieron a ser recogidas en instrumentos mercantiles -algunos confirmados por los monarcas como las Ordenanzas de Bilbao de 737 y el Código Bavaricus judiciarus de 1753-, que resumen los principios de la quiebra y distinguen el convenio de espera con liberación de intereses, reservan este ultimo para solucionar problemas de iliquidez de comerciantes solventes y de buena fe, que no pagan por causa justificada, y disponen que el plazo y remisión de deudas solo podía aplicarse al deudor de buena fe, que requería la condonación parcial para retornar a la normalidad. En tanto la cesión de bienes y el concurso quedó reservada para los no comerciantes.El Código de Comercio francés de 1807 no previó el convenio extrajudicial ni la suspensión de pagos, por el contrario el artículo 437 dispuso que todo comerciante que cesara en el pago de sus obligaciones se encontraba en estado de quiebra; pero permitió el convenio dentro de la quiebra salvo en caso de quiebra fraudulenta que fue prohibido –Libro III-. También en Chile el artículo 11 del decreto–ley de 8 de febrero de 1837, llamó quiebra a todo estado de insolvencia. El Código de Comercio español de 1829 reguló la quiebra, la suspensión de pagos y el convenio, éste último, simplemente, como la posibilidad de que el juez convoque a una Junta general de Acreedores para solicitar una moratoria, que si era concedida evitaba, cuando menos temporalmente la quiebra -Capítulo 4º-. En iguales términos la Ley holandesa de 1838 y la belga de 1851 regularon el convenio por suspensión de pagos, porque solo hasta fines del siglo pasado se advierte con claridad la distinción entre las dos figuras – Código de Comercio italiano de 31 de octubre de 1882, Ley de quiebras alemana de 1877 y de convenios de 1935, Ley francesa de 4 de marzo de 1889, Ley federal suiza de 11 de abril de 1889, Ley española de 10 de junio de 1897, ley chilena 4548 de 1929-. Las actuales legislaciones han reemplazado la institución de la quiebra, por el proceso de liquidación obligatoria y han entrado a regular los convenios en forma detallada ( en Italia, Real Decreto de 1942 y D.L de 30 de enero de 1979; en Francia las 84-148 de 1984 y 85-98 de 1985. En igual sentido la ley inglesa de insolvencias de 25 de julio de 1986, reformada por la Insolvency Act de 1994. En Portugal el decreto ley 132 de 1993 y en Alemania la ley de 5 de octubre de 1994 sobre insolvencia (Insolvensordnung) –esta última elimina la diferencia entre liquidación y convenio reuniéndolos en un solo procedimiento-. Ley belga de 17 de junio de 1997). Vale destacar que, entre los ordenamientos anotados, solo en el derecho Inglés y en el francés los efectos del convenio extrajudicial son universales. Los términos concordato o convenio se utilizan en el derecho concursal indistintamente para referirse a los acuerdos de concertación entre el deudor y los acreedores sobre sus cuentas pendientes a fin de impedir la liquidación de la empresa. Puede ser preventivo o resolutorio según busque evitar la quiebra o ponerle fin. Se dice que es amistoso o individual cuando se ultima entre el deudor y cada uno de los acreedores, con efecto entre las partes y se denomina obligatorio o de masa cuando lo convenido entre el deudor y un número mayoritario de acreedores o acreencias obliga a los no concurrentes y discrepantes. Conforme a lo anotado en este último caso se requiere la intervención judicial. Ahora, respecto de los convenios extrajudiciales vale destacar este comentario “(..) De todos modos la posibilidad de un convenio amistoso celebrado por el deudor con todos y cada uno de los acreedores quirografarios y privilegiados realizado mediante acuerdos independientes y separados con elusión del principio de la “par conditio creditorum “ ha quedado descartada en la vigente legislación concursal italiana. Antiguamente fue admitida al amparo del artículo 830 del derogado Código de Comercio a cuyo tenor (..). De este modo la autoridad judicial permanecía al margen de la conclusión de este convenio, limitándose a aceptar el acuerdo para proceder posteriormente a la clausura de la quiebra. Tal institución, como hemos señalado en otros lugares de esta obra, entrañaba notables abusos por lo que cayó en desuso” J. López Curbelo .”Concepto y naturaleza del convenio en la suspensión de pagos” José M. Bosch, editor- Barcelona, España 2000, nota 153, página 83. “La combinación de elevadas tasas de interés y de devaluación, unida a la reducción de la demanda y la mora en el pago por parte de sus clientes hizo crítica la situación de las empresas del sector real, minó la capacidad de pago de los deudores y disminuyó sus posibilidades de acceso a nuevos créditos.A su turno el sistema financiero debió enfrentar el deterioro de la calidad de su cartera, aumentando sensiblemente sus provisiones y viéndose obligado a recibir numerosas daciones en pago y a cerrar prácticamente el crédito nuevo ante la desmejora en la percepción del riesgo de sus clientes.Todo lo anterior ha afectado a un elevado número de empresas, no sólo pequeñas y medianas sino también a muchas de gran tamaño, líderes en su respectivo sector y con importante aporte a la generación de empleo, lo cual se evidencia en que según datos suministrados por las Superintendencias de Sociedades y Valores, las empresas sometidas a vigilancia o control de dichas entidades que registraron al cierre de 1998 pérdidas netas significativas y o capital de trabajo negativo emplean a más de 350 mil personas y sus ventas representan cerca del 20% del PIB. En las cifras reportadas respecto al corte a 30 de junio de 1999 por las sociedades del sector productivo con títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores, se encuentra que dichas empresas tienen pasivos por $ 13.2 billones de pesos, de los cuales el 52% corresponde a obligaciones con entidades financieras, por las que se generaron en el primer semestre de 1999 gastos por concepto de intereses por $ 422.669 millones. Esta cifra es preocupante si se tiene en cuenta que las empresas analizadas a nivel agregado tuvieron pérdidas operacionales por valor de $30.358 millones de pesos, con lo cual, luego del pago de intereses, otros gastos no operacionales y la provisión para impuestos, la pérdida neta alcanzó un valor de $465.554 millones. En cuanto a liquidez, se tiene que la razón corriente a nivel agregado de las empresas de la muestra es de 0.9, es decir, que por cada $1 que deben pagar en el corto plazo solo disponen de activos por 90 centavos. El impacto social y económico de la situación de crisis generalizada por la que atraviesa el sector empresarial se agrava con la delicada situación financiera de las entidades territoriales. Los instrumentos ordinarios del derecho concursal, diseñados para afrontar la iliquidez o insolvencia en circunstancias ordinarias, son insuficientes para afrontar un problema de esta magnitud (1)”. Exposición de motivos- Proyecto de Ley 145 99 Cámara, 208 99 Senado -Gaceta del Congreso 390 99 páginas 13 y SS-. En el derecho inglés la aprobación de convenios con la intervención judicial es excepcional, se reserva, en general para asuntos litigiosos, y para empresas de gran complejidad. Se reconocen varias modalidades de convenios, pudiendo distinguirse los emprendidos por el deudor–persona natural que mantiene la administración de la empresa, de los relativos a deudores corporativos. Estos últimos en caso de dificultades financieras entregan la empresa a un trustee para que lo administre en los términos del convenio. También las leyes francesas de 1984, 1985, 94-475 de 1994 y 85-99 de 1999, regulan el procedimiento no jurisdiccional destinados a que deudores y acreedores enfrenten una situación de crisis, “mediante la adhesión a un plan elaborado por el administrador en lo que se refiere únicamente al modo de satisfacer el pasivo” Citado en 4 página
137. El acuerdo se inicia con la fijación del aviso en que la entidad nominadora comunica la aceptación de la solicitud y designa al promotor –artículo 13-; dicha comunicación permanece fijada durante 5 días –artículo 11-, dentro de los 5 días siguientes a la inscripción del aviso, en el registro mercantil, procede la recusación del promotor, que debe resolverse en cinco días. Si prospera debe designarse un reemplazo. El designado puede ser recusado en los 5 días siguientes a la inscripción de su designación –artículo 12-. Dentro del mes siguiente a la fijación del aviso el empresario deberá entregar al promotor el inventario –artículo 20-. En los 4 meses siguientes a la fecha en que haya quedado en firme su designación el promotor realizará la reunión en la que comunica a los interesados el número de votos admisibles –artículo 23-, por inasistencia del promotor podrá convocarse a una reunión que se adelantará dentro de los 3 días siguientes, de repetirse su inasistencia deberá ser reemplazo y vuelven a correr los términos para recusar y resolver sobre la recusación, el nuevo promotor puede solicitar el aplazamiento de la reunión durante 15 días comunes–artículo 23- parágrafo 3º-. Las objeciones formuladas contra los derechos de voto y las acreencias reconocidas, que pueda resolver el promotor se resolverán en la reunión en la que se comunican, las otras deberá resolverlas la Superintendencia de Sociedades mediante el procedimiento verbal en única instancia -artículo 26-, ésta reunión podrá suspenderse cuantas veces se requiera, sin que se extienda por más de cinco días hábiles consecutivos seguidos, sin incluir los sábados –artículo 23 inciso sexto-. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Dentro de la diversa jurisprudencia de la Corte al respecto, la misma ha encontrado como vicios de forma de una ley, aquellos que se producen en virtud de su trámite (v.g. C-255 96) y como vicios de fondo, entre otros, los vicios de competencia (v.g. C-1161 00) y de unidad de materia (v.g.C-531 95). El artículo 32 de la Ley 24.522 que regula en Argentina concursos y quiebras, al respecto preceptúa: “Todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus garantes, deben formular al síndico el pedido de la verificación de sus créditos (..)”el artículo 55 agrega: “En todos los casos el acuerdo homologado importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios”, el 68 dice “Quienes por cualquier acto jurídico garantizasen las obligaciones de un concursado, exista o no agrupamiento, pueden solicitar su concurso preventivo (..)”Así mismo la legislación italiana dispone: ”El convenio homologado es obligatorio para todos los acreedores anteriores al auto de apertura de procedimiento de convenio. Sin embargo éstos conservan inalterables los derechos contra los coobligados, los fiadores del deudor y los obligados en vía de regreso “ -artículo 184-1 de la Legge Fallimentare- se resalta. “Con las excepciones que señala esta ley continuarán aplicándose las disposiciones sobre obligaciones y contratos, así como las estipulaciones de las partes” –Ley mexicana de concursos mercantiles, artículo 86, 12 de mayo de 2000-. El artículo 13 del Decreto 350 de 1989 concedía al ejecutante la posibilidad de optar por continuar la ejecución ya iniciada contra el empresario y los terceros garantes, quienes, en caso de continuar la ejecución podían acudir al concordato en los términos del artículo 1579 del Código Civil. La Ley 222 de 1995, conservó el derecho de opción sin privar al acreedor de la posibilidad de intervenir en el concordato –artículo 100-. La misma opción se preveía en el texto aprobado en las sesiones conjuntas de las comisiones terceras del Senado y la Cámara de Representantes en sesión del 1º de diciembre de 1999 –artículo 14 -Gaceta del Congreso 543 99 página
40. Al respecto en los comentarios a la modificicación a la letra dice: En cuanto a la ejecución o cobro de garantías reales o personales de terceros, y en forma similar a la prevista en el derogado régimen del decreto 350 de 1989 (art.13) , se establece que el acreedor del empresario deberá optar entre hacerlas valer y quedar por fuera de la reestructuración, o continuar dentro de ella. Ídem Página
9. Ver, entre muchas otras, las Sentencias C-025 93 y C-026
93. Sentencia 568 de 1997 (M.P. Fabio Morón Díaz) Sentencia C-025 de 1993 (M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz) Sentencia C-1185 de 2000. M.P. Drs. Vladimiro Naranjo Mesa y Carlos Gaviria Díaz. Ídem, “Artículo
64. Coordinación y seguimiento de la reactivación empresarial y de la reestructuración de los pasivos de las entidades territoriales. El Ministerio de Desarrollo Económico y Social, con el apoyo técnico de un área especializada de la Superintendencia de Sociedades, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el apoyo técnico de la Dirección de Apoyo Fiscal, deberán:1. Promover y evaluar periódicamente los instrumentos previstos en la presente ley para la reactivación empresarial y para la reestructuración de los pasivos de las entidades territoriales, respectivamente, y recomendar las medidas que sean necesarias para su adecuado desarrollo.2. Estudiar los efectos que para la economía, para la reactivación empresarial y para el desarrollo armónico de las regiones haya tenido esta ley. Los resultados de tales estudios deberán presentarse anualmente por los Ministros del ramo al Congreso de la República.3. Elaborar los estudios necesarios para recomendar al Gobierno Nacional las reglamentaciones que sean pertinentes.4. Cuando se cumplan tres años de vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional integrará una comisión intersectorial, de conformidad con lo dispuesto en artículo 45 de la Ley 489 de 1998, con el propósito de evaluar los resultados de la ley y proponer al Congreso, por conducto de los respectivos Ministros, la conveniencia o no de ampliar la vigencia en todo o en parte de la misma o las modificaciones a que hubiere lugar.” Véanse las sentencias SC-556 93 (MP. Jorge Arango Mejía); SC-265 94 (MP. Alejandro Martínez Caballero); y, SC-445 95 (MP. Alejandro Martínez Caballero). C-093 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 1571, 1680, 2380, 2422 y 2448 del Código Civil el acreedor puede exigir el pago de todos o cualquiera de los deudores solidarios, los fiadores no pueden oponerse al pago alegando la insolvencia, cesión o concurso del principal obligado y los acreedores pueden perseguir el bien dado en prenda o hipoteca para ejercer su derecho de subasto o adjudicación. De otra parte en estado de cesación de pagos del aceptante o girado el acreedor puede exigir al avalista que responda por la posición cambiaria asumida, el acreedor, damnificado o contratante, tienen acción directa contra el asegurador, y el beneficiario puede exigir de la fiduciaria el cumplimiento de sus obligaciones -artículos 780, 1037, 1133, 1226 Código de Comercio-. Entre otras C-265 de 1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero.