Aclaración de voto de los Magistrados María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva a la Sentencia C-577 11SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Constituye un paso significativo hacia la igual protección de la familia sin importar su origen (Aclaración de voto) MATRIMONIO-Institución exclusiva de parejas de personas de distinto sexo (Aclaración de voto) SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJA HOMOSEXUAL DE CONFORMAR FAMILIA-Razones de la decisión introduce criterios y conceptos extrajurídicos innecesarios y distinciones discriminatorias (Aclaración de voto)La decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 es histórica. Representa un paso firme en la consolidación de la supremacía de la Carta Política de 1991 y es fruto de muchas luchas de grupos y personas en defensa de los derechos de poblaciones marginadas y discriminadas. La defensa de todas las familias por igual, sin importar cuál sea su origen, es un mandato constitucional, por lo que acompañamos de forma decidida el importante paso que en tal sentido se da. No obstante, no compartimos algunas de las razones que se presentan como justificación de la decisión adoptada, ni los términos en que son expuestas, pues a nuestro juicio, el texto de la sentencia sobre la constitucionalidad de la norma que establece el matrimonio como una institución para parejas de personas de sexo distinto, introduce criterios y conceptos extrajurídicos al análisis de la demanda que no han debido tenerse en cuenta, contempla argumentos y distinciones que en sí mismas son discriminatorias. La sentencia ha de ser leída con atención y precaución, teniendo muy presentes el texto constitucional, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional en la materia, para evitar interpretaciones contrarias al espíritu constitucional y, ante todo, al sentido que inspiró el voto de la mayoría de la Sala Plena el día en el que se adoptó la decisión.SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS DE PERSONAS DEL MISMO SEXO A CONFORMAR FAMILIA-Doble propósito (Aclaración de voto)Es doble el propósito de la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011: tomar una decisión que respetara, por una parte, la facultad legislativa del Congreso de la República, pero que a la vez permitiera asegurar el goce efectivo del derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, en caso de que el legislador no establezca los parámetros normativos adecuados para el efectoSENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Sentido y alcance de la decisión (Aclaración de voto)SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Ratio decidendi (Aclaración de voto)DEFICIT DE PROTECCION-En contra de parejas de personas del mismo sexo para constituir familia por acto contractual de carácter marital, solemne y formal (Aclaración de voto)EXHORTACION AL CONGRESO POR DEFICIT DE PROTECCION-Procedencia para la regulación de los derechos de las parejas de personas del mismo sexo a constituir familia mediante acto contractual de carácter marital, solemne y formal (Aclaración de voto)JUEZ-Facultad alternativa de reconocimiento de constitución de familia de parejas de personas del mismo sexo por vencimiento de término para su regulación (Aclaración de voto)NOTARIO-Facultad alternativa de reconocimiento de constitución de familia de parejas de personas del mismo sexo por vencimiento de término para su regulación (Aclaración de voto)Dos son los posibles senderos a partir de los cuales tanto jueces como notarios resolverán el caso en que una pareja de personas del mismo sexo intente ejercer su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, si llegada la fecha establecida por la Corte en la sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de 2013), el legislador no ha superado el déficit legislativo violatorio de la Constitución: (i) celebrar en tal caso un contrato aplicando análogamente las reglas legales vigentes para un contrato de carácter marital [el de parejas de personas de distinto sexo], o (ii) celebrar un contrato con cláusulas que sean lo más parecidas a las de un matrimonio, pero no con base en una aplicación analógica de las normas maritales vigentes, sino en las disposiciones legales y constitucionales que contemplan las amplias libertades contractuales con que cuentan los ciudadanos, representando ésta una opción jurídica que ha sido posible siempre y seguirá siéndolo para las parejas de personas del mismo sexo. Es un camino vigente hoy, antes del 20 de junio de 2013, y lo será también después de esa fecha.DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Derecho constitucional DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Predicable también de las parejas de personas del mismo sexo (Aclaración de voto)SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Obiter dicta (Aclaración de voto)HOMOSEXUALIDAD-Condición o característica predicable de las personas pero no de las parejas ni de las familias HOMOSEXUALIDAD-Expresión cuestionable cuando se emplea para invisibilizar casos de orientación sexual diversa y de identidad de género (Aclaración de voto)MATRIMONIO-Problemas que plantea la definición respecto de personas con diversa orientación sexual (Aclaración de voto)SENTENCIA QUE RECONOCE EL DERECHO DE PAREJAS HOMOSEXUALES A CONFORMAR FAMILIA-Su alcance como precedente no se limita sólo a personas homosexuales (Aclaración de voto)Si bien la restricción a la que hace referencia el artículo 113 del Código Civil afecta primordialmente a las personas consideradas homosexuales que quieren contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo, lo que es correcto, no lo es pensar que sólo afecta a tal grupo de personas. Limitar la acción de la restricción de la norma a las ‘personas homosexuales’, implica desconocer el impacto que la norma acusada tiene sobre las parejas, según el sexo que tengan, independientemente de cuál sea su orientación sexual o su identidad de género.PAREJA DE PERSONAS DEL MISMO SEXO Y PAREJA DE PERSONAS HOMOSEXUALES-Diferencias (Aclaración de voto)SALVAMENTO DE VOTO-Opiniones que contiene no tienen fuerza vinculante (Aclaración de voto)FAMILIA-Formas de constituirla (Aclaración de voto)FAMILIA-Diversidad de conceptos (Aclaración de voto)ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A CONSTITUIR UNA FAMILIA-Procedencia (Aclaración de voto)CAMBIO DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Procedencia por cambios sociales y jurisprudenciales CAMBIO DE JURISPRUDENCIA RESPECTO DEL DEFICIT DE PROTECCION DE LOS HOMOSEXUALES-Procedencia (Aclaración de voto)Referencia: expedientes acumulados D-8367 y D-8376 Demanda de inconstitucionalidad contra del artículo 113, parcial, del Código Civil, el inciso 1° del artículo 2° de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1° del artículo 2° de la Ley 1361 de 2009.Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOUn paso significativo hacia la igual protección de toda familia,sin importar cuál sea su origenLa decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 es histórica. Representa un paso firme en la consolidación de la supremacía de la Carta Política de 1991 y es fruto de muchas luchas de grupos y personas en defensa de los derechos de poblaciones marginadas y discriminadas. La defensa de todas las familias por igual, sin importar cuál sea su origen, es un mandato constitucional que mediante la presente sentencia logra permear las tradicionales estructuras sociales preconstitucionales que, aún hoy, dan pie y sirven para excluir e invisibilizar grupos de personas con base en dos criterios sospechosos, a saber: el sexo y la orientación sexual. En tal medida, acompañamos de forma decidida el importante paso que en tal sentido se da. No obstante, los Magistrados que aclaramos el voto no compartimos algunas de las razones que se presentan como justificación de la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011, ni los términos en que son expuestas. En tal medida, el propósito de este texto es evidenciar cuáles razones tienen un respaldo de los Magistrados que aclaramos el voto y cuáles no. A nuestro juicio, el texto de la sentencia sobre la constitucionalidad de la norma que establece el matrimonio como una institución para parejas de personas de sexo distinto, introduce criterios y conceptos extrajurídicos al análisis de la demanda que no han debido tenerse en cuenta, contempla argumentos y distinciones que en sí mismas son discriminatorias. Nos apartamos también de la presentación que se hace de algunos aspectos de la jurisprudencia constitucional aplicable. La sentencia frente a la cual aclaramos el voto ha de ser leída con atención y precaución, teniendo muy presentes el texto constitucional, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia constitucional en la materia, para evitar interpretaciones contrarias al espíritu constitucional y, ante todo, al sentido que inspiró el voto de la mayoría de la Sala Plena el día en el que se adoptó la decisión cuya justificación se consigna en la sentencia C-577 de 2011. La primera parte de la aclaración se ocupará de resumir la decisión adoptada en la sentencia, en los términos en que la apoyamos, indicando a la vez, qué se espera que ocurra a partir de dicha decisión judicial. La segunda parte de la aclaración se ocupará de hacer comentarios sobre asuntos puntuales de la sentencia que no compartimos, dando las razones para tal distanciamiento. Finalmente, en tercer lugar, se concluirá, presentando un resumen de las principales aclaraciones.1. Sentido y alcance de la decisión adoptada por la Sala en la sentencia C-577 de 2011 y las razones por las cuales los Magistrados que aclaramos el voto apoyamos tal decisiónEn la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional reconoció el derecho constitucional que tiene toda pareja de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. Teniendo como punto de partida central y determinante de su razón para decidir (ratio decidendi), que las uniones de parejas de personas del mismo sexo son familia y que, en tal medida, tienen derecho a la plena protección que concede el artículo 42 de la Carta Política a esta institución, que es núcleo básico de la sociedad. En tal medida, el hecho de que el sistema legal proteja las familias constituidas por parejas de personas de distinto sexo, mediante matrimonios y a través del reconocimiento de las uniones de hecho, y que por otra parte a las parejas de personas del mismo sexo sólo se las proteja legalmente mediante el camino de las uniones de hecho, constituye un déficit de protección irrazonable y desproporcionado constitucionalmente, de acuerdo con la sentencia C-577 de 2011. Para la Corte no existe ni siquiera una finalidad válida que justifique al orden legal vigente no contemplar las normas que permitan a las parejas de personas del mismo sexo gozar efectivamente de su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, ‘solemne’ y ‘formal’. Para superar el déficit de protección al cual el legislador ha sometido a las parejas de personas del mismo sexo, según la constatación hecha por la Corte, se resolvió exhortar al Congreso de la República para que, dentro de un plazo razonable, en ejercicio de sus competencias, regule de manera sistemática y organizada acerca de los derechos de las parejas de personas del mismo sexo, especialmente el derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. En todo caso, para asegurar la efectividad y el cumplimiento de la decisión adoptada, la Corte resolvió, erga omnes, que transcurrido el plazo dado al Congreso para la expedición de la normatividad, y hasta tanto no lo haga, las parejas de personas del mismo sexo podrán constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal ante juez o notario. Tal es pues, el sentido de la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011, la razón que la sustenta, y la orden que resolvió impartir la Corte para hacerla efectiva. A continuación, se especificará en un mayor detalle (1) la decisión adoptada y su sustento, en los términos que se respalda unánimemente, y (2) la orden impartida y su alcance. 1.1. Toda pareja de personas del mismo sexo tiene el derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal1.1.1. La Corte Constitucional comparó dos grupos de personas, el de parejas entre personas de distinto sexo y las parejas de personas del mismo sexo. La comparación se hizo con relación a un aspecto: la protección legal que se contempla actualmente para uno y otro grupo. La Sala Plena de la Corte consideró de manera unánime que sí existe un trato diferente en cuanto al régimen de protección que el legislador confiere a uno y a otro grupo. Dice al respecto la sentencia, “Es claro, entonces, que actualmente la pareja [de personas de distinto sexo] cuenta con dos formas de dar lugar a una familia, lo que les permite a sus miembros decidir autónomamente y ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la pareja [de personas del mismo sexo] carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir una familias, les permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar que asiste a las parejas [de personas de distinto sexo].”En el presente caso, como lo señala la sentencia, la diferencia de trato es cuestionable prima facie en tanto involucra dos criterios de diferenciación considerados sospechosos en el orden constitucional vigente (art. 13, CP). El primero de ellos es el ‘sexo’, el cual se encuentra presente de manera expresa en la norma legal acusada. El segundo de ellos es la orientación sexual, el cual se encuentra presente de manera indirecta. En efecto, como lo señala la sentencia C-577 de 2011, aunque expresamente se excluye cierto grupo de parejas en función del sexo de la pareja, se trata de una medida legal que tiene especial impacto, así sea indirecto, en las personas que se consideran homosexuales (gays o lesbianas). Si bien cualquier persona tiene derecho a contraer matrimonio, sin importar cuál sea su orientación sexual o su identidad de género, la medida legal de no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo tiene un especial impacto en este grupo de personas. Acompañamos plenamente la afirmación de la sentencia según la cual: “[…] ‘la diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto’ […] la categoría ‘orientación sexual’ constituye, entonces, un criterio sospechoso de diferenciación.”El impacto y el grado de restricción que tal medida impone sobre su derecho a constituir una familia son altos. A tal punto que compromete la autonomía de la personalidad y el derecho de autodeterminación. Dice la sentencia C-577 de 2011 al respecto, “La unión marital de hecho con que cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa disponible pero insuficiente cuando se trata de la constitución de la familia conformada por la pareja [de personas del mismo sexo], porque su previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase de familia conformada por la pareja [de personas del mismo sexo], porque su previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase de familia implica un déficit de protección que ha sido puesto de manifiesto por los actores, con argumentos que la Corte comparte, y también por el desconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad y, por ende, de la autonomía y la autodeterminación personal.” En la medida en que son criterios sospechosos de establecer una discriminación legal, es preciso aclarar que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional el juicio de igualdad al que la norma ha de ser sometido es estricto. El juez constitucional tienen el deber de hacer un análisis riguroso de toda distinción de trato impuesta por la ley, fundada en alguno de los criterios contemplados por el artículo 13 de la Constitución. 1.1.2. Para algunas parejas de personas del mismo sexo, establecer una unión de hecho, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación y con la sentencia C-075 de 2007, puede implicar una protección legal adecuada y suficiente. No obstante para otras parejas del mismo tipo no. Una estabilidad legal formal, si eso es lo que desea la pareja, es una posibilidad que tiene cuando está compuesta por personas de sexo distinto, pero no cuando está compuesta por personas del mismo sexo. Por tanto, para la Sala Plena, unánimemente, ello conlleva una diferencia de trato de la ley que implica un déficit de protección para las parejas de personas del mismo sexo. Un déficit de protección de la ley que impacta de forma considerable la autonomía y la libertad personal, en especial, respecto al derecho de fundar una familia. Para la Sala Plena, el déficit de protección compromete significativamente el libre desarrollo de la personalidad, cuestión en la que se insiste en los siguientes términos, “[…] la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de [personas de orientación sexual diversa] es conclusión que surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de la institución familiar contenida en el artículo 42 superior, luego la Corte, con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales puede afirmar, categóricamente, que en el ordenamiento colombiano deber tener cabida una figura distinta de la unión de hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la pareja [de personas del mismo sexo.]”Compartimos plenamente la afirmación anterior; la Constitución de 1991 contempla, categóricamente, el derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir familia en igualdad de condiciones a las formadas entre personas de sexo distinto y con el mismo grado de protección a la autodeterminación y el libre desarrollo de la voluntad. En tal medida se puede afirmar que el derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir mediante un acto contractual de carácter marital, una familia que surja a la vida jurídica de manera ‘solemne’ y ‘formal’, características centrales del contrato marital al que sí tienen acceso las parejas de personas de distinto sexo. Pero no solamente están comprometidas dimensiones individuales de los derechos fundamentales de las personas. Como lo sostiene la sentencia C-577 de 2011, en la medida que la constitución formal y solemne de una familia con la pareja que se tiene conlleva implicaciones sociales, el déficit legal de protección constatado compromete no sólo a las personas como individuos y la pareja como tal, sino a la familia misma en sus relaciones con el entorno social en que se encuentra, en el que habita. Dice la sentencia al respecto, “No sobra advertir que la existencia de una figura contractual que permita formalizar el compromiso torna posible hacer público el vínculo que une a la pareja integrada por contrayentes del mismo sexo, lo que ante la sociedad o el grupo de conocidos o allegados le otorga legitimidad y corresponde a la dignidad de las personas de orientación [diversa], que no se ven precisadas a ocultar su relación ni el afecto que los lleva a conformar una familia.” 1.1.3. Para la Corte Constitucional el trato diferente establecido por el orden legal vigente entre las parejas de personas de sexo distinto y las del mismo sexo, con relación a la posibilidad de constituir formalmente una familia, es una medida irrazonable y desproporcionada constitucionalmente. No encuentra justificación en el orden constitucional vigente y, por tanto, viola el derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia en condiciones de igualdad y dignidad. La sentencia afirma lo siguiente,“En esas condiciones, la Corte estima factible predicar que las parejas [de personas del mismo sexo] también tienen derecho a decidir si constituyen la familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho –a la que pueden acogerse si les place–, ya que a la luz de los que viene exigido constitucionalmente, procede a establecer una institución contractual como forma de dar origen a la familia [constituida por una pareja de personas del mismo sexo] de un modo distinto a la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido por [tales parejas].”Aunque la Corte Constitucional consideró que la distinción de trato que da el sistema legal a las parejas de personas del mismo sexo debía ser sometida a un juicio de igualdad estricto, la sentencia no consideró los diferentes pasos de tal análisis en detalle, porque no se requería. No se ocupa de analizar el fin, el medio o la relación entre éste y aquel, porque dada la jurisprudencia en la materia y la situación de trato diferencial verificada, era claro para la totalidad de la Sala Plena que el déficit de protección legal en cuestión ni siquiera cumplía con la mínima exigencia: buscar o propender por un fin constitucional imperioso. Dicho de otra forma, no permitir la constitución de familias de parejas de personas del mismo sexo sólo puede ser razonable si, entre otros criterios, se demuestra que mantener el déficit de protección legal es una medida que busca una finalidad constitucionalmente imperiosa. La Sala Plena, unánimemente, consideró que ni siquiera existía un fin buscado con dicho trato diferente, que pudiera ser considerado constitucionalmente imperioso. Por supuesto, no era necesario entrar a precisar y analizar los demás elementos del juicio estricto de igualdad al cual se sometió el caso bajo análisis en la sentencia C-577 de 2011.Reiteramos con la sentencia C-075 de 2007 que el orden legal vigente no tiene las herramientas adecuadas y necesarias para que las parejas de personas que han sido tradicionalmente discriminadas y excluidas en razón a su orientación sexual diversa, puedan desarrollar en libertad, autonomía y dignidad un proyecto de vida común y solidario. Dice la sentencia del año 2007,“No obstante lo anterior y pese a los múltiples pronunciamientos en los que la Corte ha actuado para prevenir o reparar eventos de discriminación en razón de la orientación sexual de las personas, en la demanda y en varias de las intervenciones se expresa, con razón, que si bien del ordenamiento constitucional se desprende una prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual y así ha sido declarado por la jurisprudencia, la efectividad de tal postulado, aunque se aprecia en la protección de los individuos, no se ha manifestado en el ámbito de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, las cuales carecen de reconocimiento jurídico. || De este modo, el ordenamiento jurídico reconoce los derechos que como individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo tiempo las priva de instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, ámbito imprescindible para la realización personal, no solo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida.”No obstante, aclaramos que acompañamos la sentencia C-577 de 2011 en los términos amplios en que fue dispuesto en su parte resolutiva (parejas de personas del mismo sexo), que son los mismos que ha empleado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y no de la manera restringida, bajo el concepto de ‘homosexualidad’, en que se presenta la decisión en algunas de las consideraciones del texto. Esta cuestión será retomada en detalle en el siguiente apartado de la presente aclaración de voto.1.1.4. Algunas afirmaciones y consideraciones de la sentencia C-577 de 2011 también merecen especial apoyo por los Magistrados que aclaramos el voto, por lo cual las resaltamos de forma expresa a continuación.1.1.4.1. En primer término, compartimos la visión amplia y no limitada de la institución ‘matrimonio’. Son muchos los casos y eventualidades humanas en que una relación marital tiene lugar. No existe un único modelo ideal de matrimonio, ni siquiera en el contexto de las parejas de personas de distinto sexo. Así, la sentencia sostiene que el matrimonio constituye “[…] en familia a la pareja que, con esa finalidad, manifiesta libremente su consentimiento, lo que se torna todavía más patente en el caso del casamiento de personas [de la tercera edad] cuya edad fértil ha pasado, de quienes contraen matrimonio in articulo mortis o a sabiendas de la infertilidad de alguno de los cónyuges o de ambos y de los casados que se proponen no tener hijos, lo que en nada afecta sus derechos individuales o de pareja, tampoco los deberes u obligaciones que en razón del vínculo surgen entre ellos ni, por supuesto, la condición de familia fundada en el matrimonio, pues pensar en lo contrario implicaría una inaceptable e inconstitucional distinción entre unos matrimonios que tendrían la aptitud para originar una familia y otros que carecerían de esa aptitud. […]”. Casos como la posibilidad de contraer matrimonio in articulo mortis, evidencian al menos dos asuntos (i) la importancia del contrato de carácter marital para constituir familia, incluso cuando alguno de los cónyuges está por morir [esto, por ejemplo, por los efectos jurídicos que al respecto se producen]; (ii) lo radical de la discriminación que conlleva el déficit de protección legal, al permitir a las parejas de personas de distinto sexo casarse incluso cuando alguno de los cónyuges está por morir y no van a poder desarrollar su vida marital plenamente, mientras que se lo impide a las de personas del mismo sexo siempre, en cualquier circunstancia. 1.1.4.2. En segundo término, los Magistrados que aclaramos el voto consideramos, junto con la sentencia C-577 de 2011, que la ‘heterosexualidad’ no es una característica del modelo de familia, bajo el orden constitucional vigente. Tal como lo sostiene la Sala,“La heterosexualidad no es, entonces, característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo es la consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza, de manera que otro ha de ser el denominador común de la institución familiar en sus diversas manifestaciones y aun cuando las causas individuales para conformar una familia son múltiples, para indagar cuál es el rasgo compartido por las distintas clases de familia y determinar si está presente en las uniones homosexuales, cabe recordar que a familias tales como la surgida del matrimonio o de la unión marital de hecho, jurídicamente se les atribuyen unos efectos patrimoniales y otros de índole personal.”En tal sentido celebramos que se haya reconocido el carácter amplio de la noción de familia así,“La presencia en las [parejas de personas del mismo sexo] estables del elemento que le confiere identidad a la familia, más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte, debiéndose aclarar que, de conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el cambio ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo jurídico es exclusivamente el matrimonio entre homosexuales, mientras que el vínculo natural sólo se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que la ‘voluntad responsable de conformarla’ también puede dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales.La Corte estima pertinente insistir en que este cambio en la interpretación del primer inciso del artículo 42 superior no se aparta de la comprensión literal del mismo, como reiteradamente se ha puesto de presente, y en que ha sido anticipado en el debate que sobre la materia ha surtido la Corporación en distintas ocasiones que se han sucedido al menos en los últimos diez años y, especialmente, a partir de 2007, conforme consta en las aclaraciones y salvamentos de voto traídos a colación en esta oportunidad. La interpretación evolutiva no se produce, entonces, de manera súbita e inconsulta, sino como el resultado de un proceso que progresivamente ha conducido a ajustar el sentido de las cláusulas constitucionales a las exigencias de la realidad o a las inevitables variaciones, proceso que ya había sido objeto de consideración en la Corte y cuya ocurrencia está prevista en la jurisprudencia constitucional al explicar el concepto de constitución viviente […]”En otras palabras, la Sala Plena hizo una lectura amplia de la norma, que contrasta con la visión restrictiva y limitada que se defendía bajo la idea del modelo monogámico y heterosexual de familia. Además, es una lectura que no solamente no riñe con el texto de la disposición legal, sino que se ajusta mejor al resto de la Constitución Política y a su espíritu que la interpretación restrictiva que se defendió hasta principios del presente siglo.1.1.4.3. Ahora bien, la convivencia de las parejas, sean del mismo o de distinto sexo sus integrantes, tiene unas características propias y diversas a otro tipo de conformaciones familiares, como por ejemplo un tío y un sobrino, dos hermanos, o abuelos y nietos. Para mencionar tan sólo alguna, basta indicar que mientras las relaciones sexuales entre los miembros de una pareja son el ejercicio de las libertades y derechos de los cuales gozan las personas, las relaciones sexuales en los otros casos de parejas se encuentran usualmente excluidas de la comunidad de vida familiar y pueden incluso constituir incesto. Es cierto que una noción amplia de familia como la que contempla la Constitución de 1991 no se limita el reconocimiento de familias fundadas en parejas, como lo señala categóricamente las sentencia C-577 de 2011. Existen muchas más y, sobre todo, pueden llegar a existir muchas más. En tal medida se considera importante resaltar que existen menos razones para establecer diferencias de trato entre parejas de personas del mismo sexo, con parejas de personas de sexo distinto, que con relación a otro tipo de composiciones familiares que pueden justificar reglas diferentes, como las ya citadas. Es decir, las parejas maritales cuentan con medidas de protección y derechos adecuados a sus particulares circunstancias. Todas las parejas maritales son comparables entre sí. En cualquier caso, insistimos, la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011 implica que las distinciones entre parejas de personas, con base en la orientación sexual de sus miembros o de su identidad de género, son sospechosas de discriminación y sólo pueden ser sustentadas en un criterio objetivo y razonable, bajo un escrutinio estricto.1.1.4.4. Por último, estamos de acuerdo con la decisión de inhibirse de considerar que el déficit de protección que se adjudica al artículo 113 del Código Civil acusado supone un trato degradante para las parejas de personas del mismo sexo, por tratarse de un cargo que “carece de certeza y es inepto”. Es cierto que “[…] no resulta indispensable que en la parte resolutiva se declare la ineptitud sustancial de la demanda en lo referente a los dos últimos cargos, pues basta limitar la declaración de exequibilidad a los cargos efectivamente analizados por la Corte”. La constitucionalidad del artículo 113 del Código Civil es relativa a los argumentos considerados por la sentencia C-577 de 2011. Vistos los elementos centrales de la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional y las reglas constitucionales que fueron aplicadas para llegar a tal solución del problema jurídico estudiado, pasa la aclaración de voto a referirse a las implicaciones de la decisión en cuestión. 1.2. El Congreso de la República debe superar el déficit de protección que afecta a las parejas de personas del mismo sexo, de acuerdo a la ConstituciónComo lo indica la sentencia C-577 de 2011, llenar el déficit legal de protección existente, esto es, establecer las medidas legales adecuadas y suficientes para garantizar a las parejas de personas del mismo sexo el derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, ‘solemne’ y ‘formal’ corresponde al Congreso de la República, foro de representación democrática por excelencia.1.2.1. El Congreso de la República cuenta con un amplio margen de configuración legal para cumplir con su función constitucional. En tal medida, la mención que se hace la sentencia C-577 de 2011 en el apartado (4.5.3.1.1.) de las consideraciones, sobre algunas de las medias judiciales o legislativas que en materia de protección a las parejas de personas del mismo sexo se han adoptado en diversos sistemas jurídicos es ilustrativa de las diferentes alternativas posibles de solución que se han dado al reclamo de este grupo de personas. No obstante, estas distintas soluciones tienen que ser consideradas cuidadosamente en caso de ser tenidas en cuenta por un poder en el ámbito nacional, como alternativa posible de solución al déficit de protección, por cuanto los contextos normativos y jurisprudenciales pueden ser muy distintos. En especial, se ha de tener en cuenta que las diferencias de trato que se pretendan establecer entre tipos de familias en Colombia, deben ser estrictamente evaluadas por el juez constitucional. Particularmente si las mismas se fundan en criterios sospechosos adicionales al origen familiar, como el sexo o la orientación sexual. No todas las distinciones que tienen cabida entre la población en otros contextos constitucionales, son consideradas razonables en el orden constitucional colombiano.1.2.2. El Congreso de la República debe contemplar un conjunto de disposiciones legislativas teniendo en cuenta que hace parte de un estado social y democrático de derecho, fundado en la libertad, la igualdad y la dignidad de las personas, entre otros principios. Un Estado que tiene un carácter pluriétnico y multicultural y es respetuoso de la diversidad de creencias individuales y colectivas, bien sean religiosas, políticas, filosóficas o de otro tipo. La ley que se expida debe reflejar tales valores constitucionales. Es decir, más que respetar los límites impuestos por el orden legal vigente, el Legislador debe constituir instituciones y procedimientos legales que desarrollen, promuevan, expandan y aseguren esos valores constitucionales. El Congreso de la República ha de tener en cuenta que las parejas de personas del mismo sexo y de distinto sexo, bien sea que se constituyan mediante una unión de hecho o mediante un contrato solemne, forman una familia. Es decir, cualquiera que sea la alternativa de política legislativa por la que se opte, ha de tener claro que está regulando, al menos parcialmente, el ‘núcleo fundamental’ de la sociedad.1.2.3. Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, el centro de la protección constitucional y legal versaba sobre las familias como fenómeno jurídico, no sobre las familias como fenómeno real y sociológico. Al inicio de la entrada en vigencia del actual artículo 113 del Código Civil, durante los años finales del siglo diecinueve, y luego, durante los primeros años del siglo siguiente, el sistema jurídico no solamente beneficiaba o ponía por encima a la familia constituida jurídicamente frente a la constituida de hecho o de facto, sino que además, introducía preferencias entre los tipos de matrimonio. Así, bajo el imperio de la llamada Ley Concha, los colombianos sólo podían celebrar un matrimonio civil y no religioso según sus creencias, si se renunciaba públicamente a la religión respectiva. Así, un católico o un cristiano sólo podían casarse por una forma distinta al matrimonio católico si asumían tan costoso e invasivo acto de carácter público.Bajo un estado social y democrático de derecho las distinciones que existan entre las diferentes familias, en especial con relación a aquellas que son delimitadas en su creación, desarrollo y terminación por la ley de manera preferencial, debe buscar fines constitucionales imperiosos, acordes con los fines estatales, en especial, con la protección de los derechos fundamentales. La regulación legal que se haga del matrimonio no pude buscar dar prelación a un tipo de familias frente a otras. En especial, no es posible establecer medidas legales que se puedan convertir en obstáculos para el goce efectivo de los derechos de todas las personas. No se pueden establecer diferencias de trato irrazonables o desproporcionadas que afecten, directamente o indirectamente, a los miembros de una familia, sea cual sea su origen.1.2.4. Existen cuatro categorías con las cuales el legislador ha de tener especial cuidado en tanto son sospechosas de introducir tratos discriminatorios en el sistema jurídico. Tales criterios, a saber son: (i) el sexo; (ii) la orientación sexual; (iii) la identidad de género y (iv) el origen familiar. Que una ley emplee los criterios antes señalados para establecer diferencia de trato entre las personas, no implica, necesariamente, que la norma es inconstitucional. Lo que ha de tener en cuenta el legislador es que si emplea tales criterios será sometido a un escrutinio constitucional estricto. Esto es, sólo podrá hacer diferencias de trato con base en tales criterios (1) si propenden por un fin que sea imperioso en términos constitucionales, (2) a través de un medio que no esté prohibido prima facie; (3) y que sea necesario para alcanzar tal fin (demostrar que no es posible llegar por un camino que no vulnere los derechos); finalmente, en cualquier caso, (4) se ha de demostrar que la medida cuestionada no sacrifica desproporcionadamente valores constitucionales. Los magistrados que aclaramos el voto hacemos especial énfasis en el último de los criterios sospechosos; el origen familiar. El reconocimiento que compartimos plenamente, según el cual, las parejas de personas del mismo sexo constituyen familia implica que el criterio del origen familiar, entra a jugar un papel determinante en la solución jurídica de casos y problemas jurídicos en torno a cuáles distinciones son razonables constitucionalmente y cuáles no. 1.2.5. A partir de la sentencia C-577 de 2011, ninguna autoridad administrativa, legislativa o judicial puede tomar una decisión que involucre los derechos y deberes de una familia constituida por una pareja de personas del mismo sexo, mediante un acto jurídico contractual solemne como el matrimonio, que no esté estrictamente justificada. Dar un trato diferente a una familia o a un grupo de familias, con base en el acto jurídico solemne mediante el cual se constituyó ésta, es hacer una distinción con base en el origen familiar. ¿Puede hacerse tal distinción? Sí, como se indicó, pero si y sólo si se encuentra justificada estrictamente en términos constitucionales. Tal ha de ser el estándar que tenga en cuenta el legislador al evaluar la constitucionalidad de las medidas que elija, a saber: hacer un juicio de constitucionalidad estricto respecto de las alternativas legislativas existentes, una herramienta metodológica axial para poder responder este tipo de cuestiones. 1.2.6. El legislador ha de tener especial cuidado al utilizar los precedentes constitucionales que existen en la materia, como parámetro para determinar la constitucionalidad de las normas legales que decida aprobar para desarrollar el derecho constitucional de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. Aunque sentencias como la C-098 de 1996 hacen parte de la jurisprudencia y su fuerza vinculante persiste, es preciso tener en cuenta al considerar su aplicabilidad, el hecho de que esa decisión se adoptó por la jurisprudencia constitucional antes de que tuvieran lugar los cambios sociales y jurisprudenciales (la sentencia C-075 de 2007, por ejemplo) que llevaron a la Sala Plena de la Corte Constitucional a cambiar unánimemente su jurisprudencia sobre la materia en la sentencia C-577 de 2011. Por ejemplo, en 1996, cuando no se consideraba que las parejas de personas del mismo sexo constituían familia, las diferencias de trato legal a este tipo de parejas no se veían como distinciones establecidas con base en el criterio sospechoso de ‘origen familiar’. A partir de la sentencia C-577 de 2011 las diferencias de trato en materia de parejas de personas del mismo sexo no sólo comprometen los criterios sospechosos de discriminación ‘sexo’ y ‘orientación sexual’, sino también ‘origen familiar’. Así pues, salvadas las diferencias de los contextos jurídicos en los que se dictaron en el pasado sentencias en la materia y dejando de lado aquellas consideraciones incompatibles con el nuevo contexto social, constitucional, jurisprudencial y legal, aquella jurisprudencia constitucional sigue siendo vinculante. 1.2.7. Como lo reconoce la sentencia C-577 de 2011 y se enfatiza en la presente aclaración de voto, la Constitución no prohíbe, excluye o impide el reconocimiento de una institución de carácter matrimonial para las parejas de personas del mismo sexo. Textualmente dice la sentencia lo siguiente, “En los términos que se acaban de exponer resulta claro que el reconocimiento constitucional del matrimonio para [las parejas de persona de distinto sexo] y su consiguiente protección expresamente contemplada en la Carta no implican, necesariamente, la prohibición de prever una institución que favorezca la constitución de la familia integrada por la pareja [de personas del mismo sexo] de conformidad con un vínculo jurídicamente regulado.En efecto, la expresa alusión al matrimonio [entre personas de distinto sexo] y la ausencia de cualquier mención al vínculo jurídico que formalice la unión entre personas del mismo sexo no comporta una orden que, de manera perentoria, excluya la posibilidad de instaurar un medio por cuya virtud la familia conformada por [personas del mismo sexo] pueda surgir de un vínculo jurídico, pues el contenido del artículo 42 superior no está en contradicción con los derechos de las parejas [de personas del mismo sexo] y por lo tanto, tampoco impide que se prevea una figura o institución jurídica contractual que solemnice la relación surgida de la expresión libre de la voluntad de conformar una familia con mayores compromisos que la originada en […] la unión de hecho.Ciertamente el matrimonio entre los miembros de parejas [de personas de distinto sexo] está expresamente permitido en la Carta vigente, pero no hay razón para entender que esa permisión implícitamente contenga la exclusión de toda posibilidad de hacer viable el ejercicio de los derechos de las personas homosexuales en el ámbito familiar y, en concreto, de los que han llevado a concluir que es menester superar un déficit de protección mediante la inclusión de una institución que torne factible la posibilidad de optar entre la unión de hecho y la formalización de su relación a partir de una vinculación jurídica específica.” En palabras claras y directas: la Constitución Política de Colombia de ninguna manera excluye, prohíbe o impide al legislador la posibilidad de consagrar un matrimonio para parejas de personas del mismo sexo. La institución marital, formal y solemne que en tal sentido sea desarrollada podrá tener en cuenta las especificidades y particularidades de los grupos humanos que se beneficiarán de tal tipo de medida, pero siempre que se haga, precisamente, para respetar, proteger y garantizar los derechos constitucionales de carácter marital involucrados. Las especificidades de éste, como cualquier otro tipo de pareja, no pueden ser resaltadas con el fin de, o a costa de, irrespetar, desproteger o no garantizar sus derechos.El carácter ‘marital’ del contrato a celebrar entre las parejas de personas del mismo sexo es evidente. De hecho, a pesar de las diferencias que existen entre las uniones libres o de facto y las uniones establecidas mediante acuerdo jurídico, ambas son consideradas uniones ‘maritales’. La nota característica de la diferencia en uno y otro caso es el origen en un acto jurídico o en los hechos. Pero la conexión entre los dos tipos de parejas se revela a través del carácter ‘marital’ de la relación jurídica que se establece entre la pareja. Con mayor razón el carácter marital está presente en una pareja de personas del mismo sexo que están constituyendo su unión marital, no de hecho, sino de derecho, mediante un acto formal y solemne. Las diferencias o distinciones que se hagan entre las instituciones maritales de parejas de personas de distinto sexo y del mismo sexo no pueden ser para privilegiar a un grupo frente a otro, para dar mayor valor a una institución legal que a otra, o cualquier acto que pretenda mantener, promover o introducir medidas discriminatorias. Se pueden contemplar acciones afirmativas, o distinciones a favor de ciertos grupos, tal como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, pero nunca para irrespetar, desproteger o no garantizar sus derechos. 1.2.8. Cuando el Legislador contemple las hipótesis de regulación, debe considerar los diferentes derechos fundamentales que constituyen el orden constitucional vigente.1.2.8.1. Bajo diferentes hipótesis fácticas, por ejemplo, podrían presentarse situaciones que comprometan el respeto, la protección y la garantía del goce efectivo de derechos fundamentales. Por ejemplo, los casos de ciudadanos con doble nacionalidad, que constituyen familias en otros contextos jurídicos donde ya se ha superado el déficit de protección a las parejas de personas del mismo sexo que aún existe en Colombia, y que pretenden su reconocimiento ante el estado colombiano. O los casos de colectividades de personas que profesan una fe religiosa que contempla el sacramento matrimonial para parejas de personas del mismo sexo y esperan un trato igualitario a su rito frente al celebrado en casos similares por otras iglesias. Son sólo algunos de los ejemplos de las situaciones y eventos que se han de tener en cuenta por el legislador al deliberar y elegir las medidas adecuadas y necesarias para superar el déficit de reglas legales sobre el acto de carácter marital propio de parejas de personas del mismo sexo que ha de existir dentro del orden constitucional vigente. 1.2.8.2. Es preciso que el Congreso de la República tenga presente que la interpretación de los derechos fundamentales contemplados en la Constitución ha de tener en cuenta el bloque de constitucionalidad (art. 93, CP), esto es, las normas de derecho internacional sobre derechos humanos, reconocidas y admitidas por Colombia. En tal sentido, también deberá tener en cuenta las interpretaciones autorizadas y de los órganos competentes para pronunciarse al respecto. Las dudas de interpretación del texto constitucional, cuyo sentido y significado es cambiante según lo señala la propia sentencia C-577 de 2011, se deben complementar en lo posible con las normas aplicables internacionales y regionales de los derechos humanos.1.2.8.3. Existen parámetros internacionales que justamente van en el mismo sentido garantista e incluyente de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia (C-577 de 2011). La diversidad de conceptos de familia, el hecho de que no se trata de un concepto unívoco, por ejemplo, es una cuestión que ha sido reconocida internacionalmente. Como representantes de las Naciones Unidas le han insistido a la Corte Constitucional en procesos, el Comité de Derechos Humanos en su Observación General N° 19 y el Comité para la Discriminación contra la Mujer en su Recomendación General N° 21, sobre la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares, advirtieron que ‘la forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una región a otra.’ La decisión de la sentencia C-577 de 2011 también coincide con los parámetros internacionales consignados en los principios de Yogyakarta. Concretamente con el principio vigésimo cuarto, que contempla el derecho a ‘formar una familia’, principio que es expresado en los siguientes términos: “toda persona tiene el derecho a formar una familia, con independencia de su orientación sexual o identidad de género. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes.” En virtud de este principio se establecen una serie de obligaciones específicas tales como garantizar “que el matrimonio y otras uniones reconocidas por la ley se contraigan únicamente mediante el libre y pleno consentimiento de ambas personas que conformarán el matrimonio o la unión.”1.2.9. Una de las cuestiones centrales que plantea la sentencia C-577 de 2011 es la siguiente: ¿Qué tipo de contrato han de celebrar los notarios del país, en caso de que una pareja de personas del mismo sexo intente ejercer su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, si llegada la fecha establecida por la Corte en la sentencia C-577 de 2011 (20 de junio de 2013), el legislador no ha superado el déficit legislativo violatorio de la Constitución? Existen varias respuestas posibles, que competerá adoptar a los jueces y notarios, en caso de que así les toque hacerlo, pero consideramos que es preciso hacer algunas anotaciones al respecto. Dos de los posibles senderos a partir de los cuales se puede construir una respuesta al interrogante planteado, son los siguientes: (i) los notarios y jueces deben celebrar en tal caso un contrato aplicando análogamente las reglas legales vigentes para un contrato de carácter marital [el de parejas de personas de distinto sexo], o (ii) celebrar un contrato con cláusulas que sean lo más parecidas a las de un matrimonio, pero no con base en una aplicación analógica de las normas maritales vigentes, sino en las disposiciones legales y constitucionales que contemplan las amplias libertades contractuales con que cuentan los ciudadanos. 1.2.9.1. El segundo de los caminos es una opción jurídica que ha sido posible siempre y seguirá siéndolo para las parejas de personas del mismo sexo. Es un camino vigente hoy, antes del 20 de junio de 2013, y lo será también después de esa fecha. Si el Congreso de la República no corrige el déficit de protección a las parejas de personas del mismo sexo, es tanto como suponer que el efecto de la sentencia C-577 de 2011 lejos de proteger los derechos de las parejas en cuestión, fue cercenarlos y desconocerlos o simplemente dejarlos desprotegidos. En otras palabras, supondría entender que el efecto práctico fue expandir el déficit de protección. En efecto, un contrato parecido al matrimonio, celebrado en ejercicio de las libertades contractuales y la autonomía de la voluntad es algo que las personas del mismo sexo que constituyen una pareja pueden hacer desde la expedición de la Constitución de 1991. De hecho, muchas de las libertades contractuales que podrían ejercer para desarrollar tal modelo contractual existían ya bajo el orden constitucional anterior. Suponer que el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011 hace referencia a una forma contractual, que las parejas de personas del mismo sexo ya podían realizar al momento de presentar la demanda de inconstitucionalidad estudiada en este proceso, supondría dos posibles lecturas, ambas absurdas. Podría considerarse que el numeral aludido de la parte resolutiva tiene efecto y señala que solamente hasta la fecha indicada (junio de 2013) puede celebrarse el contrato aludido, en cuyo caso debería entenderse que la sentencia C-577 de 2011 suspendió los derechos contractuales de las parejas de personas del mismo sexo y aumentó el déficit de protección, como se indicó. Esto es, que en lugar de asegurar el goce efectivo de las libertades contractuales, se restringió más de lo que ya estaba. La segunda lectura sería que la resolución de la sentencia no restringe el derecho contractual de las personas, en cuyo caso no tendría valor alguno el plazo fijado para la celebración de tales contratos. ¿Si la Corte hacia referencia a una libertad contractual existente y no la estaba restringiendo, por qué fijó un plazo para poder ejercer tal derecho? 1.2.9.2. La primera interpretación del numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011 es que los jueces y los notarios deben celebrar un contrato aplicando análogamente las reglas legales contempladas para el matrimonio de parejas de personas de distinto sexo, si el Congreso de la República no corrige el déficit de protección antes de la fecha fijada (junio de 2013). Esta respuesta, que es la correcta, está en la propia sentencia. En sus consideraciones, indica que el propósito del numeral quinto de la parte resolutiva es asegurar el goce efectivo del derecho respecto del cual existe un déficit de protección, en el evento que el Congreso de la República no cumpla con sus deberes constitucionales. Por eso dice, “En cualquier caso, lo que a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda duda es la condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas del mismo sexo, la existencia del déficit de protección y la necesidad de instaurar una figura contractual que les permita constituir la familia con base en un vínculo jurídico, así que el principio democrático impone que el Congreso de la República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año 2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un vínculo contractual que les permita constituir una familia de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a este tipo de unión.” (acento fuera del texto original)Pueden tenerse en cuenta varias conclusiones. (i) El contrato que se podría celebrar a partir de 2013 es un acto jurídico que actualmente no puede ser llevado a cabo. No tiene ningún sentido pensar que la Corte autorizó que se celebrara un contrato que hoy se puede llevar a cabo. (ii) El acto en cuestión ocupa el espacio jurídico que ha debido llenar el Congreso de la República con las medidas legislativas que acabaran con el déficit de protección detectado por la Corte. El contrato del que se habla es uno que se puede hacer si el Congreso no actúa, luego se hace referencia a un acto jurídico que remplace lo que el legislador ha debido hacer para superar el déficit de protección. (iii) Es claro que se está pensando en una forma contractual análoga el matrimonio actualmente considerado, por cuanto los actos jurídicos contractuales no requieren en principio la presencia de un notario o un juez. Que se contemple como indispensable la presencia del juez o del notario evidencia que la sentencia está pensando en una forma contractual similar al matrimonio que requiere, precisamente, que alguien lo oficie. La orden impartida, erga omnes, al respecto, busca garantizar a las parejas de personas del mismo sexo el goce efectivo de su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal ante juez o notario.La sentencia C-577 de 2011 reitera, entre otras, la sentencia C-075 de 2007. Allí puede ser encontrado otro parámetro para la respuesta a la pregunta sobre qué contrato deben realizar jueces y notarios. En esa oportunidad se resolvió tratar a las parejas de personas del mismo sexo como si fueran una unión marital de hecho, hasta tanto se supla el déficit de protección. No son la misma institución, pero si deberán ser tratados como tales hasta tanto el legislador regule la materia. De la misma forma, los notarios y los jueces deberán celebrar los contratos maritales entre parejas de personas del mismo sexo, aplicando las normas legales, como si reunieran los actuales requisitos legales para contraer el matrimonio de parejas de sexo distinto, hasta tanto el legislador supere el déficit de protección existente. Por supuesto, si el legislador no actúa antes del 20 de junio de 2013 y permite que esta situación de interinidad ocurra, deberá tomar las medidas legislativas adecuadas y necesarias para que no existan traumatismos en el ejercicio del derecho constitucional protegido, y se permita hacer un tránsito apropiado (sereno, no accidentado) del tratamiento de dichas instituciones como si fueran matrimonios regulados por el artículo 113 del Código Civil, a la figura contractual de carácter marital, solemne y formal que finalmente decrete el legislador para el efecto (en caso de que no se opte, por ejemplo, por extender el ámbito de aplicación del artículo 113 en mención). En cualquier caso, se insiste, el Congreso de la República tiene amplios poderes de configuración legislativa que le permiten diseñar y rediseñar en democracia las instituciones maritales de la forma que crea conveniente, especialmente si con tales cambios busca asegurar el principio de igualdad en materia de protección al núcleo básico de la sociedad, la familia.1.2.10. El propósito de la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011 es doble: tomar una decisión que respetara, por una parte, la facultad legislativa del Congreso de la República, pero que a la vez permitiera asegurar el goce efectivo del derecho de las parejas de personas del mismo sexo, en caso tal de que el legislador no establezca los parámetros normativos adecuados para garantizarle a tales parejas el derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. Así debe ser leída la sentencia, tanto por el Congreso de la República como por los jueces y notarios, en caso tal que el poder legislativo no regule la materia dentro del plazo señalado por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la parte resolutiva del texto (20 de junio de 2013).2. Aclaraciones sobre aspectos específicos de la fundamentación de la sentencia C-577 de 2011. El aparte anterior de esta aclaración de voto se centró en mostrar cuál fue la decisión que se adoptó en la sentencia C-577 de 2011 y la razón constitucional consignada en el texto por la cual la acompañamos. Sin embargo, como lo anunciamos al principio, existen algunas de las razones, así como de los términos en los cuales éstas son presentadas, que los Magistrados que aclaramos el voto no compartimos. A continuación se harán explicitas aquellas cuestiones en las que diferimos, resaltando los puntos de controversia con el texto de la sentencia o simplemente presentando una aclaración, que dimensione el alcance de algunas de las afirmaciones hechas en la sentencia C-577 de 2011.2.1. El estudio de hipótesis legislativas no sometidas a debate constitucional no hace jurisprudenciaEn el apartado (4.5.3.2.) de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011, la Corte contempló opciones normativas para proteger los derechos de parejas de personas del mismo sexo. No obstante, entró a hacer consideraciones sobre asuntos que no estaban en discusión en el presente proceso en estricto sentido. Por ejemplo: ¿es constitucional una ley que permite a los hombres y a las mujeres establecer ‘un vínculo jurídico’ alternativo al matrimonio para formalizar dicha unión, a pesar de que se mantenga el derecho de casarse libremente? Para que tal problema jurídico fuera resuelto por la Corte Constitucional con autoridad se requeriría, en primer lugar, que tal suerte de disposición legislativa fuera aprobada por el Congreso de la República y, posteriormente, que alguna persona, en ejercicio de sus derechos políticos, la demandara ante la Corte Constitucional. En tal caso, y sólo en tal caso, se sentaría jurisprudencia al respecto. Por tanto, como un dicho de paso (obiter dicta) se han de tener consideraciones de tal estilo. No está facultada la Corte Constitucional para fijar, ex ante, límites al poder legislativo sobre cuestiones frente a la cuales la propia Corte le ha reconocido un amplio margen de configuración al legislador. No propendemos los Magistrados que aclaramos el voto porque el legislador pueda crear nuevas figuras alternas o diversas al matrimonio para las parejas de distinto sexo. Propendemos porque la Corte sea respetuosa de las competencias legislativas y que no se pronuncie sobre cuestiones e hipótesis normativas que no le han sido sometidas a su consideración directa ni indirectamente. Las decisiones de constitucionalidad de la Corte frente a las leyes de la República son con ocasión de una demanda concreta y específica, y por los cargos allí propuestos, no sobre cuestiones diversas que se consideró importante mencionar en una sentencia. Los jueces constitucionales no se pronuncian sobre asuntos que consideran pertinentes, son los ciudadanos los que deciden qué cuestiones han de tratar, mediante acciones públicas. En tal medida, la gran variedad de comentarios acerca de la familia que no tienen una relación clara y directa con el problema jurídico que la Corte debía resolver, como por ejemplo, la igualdad que debe respetarse entre los hijos habidos dentro y fuera de la institución matrimonial, la necesidad de firmeza de la decisiones de dar un niño en adopción, que la presunción a favor de la familia biológica puede ceder ante la familia de crianza o cuáles son las clases de hijos que existen, son meros dichos de paso. Independientemente de cuál sea la opinión que los Magistrados que aclaramos el voto tengamos con relación a estas cuestiones, se trata de asuntos sobre los cuales la Corte no tenía competencia para pronunciarse, salvo a manera de dicho de paso (obiter dicta).2.2. Alcance de la decisión de no existencia de omisión legislativa relativa en el artículo 113 del Código Civil¿Qué implica sostener que el legislador no ha omitido incluir a las parejas de personas del mismo sexo en el artículo 113 del Código Civil? Lo que antes se esclareció y distinguió como la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, a saber: el legislador viola los derechos al libre desarrollo de la personalidad, la autodeterminación y la autonomía personal, al mantener un déficit de protección legal de tales derechos, por haber omitido diseñar un régimen contractual marital solemne y formal, sensible a su condición de sujetos de especial protección constitucional (por tratarse de un grupo excluido y marginado tradicionalmente en el país). En tal medida, el reproche constitucional al déficit de protección legal a las parejas de personas del mismo sexo, no se soluciona incluyendo, así sea por vía de interpretación constitucional, a las parejas de personas del mismo sexo dentro del artículo 113 del Código Civil. Esto implicaría vulnerar el derecho de este grupo de personas a que su situación sea considerada y desarrollada por el Congreso de la República. El Legislador, en democracia, debe plantear sus problemas, necesidades y anhelos, para poder darles cabal respuesta y solución.La decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-075 de 2007 no igualó las parejas de personas del mismo sexo a las parejas de las personas de distinto sexo, como ahora tampoco lo hace la sentencia C-577 de 2011. En tanto se trata de uniones de hecho, de uniones libres, basadas en las decisiones autónomas y libres de quienes conforman la pareja, el legislador puede considerar conveniente diseñar de forma particular ciertos aspectos de tal institución en el caso de las parejas de personas del mismo sexo, respondiendo, por ejemplo, a las peticiones y reivindicaciones de tales grupos sociales en los debates políticos en democracia, dentro y fuera del Congreso, durante el proceso legislativo respectivo. De igual manera puede ocurrir con el diseño de las reglas legales que permitirán a las parejas de personas del mismo sexo ejercer el derecho marital reconocido. El artículo 113 del Código Civil y las normas subsiguientes no son inconstitucionales por referirse al matrimonio entre parejas de distinto sexo. Como lo sostiene la sentencia C-577 de 2011, el legislador desarrolla en tales disposiciones el derecho constitucional de hombres y mujeres a constituir familia mediante matrimonio. Nuevamente, el sentido básico de la decisión es reprochar el déficit de protección legal a las parejas de personas del mismo sexo, no el grado de protección que sí se brinda a las de distinto sexo. 2.3. El régimen matrimonial vigente es anterior a la Constitución PolíticaEl punto de partida de las discusiones que el Congreso de la República debe dar en el futuro sobre el asunto, es el que ha sido reconocido unánimemente por la Sala Plena de la Corte Constitucional: el orden legal matrimonial vigente en la actualidad, fue diseñado y aprobado en contextos constitucionales anteriores, sin tener en cuenta los valores del estado actual, profundamente pluralista y respetuoso de las libertades y la dignidad de todas las personas y de toda familia, sin distinción alguna. Por eso, el orden legal vigente ha mantenido un déficit de protección legal irrazonable y desproporcionado, respecto a la protección de las familias constituidas por parejas de personas del mismo sexo. Una de las funciones que se ha dado tradicionalmente en Colombia a la institución matrimonial, como se dijo, es la de excluir ciertas construcciones familiares a lo largo de la historia. Las tensiones entre el matrimonio civil y el matrimonio religioso, por ejemplo, fueron centrales a lo largo del siglo XIX y buena parte del siglo
XX. De hecho, el régimen matrimonial fue una de las razones que motivaron las guerras civiles que padeció el país en el pasado. En la sentencia C-456 de 1993, la Corte recordaba que “[una] vez promulgada la Carta Política de 1886, el Consejo Nacional de Delegatarios expidió las leyes 57 y 153 de 1887, las cuales regularon el régimen matrimonial. Dicha regulación se hizo en consonancia con la doctrina católica que considera el matrimonio como uno de los sacramentos, cuyo vínculo es indisoluble. Como corolario de lo anterior, el rito católico tenía plenos efectos civiles.” Esta decisión política, impuesta por el gobierno de la Regeneración Conservadora, años antes de que Colombia entrara en la cruenta guerra de los mil días, resolvía lo que para muchos había sido una grave injusticia, a saber, el desconocimiento del matrimonio religioso. En efecto, antes de que la Ley 57 de 1887 adoptara el Código Civil como legislación nacional, dicho Código era ley en aquellos estados que hacían parte de los Estados Unidos de Colombia y, autónomamente así lo habían decidido. La Ley 57 habría pues, corregido la injusticia de haber desconocido los matrimonios religiosos, en su proyección civil y política. No obstante, la época de la regeneración trajo consigo nuevas exclusiones, pero esta vez para el matrimonio civil. Así, por ejemplo, en 1888 se decidió mediante la Ley 30 de ese año, que consagró la nulidad ipso iure del matrimonio civil, cuando alguno de los cónyuges contrajera matrimonio por el rito Católico. Tal recuento, también ha sido hecho por la jurisprudencia constitucional. Así, fue con la Constitución de 1991 que se abrió una página de tolerancia y respeto por las diferencias en este tema, permitiendo que coexistan diversos tipos y clases de matrimonios. La labor que ha de asumir el legislador colombiano, por tanto, es remover las últimas exclusiones que se mantienen en el ámbito de la regulación de las familias constituidas mediante contratos de carácter marital, formal y solemne.2.4. La homosexualidad es una característica que se refiere a las condiciones o actos de las personas, no a las parejas o a las familias Una de las críticas que se ha hecho a la jurisprudencia constitucional colombiana sobre sexo, género e identidad, es el hecho de haber sido especialmente ‘homo’ céntrica y binaria. Se le cuestiona haber visto las diversidades y las complejidades de los diferentes casos que tienen que ver con aquellas dimensiones humanas a la luz de los tradicionales conceptos de ‘homosexualidad’ u ‘homosexualismo’, por cuanto conciben el caso de la homosexualidad masculina como el caso paradigmático de diversidad sexual. Esto es especialmente grave en el caso de mujeres con orientaciones sexuales diversas, por cuanto se les somete a una doble discriminación: una por el hecho de no ser heterosexual y otra por ser mujer. Los derechos de las mujeres lesbianas o bisexuales, por ejemplo, suelen ser invisibilizados por las aproximaciones homocéntricas que se hacen a los problemas jurídicos como el resuelto en la sentencia C-577 de 2011. 2.4.1. Hablar de ‘parejas homosexuales’ o ‘parejas heterosexuales’ es un error categorial. La homosexualidad es una condición que se predica de una persona, no de una pareja. De hecho, la orientación sexual es una característica de las personas no de las parejas. Son las personas quienes pueden ser consideradas heterosexuales, homosexuales o bisexuales, no las parejas. La propia sentencia aclara que cuando se refiere a una pareja homosexual, habla, en realidad de una pareja conformada por dos personas cuya orientación sexual es ser homosexual. Este error categorial (emplear la orientación sexual como una característica de las parejas y no de las personas) es grave constitucionalmente por cuanto sirve para estigmatizar a un tipo de parejas. En especial si, como ocurre en la sentencia C-577 de 2011, el error categorial se expande hasta la noción misma de familia, introduciendo así distinciones entre tipos de familia con base en criterios sospechosos. Se habla entonces de familias homosexuales, familias bisexuales, familias heterosexuales. ¿Acaso, las personas homosexuales no crecieron en familias donde hay heterosexuales? ¿No puede el hijo biológico de una mujer homosexual ser heterosexual? El concepto de familia homosexual o heterosexual se revela discriminatorio. No se puede promover una clasificación de las familias en razón a su origen, es decir, en razón a la manera en que fue constituida. 2.4.2. Un estado social y democrático de derecho fundado en la dignidad, debe tener especial cuidado al seleccionar el lenguaje que va a emplear para referirse a grupos que han sido tradicionalmente excluidos y discriminados de múltiples ámbitos de la vida. Al igual que la bandera multicolor de arco iris, que simboliza la diversidad y multiplicidad de manifestaciones de lo humano, la sigla ‘LGTBI’ respeta la diversidad de las opciones sexuales y de identidad de género. La L hace referencia a lesbiana; la G a gay; la T a trans; la B a bisexual y la I a intersexual. La exclusión de grupos tradicionalmente marginados ha ido de la mano de la privación de las palabras y los conceptos que le permitían a esos grupos autonombrarse con dignidad y libertad. Controlar o pretender regir el lenguaje y sus usos, no es una tarea del juez constitucional. No es su deber ajustar e imponer las reglas del buen uso del lenguaje. Pero sí le corresponde por lo menos (i) abstenerse de usar expresiones o concepto que afecten la dignidad, la libertad, la autonomía o el respeto de las personas, así como (ii) impedir el uso de expresiones y de lenguaje que conlleve una clara y evidente afectación de un derecho constitucional fundamental, salvo que se trate un ejercicio legítimo de las libertades de expresión. Seguir resumiendo la multiplicidad de cuestiones constitucionales que diariamente la diversidad sexual y la identidad género plantean bajo el rótulo de los problemas de ‘los homosexuales’, es una suerte de violencia lingüística, violencia simbólica, donde se le impone a unas personas la forma de autodenominarse, así no estén de acuerdo con el uso de la expresión (como algunos gays) o incluso si simplemente consideran que no las incluye (como las lesbianas o las personas trans). Los Magistrados que aclaramos el voto consideramos que no es cuestionable en sí mismo el uso de la expresión ‘homosexualidad’ u ‘homosexuales’, pero sí el hecho de emplearlas para invisibilizar la diversidad de casos y situaciones que entrañan las orientaciones sexuales diversas y las diferentes manifestaciones de la identidad de género.2.5. El giro hacia la orientación sexual como categoría central de análisis en la jurisprudencia constitucional es un cambio conceptual definido y reiteradoConcentrarse en el criterio de homosexualidad y no en los criterios de orientación sexual, identidad de género y sexo, para analizar los problemas jurídicos en torno a los derechos de las personas o de las parejas, implica desconocer los avances que en la materia ha dado la jurisprudencia constitucional. 2.5.1. Por ejemplo, en la sentencia T-314 de 2011 se analizó la petición de una mujer trans, que mediante acción de tutela reclamó su derecho a no ser discriminada a ingresar a un establecimiento público. En esa ocasión, la Corte Constitucional retomó la jurisprudencia constitucional al respecto, evidenciando las complejidades que supone la aproximación a la cuestión, tanto por los prejuicios que sobre la materia pueden alterar el buen juicio, como por las controversias biológicas, antropológicas o psicológicas que la comprensión cabal de estos fenómenos suponen. No obstante, el recuento jurisprudencial realizado, evidencia que en medio de esta variedad de casos que involucran relaciones entre la sexualidad, la identidad y el género, lo importante en términos constitucionales es reivindicar, respetar, proteger y garantizar la libertad, la dignidad y la autonomía de toda persona; librarla de cualquier tipo de marginación, exclusión o discriminación que exista. Por ser un asunto de gran importancia para la decisión actual, para los futuros debates parlamentarios en la materia, y para evidenciar la evolución de una jurisprudencia centrada en el concepto de homosexualidad, se transcribe a continuación de manera extensa la reciente recopilación jurisprudencial hecha en la sentencia T-314 de 2011 al respecto. Dijo la Corte en aquella oportunidad, “Jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales (LGBTI). La orientación sexual y la identidad de género como criterios sospechosos de discriminación. 9.1. En lo relativo a la orientación sexual como criterio de discriminación, esta Corporación ha especificado que el Estado como garante de la pluralidad de derechos, debe proteger la coexistencia de las distintas manifestaciones humanas, por lo que no puede vulnerar la esfera privada, a menos que con el ejercicio del derecho se desconozcan ilegítimamente los derechos de los demás o el orden jurídico. Por tanto se debe propugnar tanto por las autoridades públicas como por parte de los particulares que las actitudes ante las expresiones sexuales diversas propias de la comunidad LGBTI, se abstengan de imponer criterios o cánones específicos basados en esquemas heterosexistas. Es lo que la doctrina autorizada ha denominado “la coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas.” Como se evidencia de las afirmaciones anteriores se puede observar como en la Sentencia T-594 93 se han reconocido los derechos al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la identidad. Allí se confirmó el fallo de un Juez del Circuito de Cali que autorizó y ordenó a un Notario de dicha ciudad a reconocer a un ciudadano nacido hombre para que se cambiara a nombre femenino. […] || Así mismo, en la Sentencia T-097 94 la Corte estudió el caso de un estudiante de una escuela militar en la cual había sido sancionado por efectuar “actos de homosexualismo”. En dicha providencia la Corte precisó que la mera condición gay de una persona no puede ser forzosamente motivo de exclusión. […] || En similar sentido, en la Sentencia T-539 94 la Corte analizó la tutela interpuesta en contra del Consejo Nacional de Televisión, quien negó a presentar el comercial denominado "Sida-referencia-Beso-duración 40", donde aparecían dos hombres que se besan y luego se alejan caminando, abrazados, por la Plaza de Bolívar de Bogotá, lugar donde se desarrollaba el comercial. […] || Igualmente, en la Sentencia T-101 98 este Tribunal revisó el asunto de dos estudiantes a quienes se les negó el cupo en una institución educativa por su presunta relación afectiva homosexual. […] || En la Sentencia T-268 00, relativa a una acción de tutela interpuesta contra la Alcaldía de Neiva la cual había prohibido organizar un reinado travesti en un sitio público. […] || En similar sentido puede consultarse la Sentencia T-435 02, en la que se revisó la problemática de una estudiante a quien se le canceló la matricula en una institución educativa religiosa debido a la duda respecto de su orientación sexual.[] En materia de sentencias que hacen referencia a los derechos de miembros de la comunidad LGBTI o en los que se ha hecho reseña expresa a criterios sospechosos relacionados con esta, puede consultarse la Sentencia T-808 03 donde se protegieron los derechos de una persona gay retirada de la organización Scout de Colombia, debido a su orientación sexual. || En este caso la Corte amparó los derechos invocados y avanzó en el sentido de recordar que las instituciones privadas también tienen la prohibición de no discriminar a las personas por motivo de su condición sexual. […] || Así mismo, en Sentencia T-301 00 la Corte revisó la denuncia de un trabajador sexual gay que demandó a la policía del Magdalena debido a la prohibición expresa de ubicarse en cierto sector de la ciudad de Santa Marta. En dicho asunto el actor aseguró que las detenciones y los hostigamientos eran debido a la orientación homosexual de los trabajadores. El comandante de policía del Magdalena, entre otros argumentos, manifestó que si bien en otros lugares la conducta de personas homosexuales es normal, en la costa caribe colombiana aquellas manifestaciones daban al traste con las buenas costumbres de los “ciudadanos de bien”. En la citada providencia se aplicó un test estricto de igualdad, puesto que el fundamento del trato discriminatorio se basó en criterios sospechosos derivados de la tensión entre la condición sexual y salvaguarda de la moral pública […] || Posteriormente, en la Sentencia T-152 07, ante la negativa de una constructora en contratar a un obrero de condición transexual, la Corte recordó […] la identidad de género como criterio de discriminación […] en materia laboral […] || De igual manera la jurisprudencia ha protegido a personas gay frente al ejercicio de la sexualidad en recintos carcelarios, como en la Sentencia T-1096 04 en el caso de un hombre homosexual que por su condición era víctima de violación sexual en la cárcel, sin que las autoridades lo protegieran. O el caso de la Sentencia T-499 03, de una lesbiana recluida en establecimiento carcelario que solicitaba la visita intima de su pareja. En dicha ocasión la Corte evidenció la necesidad de que la Defensoría del Pueblo adelantara las acciones judiciales y administrativas conducentes a fin de que el Ministerio del Interior y Justicia reglamentara las visitas íntimas en los centros de reclusión, considerando el ejercicio de la sexualidad en condiciones de igualdad y dignidad. 9.1.2. De otra parte, en lo relativo a los derechos de las parejas del mismo sexo, en control abstracto de normas son variados los reconocimientos que la jurisprudencia ha realizado. Así por ejemplo debe recordarse el asunto contenido en la Sentencia C-481 98 en el que se declaró inconstitucional la norma que establecía como falta disciplinaria la “homosexualidad” en el ejercicio docente. En la providencia se fijaron las pautas sobre las cuales se deben analizar situaciones de discriminación frente a personas LGBTI. […] || También, se registra la Sentencia C-373 02, por medio de la cual se declararon inexequibles los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970 que establecían el homosexualismo como inhabilidad para ejercer el cargo de notario. || De igual modo, al interior de las fuerzas castrenses se declaró no ajustada a la Carta las disposiciones que establecían la prohibición de tener relaciones con personas homosexuales o realizar actos homosexuales (Sentencia C-507 99). Como en similar sentido en la Sentencia C-431 04 se retiraron del régimen disciplinario de las fuerzas armadas alusiones negativas hacía la comunidad LGBTI. || Finalmente, cabe señalar que en la jurisprudencia se destaca el reconocimiento de derechos de parejas del mismo sexo, entre las que se encuentra la Sentencia C-075 07 respecto de derechos patrimoniales; la C-336 07 relativa a la sustitución pensional del compañero permanente del mismo homosexual; la C-811 08 en cuanto a la afiliación al sistema de seguridad social en salud como beneficiario del compañero (a) permanente, la C-798 08 sobre el derecho entre compañeros (as) permanentes a brindar alimentos; y recientemente el de la Sentencia C-029 09, que reconoce los derechos de las parejas del mismo sexo como al patrimonio de familia inembargable y afectación de bienes inmuebles a vivienda familiar, derechos migratorios para las parejas, a la garantía de no incriminación en materia penal, al beneficio de prescindir de la sanción penal y circunstancias de agravación punitiva, al ejercicio de la función pública y a la celebración de contratos estatales, entre otros. Conclusión De lo anteriormente expuesto se tiene que si bien es claro que la Corte Constitucional ha estudiado mayoritariamente reclamos efectuados para la protección y defensa de derechos de las personas con orientación sexual diversa, particularmente frente a situaciones de personas gais, sería un error afirmar que la protección se extiende solo a este segmento de la comunidad, ya que no son los únicos que ejercen su sexualidad de forma distinta a la heterosexual. Sobre este aspecto se debe hacer distinción entre sexo biológico, orientación sexual e identidad de género, […] || Por último y de lo identificado por los teóricos a la fecha, se encuentran los intersexuales, que podrían entenderse como la condición de una persona que ostenta simultáneamente desde el punto de vista biológico elementos variables tanto femeninos como masculinos. || En este punto es plausible advertir que se podría hablar de orientación de la sexualidad o rol de género cuando se trata de lesbianas, gais y bisexuales, ya que ellos están relacionados con un proceso social y cultural que determina un sexo especifico, no como criterio esencial de identificación ni mucho menos como categorías únicas. Distinto a la identidad de género que reconoce a cada individuo su condición de hombre, mujer o transexual, marcando una diferencia en este último ya que la relación se da entre el individuo y el proceso cultural. Así, como teniendo en cuenta el caso de los intersexuales o hermafroditas, que aunque comparten lo anterior a posteriori, a priori están determinados por un hecho impuesto desde el nacimiento.” Dentro de esta perspectiva, la Corte Constitucional planteó en aquella ocasión (T-314 de 2011) el problema jurídico de manera amplia, utilizando expresiones incluyentes de todas las personas y de los distintos casos de orientación sexual diversa. 2.5.2 En el mismo sentido, con ocasión de la defensa al acceso de la sustitución pensional de parejas de personas del mismo sexo, la Corte ya había demostrado este mismo cuidado de utilizar un lenguaje incluyente de las diversas y múltiples formas de manifestación de la sexualidad, del género y de la identidad de personas que viven en una sociedad democrática. Así, en la sentencia T-051 de 2010, al tutelar los derechos de tres personas a recibir la pensión de sobreviviente de sus respectivas pareja, otra persona del mismo sexo, la Sala decidió que las entidades demandadas habían violado el derecho de los accionantes “[…] al abstenerse de garantizar el goce efectivo de dichos derechos bajo el argumento según el cual la única forma que tienen los integrantes de parejas permanentes del mismo sexo para acceder a la pensión de sobrevivientes es demostrando la existencia de una declaración ante notario de ambos miembros de la pareja, contentiva de su voluntad de conformar una pareja singular y permanente”. El lenguaje empleado en aquella oportunidad por la Corte Constitucional fue amplio; usó la sigla internacional reconocida, LGTB, en los siguientes términos, “Para la Sala las órdenes que emitirá en la presente providencia deben entenderse también como concretización de las Recomendaciones 112 y 113 emitidas por la Consejo de Derechos Humanos de la ONU frente al Estado colombiano. De este modo, contribuye a avanzar en la garantía efectiva de los derechos de las personas LTGB (Recomendación 112) y participa de manera activa en el esfuerzo por derribar los prejuicios sociales frente a las personas lesbianas gays, bisexuales y transgeneristas (personas LGTB) así como en la defensa del “principio de igualdad y no discriminación, independientemente de la orientación sexual o identidad de género”, tal como lo ordena la Recomendación 113.”En aquella sentencia la decisión no se limitó a proteger a las personas involucradas en los tres expedientes analizados, sino que extendió sus efectos a todas aquellas personas que se encuentren en una situación similar a la de los accionantes. La sentencia T-051 de 2010 se aproximó al problema jurídico planteado desde categorías amplias e incluyentes como la sigla LGTBI o la expresión orientación sexual diversa.2.5.3 Considerar que las diversidades de expresión de la sexualidad o del género han de ser protegidas según la clasificación que se quiera hacer de las personas, implicaría una suerte de aceptación o de silencio frente a evidentes violaciones del principio que se pretende proteger. Pensar, por ejemplo, que en el caso de la sentencia T-314 de 2011 se protegió el derecho a la no discriminación, pero únicamente de las personas trans, por haber sido éste el supuesto de hecho analizado en el caso, sería tanto como creer que la discriminación en contra de una persona, por ser considerada de raza ‘blanca’ no sirviera como precedente para proteger una persona de raza ‘roja’ o de cualquier otra; o que una protección a un cristiano frente a una discriminación no sirve también como referente jurídico para impedir la exclusión de un musulmán. La protección se da a la regla de no excluir con base en criterios de raza, de sexo o de religión, de manera amplia y genérica. No se trata de garantías específicas a razas particulares, credos o religiones determinadas. Precisamente, las reglas generales buscan evitar tales distinciones en la ley que ahora el resto de la Sala Plena parecería querer introducir en la jurisprudencia.2.5.4 Hablar de comunidad LGTBI, o simplemente hablar de personas de orientación sexual o identidad de género diversa es un cambio en el lenguaje que no sólo se evidencia en la jurisprudencia constitucional, también se encuentra en las mismas participaciones e intervenciones de las personas dentro de los procesos de constitucionalidad o de tutela ante la Corte Constitucional. Sólo pocas voces dentro de los últimos debates constitucionales mantenían la clasificación de ‘homosexualidad’ u ‘homosexualismo’ para hacer referencia a la variedad y diversidad de manifestaciones de la sexualidad, del género o de la identidad. Incluso en casos en los cuales ha estado en cuestión la defensa de los derechos de una persona trans ante la justicia constitucional, hay personas que parten de una visión homocéntrica del problema, y lo analizan únicamente a la luz de los conceptos de ‘homosexualidad’ y ‘homosexualismo’ –usualmente teniendo de presente el ‘paradigmático’ caso de los hombres y no el de las mujeres lesbianas–, dejando de lado conceptos como ‘orientación sexual diversa’, ‘identidad de género’, o la sigla ‘LGTBI’. Es inaceptable constitucionalmente que se empleen categorías excluyentes. Que se invisibilicen los derechos de personas discriminadas dentro de los discriminados. Excluidos dentro de los excluidos. Un juez constitucional está obligado a tomar medidas para garantizar el goce efectivo de los derechos de todas las personas, sin importar cuál sea su orientación sexual o su identidad de género. En especial, ha de acabar con la situación de apartheid físico, social y moral en que se encuentran personas excluidas con base en dichos criterios sospechosos de clasificación, como lo es la población trans de Colombia. Por ninguna circunstancia debería el juez constitucionalmente emplear un lenguaje que clasifique, estereotipe, invisibilice y excluya a ciertos grupos de la sociedad. 2.5.5 Para los Magistrados que aclaramos el voto, la sentencia C-577 de 2011 no es una aplicación de los derechos de las personas ‘homosexuales’, es una aplicación de la regla según la cual ninguna persona puede ser sometida a un trato discriminatorio, en especial cuando este se funda en un criterio sospechoso como lo es el sexo, la orientación sexual o la identidad de género. El precedente jurisprudencial sentado en la decisión que compartimos en lo señalado previamente (C-577 de 2011), se aplica a toda persona o a todo grupo social. Si en un contexto fáctico y situacional distinto, parejas de personas de distinto sexo fueran sometidas a un trato discriminatorio, la sentencia C-577 de 2011 es un precedente a su favor. Se trata de una decisión que protege los derechos de todas las personas, con independencia a cuál sea su sexo, su identidad de género o su orientación sexual. La propia sentencia C-577 de 2011, como se mostrará en desarrollo de las consideraciones siguientes, sugerirá esta interpretación amplia de sus efectos de forma explícita. 2.6. La institución matrimonial del Código Civil excluye con base en el sexo no en la homosexualidadEl artículo 113 del Código Civil ha sido acusado de ser sexista, por cuanto introduce una distinción con base en tal categoría: el sexo. La centenaria norma civil permite a las parejas de personas de distinto sexo (hombre y mujer) contraer matrimonio, pero no contempla la facultad de hacerlo para parejas de personas del mismo sexo (hombre y hombre, o, mujer y mujer). En otras palabras, una persona encargada de celebrar un matrimonio, antes de la sentencia C-577 de 2011, podía cuestionar tranquilamente la posibilidad de hacerlo a una pareja en concreto, con base en el sexo de las personas. Con el hecho de que fueran dos mujeres o dos hombres y no una pareja de un hombre y una mujer, era posible atacar el matrimonio, independientemente de las consideraciones acerca de las orientaciones sexuales de la misma.2.6.1. Pensar que la restricción a la que hace referencia la norma legal acusada afecta primordialmente a las personas consideradas homosexuales que quieren contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo, es correcto, pero no lo es pensar que sólo afecta a tal grupo de personas. Limitar la acción de la restricción de la norma a las ‘personas homosexuales’, implica desconocer el impacto que la norma acusada tiene sobre las parejas, según el sexo que tengan, independientemente de cuál sea su orientación sexual o su identidad de género. Como lo dice la propia sentencia frente a la cual aclaramos el voto,“[…] el argumento plasmado en las demandas no consiste en que a las personas homosexuales se les impida casarse, dado que ‘nunca ha estado prohibido que los homosexuales se casen, por supuesto con personas de distinto sexo’, por lo cual la imposibilidad de contraer matrimonio aducida en las demandas se refiere a que no se les permite casarse con personas del mismo sexo.” Así, una persona homosexual, sea hombre o mujer, puede contraer matrimonio, nada impide que ello sea así. La restricción es que lo quiera hacer con alguien de su mismo sexo. Si un hombre homosexual contrae matrimonio con una mujer –sea esta heterosexual, homosexual o bien sea que se defina de otra manera–, no tiene ningún problema al respecto. Lo mismo ocurre con una mujer lesbiana que se case con un hombre. Surgen pues dilemas de igualdad concretos como por ejemplo ¿por qué permite el sistema jurídico a un hombre gay contraer matrimonio con una mujer lesbiana, con plenitud de efectos legales, pero no así un hombre gay con otro hombre (sea cual sea su orientación sexual) o una mujer lesbiana con otra mujer (sea cual sea su orientación sexual)? 2.6.2. En el caso de las personas trans (transgeneristas o transexuales) la diferencia de trato depende de cuál sea la posición concreta que tenga el sistema jurídico con relación a cual es el sexo que se reconoce oficialmente. Si el sexo que se tiene en cuenta es aquel con el cual la persona nació, las mujeres trans son clasificadas como hombres y los hombres trans como mujeres. Por el contrario si el sistema jurídico asigna a las personas trans el sexo al cual han hecho tránsito, las mujeres trans son consideradas mujeres en tanto los hombres trans son considerados hombres. En caso de que el sexo que se dé a las personas trans sea aquel con el cual nacieron, se verán especialmente afectadas aquellas que se consideren heterosexuales y quieran contraer matrimonio con alguien que consideran de sexo contrario. En efecto, en tal caso una mujer trans seguiría siendo hombre en términos legales y no podría contraer matrimonio con un hombre, de forma similar ocurriría con un hombre trans que seguiría siendo considerado mujer y, en tal caso, no podría casarse con una mujer. 2.6.3. Tal es precisamente el caso que ocurrió entre el señor S y la señora J Simmons, con relación a la custodia de su hijo, en el contexto estadounidense. Esta pareja estaba conformada por S, un hombre trans y por J, una mujer, que contrajeron matrimonio en 1985, en el momento en que él contaba con 26 años y tenía un registro de nacimiento que lo acreditaba como hombre. El señor S había nacido como mujer, aunque siempre creció se comportó de forma muy masculina. A los 19 había comenzó a vivir como hombre y a los 21 comenzó a consumir hormonas. Seis años después de contraer matrimonio, en 1991, la pareja vivió dos acontecimientos importantes. S se operó y se removió los órganos de reproducción internos, logrando además, obtener un registro de nacimiento que lo clasificaba como ‘hombre’, y, por otra parte, la señora J quedó embarazada mediante técnicas de reproducción asistida, de común acuerdo con su pareja, quedando ambos responsables legalmente del hijo que nacería. Luego del nacimiento en 1992, la pareja tuvo dificultades y se separó un tiempo, lapso durante el cual, por orden judicial, la custodia quedó en manos de S, dando a J derecho de visitas el fin de semana. En 1998, luego de haber tratado de reconciliarse, la pareja terminó definitivamente su relación. En el proceso de disolución del matrimonio, se adelantó un proceso de custodia, en el cual ambas partes pretendían la custodia del menor del cual ambos eran responsables. La decisión de primera instancia (Corte del Circuito) fue considerar que la custodia correspondía a J en su calidad de madre, y que ningún derecho asistía a S, pues no tenía derechos como padre biológico ni como padre legal. El aparente matrimonio que se había celebrado nunca había sido válido y nunca había tenido efectos. La Corte consideró que el señor S pese a su historia y al registro de nacimiento legalmente obtenido, siempre había sido una mujer; antes, durante y después del matrimonio. Por tanto, teniendo en cuenta que el matrimonio entre personas del mismo sexo estaba prohibido, se consideró que el acto había sido celebrado por dos mujeres y que, por tanto, había sido nulo. En tal medida, el mismo no podía haber dado derechos como padre al señor S. No obstante, se reconoció la existencia de una relación entre S y el menor, por lo que se aceptó la existencia de un derecho a visitas. La decisión fue apelada, pero la respectiva Corte reiteró la decisión. La segunda instancia consideró que la primera decisión no había desconocido los hechos; insistió en que el señor S seguía siendo una mujer, entre otras razones, porque no había alterado aún sus genitales externos. La decisión de mantener las visitas y no afectar la relación del señor S con el menor se mantuvo. Casos como el presente evidencian la afectación de los derechos de las personas que forman parte de una familia constituida por una pareja de personas del mismo sexo, dado el grado de déficit de protección legal. Aunque se trata de una situación que ocurrió en otro contexto legal, es un ejemplo de los conflictos que dicho déficit de protección, constatado por la Corte Constitucional para el caso colombiano, pueden generar. 2.6.4. Así, cuando el sexo oficial de una persona trans sea el que tenía al nacer, podrá contraer matrimonio con personas que no tengan el mismo sexo. Por el contrario, cuando el sexo oficial de una persona trans sea aquel al cual hizo tránsito, si podrá contraer matrimonio con una persona que tenga el sexo que tenía al nacer. Así, un hombre trans como el señor S Simmons, de acuerdo con la sentencia que recibió, no puede casarse con una mujer, pero sí con un hombre. Si se tuviera en cuenta el sexo al cual hizo tránsito, se podría casar con una mujer pero no con un hombre. Si se asume la primera postura el dilema para la igualdad es: ¿por qué un hombre trans (que nació como una mujer) sí se puede casar con un hombre legalmente, pero no con una mujer? En caso de asumir la segunda postura, el dilema constitucional en torno a la igualdad es el contrario: ¿por qué un hombre trans (que nació como una mujer) sí se puede casar con una mujer legalmente, pero no con un hombre? Estos cruces de posibilidades (matrimonios legales de personas homosexuales y trans, en tanto sean de distinto sexo, pero no si son del mismo) se generan a partir de la norma legal tal cual como está redactada, en tanto la misma no se ocupa de establecer tratos diferentes entre las parejas dependiendo de cuál sea su orientación sexual o cuál sea su identidad de género. La norma simplemente impide la celebración de matrimonios cuando estos están conformados por dos personas del mismo sexo. Sean cuales sean los grupos que en la realidad se vean más afectados, el criterio con base en el cual se hace la clasificación legal es el de sexo, no otro. Caso contrario es el de una legislación que fuera contraria a tales posibilidades. Y es precisamente contra ese criterio de sexo que la demanda presenta sus argumentos, por lo que es sobre esta cuestión y no otra que la Corte Constitucional tiene iuris dicto. 2.6.5. El caso de las personas que son intersexuales es aún más problemático. Por definición quien es intersexual no es hombre ni mujer. En tal sentido, no puede contraer matrimonio con nadie. Ni con un hombre, ni con una mujer, ni con otra persona intersexual. En la medida que el matrimonio legalmente contemplado es entre un hombre y una mujer, los intersexuales están excluidos de forma radical. Se podría decir que en cualquier caso, muchos intersexuales eligen un sexo y son registrados como tales. No obstante, siempre existe la posibilidad de que la persona se enfrente a una decisión oficial posterior en la que se reclame su condición de intersexual y se deje sin efecto actos jurídicos que requieran ser hombre o mujer. Incluso, puede ser la misma persona la que abandone su condición de mujer o de hombre y reclame su condición de intersexual. Así, al igual que ocurre con personas trans, los derechos de los intersexuales se encuentran desprotegidos por el orden legal. 2.6.6. En conclusión, como se dijo al inicio de esta sección, la norma matrimonial del Código Civil fue acusada por prohibir a las personas casarse con alguien de su mismo sexo, bien sea que su orientación sexual sea homosexual o de otro tipo. 2.7. La sentencia C-577 de 2011 no limita el alcance de su precedente únicamente a personas homosexualesLas acciones de inconstitucionalidad de la referencia cuestionan la norma legal acusada (art. 113 del Código Civil) por considerar que es discriminatorio el criterio de diferenciación en que se funda el trato diferente que esta norma da a las parejas, respecto a la posibilidad de contraer matrimonio [a saber, el sexo de quienes la constituyen, el cual ha de ser diferente]. Consideran que se trata de un criterio en sí mismo sospechoso (el sexo) que, además, sirve para excluir indirectamente a las personas con base en otro criterio sospechoso (la orientación sexual). 2.7.1. No obstante, fundándose en el hecho de que varios de los apartes de las acciones presentadas se refieren al impacto que la norma constitucional tiene en especial sobre las personas homosexuales, la sentencia C-577 de 2011 pareciera limitar el análisis a este tipo de personas. Dice expresamente la sentencia,“Las anteriores citas son suficientes para concluir que en la dos demandas que han sido acumuladas se solicita la protección de las parejas conformadas por personas homosexuales mediante la autorización del matrimonio y que, por lo mismo, si tal fuera el caso no habría lugar a extender los términos de la protección efectivamente solicitada para cobijar en esta decisión a todos los sujetos con orientación diversa de la heterosexual, porque ello implicaría la variación oficiosa de los argumentos vertidos en los respectivos libelos, así como de las solicitudes, sin que, además, la Corte tuviera pleno conocimiento de la magnitud de una cuestión que, en buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia de otros tribunales, no ha sido tratada en conjunto, sino de manera puntual y atendiendo a las características propias de cada situación particular.”2.7.2. La discriminación en la que incurre la posición asumida por la sentencia se hace evidente si se piensa en lo dicho a propósito de una norma que estableciera otro tipo de restricción. Por ejemplo, si una regulación legal estableciera como una regla de capacidad específica para contraer matrimonio (conubium) que ambas personas fueran de la misma religión o de la misma raza ¿tendría sentido limitar el alcance del análisis de constitucionalidad a los casos de personas de una determinada raza o de una determinada religión por que las demandas hicieron especial énfasis en el impacto que tal norma puede tener sobre las personas de un grupo religioso particular o de una ‘raza’ en particular? ‘Ser homosexual’ no es un criterio sospechoso en sí mismo considerado, lo es en la medida que los criterios de sexo y de orientación sexual están vedados y, por tanto, se entiende que aquel también. La sentencia C-577 de 2011 se funda en el orden constitucional vigente, por tanto, se ha de entender que la ratio decidendi es la regla según la cual el legislador no puede implantar un trato diferente fundado en el criterio de sexo o de orientación sexual, salvo que éste, luego de un escrutinio estricto, demuestre estar fundado en criterios objetivos, razonables y que no sean desproporcionados.2.7.3. La sentencia parte de una idea propia del sentido común (‘las personas que son homosexuales son diferentes a las transexuales’) para introducir, veladamente, una suposición constitucional (que las diferencias que existen entre uno y otro grupo, son relevantes constitucionalmente para analizar el problema de la referencia). ¿Por qué la Sala no consideró diferenciar los casos de las parejas de hombres homosexuales que no pueden usar sus cuerpos para reproducirse con las de mujeres lesbianas que si lo pueden hacer? Los matrimonios de mujeres lesbianas presentan dilemas constitucionales análogos a los que pueden existir con una pareja conformada por un hombre trans y una mujer (como en el citado caso de los Simmons). ¿Por qué la Sala opta por acentuar las diferencias entre ciertos grupos de personas con orientación sexual diversa con relación a otros? La sentencia nunca lo aclara. Presenta este asunto tan polémico, como si se tratara de una cuestión pacífica en la ‘doctrina y en la jurisprudencia’ de muchos tribunales. 2.7.4. Para los Magistrados que aclaramos el voto no es aceptable que se haga referencia al sistema europeo de protección a los derechos humanos como el ejemplo de un sistema en el cual se promueve el trato legislativo diferente a las personas, con base en sus condiciones de orientación sexual o de identidad de género. De ninguna manera. El sistema europeo no promueve la diferencia de trato entre las parejas de personas del mismo sexo cuyos miembros sean homosexuales de aquellas cuyos miembros, o alguno de ellos, sean transexuales. Por el contrario, el reporte del presente año del Comisionado Europeo para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, Thomas Hammarberg, sobre las discriminaciones con base en la orientación sexual y la identidad de género en la región, alerta sobre el poco avance que en algunos países han tenido los derechos de esta población, advirtiendo que algunos países son ejemplo en remover los tratos que adjudican derechos y deberes con base en tales criterios discriminatorios. El Comisionado sostuvo que si bien los ataques a esta población basados en concepciones penales o médicas es una cuestión del pasado en Europa, persisten los prejuicios en la materia. En especial frente a aquellas personas trans, que al ser excluidas en mayor grado, reclaman también mayor protección de sus derechos. Dentro de las graves afectaciones a los derechos de la comunidad LGTBI, el Comisionado resalta la invisibilización de su existencia. Concretamente sobre el matrimonio, se hace referencia al vivo debate que persiste sobre la cuestión. El Comisionado cuestionó la extensión de algunas restricciones en materia de matrimonio para las personas trans, y consideró que bajo el derecho europeo de los derechos humanos se ha incrementado la dificultad de justificar un tratamiento diferenciado entre las parejas de personas del mismo sexo y personas de sexo diferente. Adicionalmente resaltó que la Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido que las parejas de personas del mismo sexo disfrutan una ‘vida familiar’. Así pues, en modo alguno se puede presentar el sistema de protección europeo de los derechos humanos como promotor de las diferencias entre los derechos matrimoniales de las parejas de personas del mismo sexo, y mucho menos, considerar que tal sistema promueve tratos diferentes para con las personas trans frente a personas homosexuales, heterosexuales o con otra orientación sexual. 2.7.5. El intento de restricción del objeto de análisis del caso y de la demanda que hace la sentencia C-577 de 2011 parte de una no muy ajustada interpretación de los conceptos involucrados. Se considera, por ejemplo, que las personas homosexuales son una cosa y se entienden de una manera y las personas trans, o transexuales, son otra distinta. Sin embargo se trata de categorías relacionadas entre sí que no necesariamente se excluyen. En efecto, cuando una persona es una mujer trans o un hombre trans esto no determina necesariamente cuál es su orientación sexual. Una mujer transexual puede ser heterosexual y sólo sentirse atraída por personas de sexo al cual originariamente perteneció (el masculino). Pero también podría ser homosexual y sólo sentirse atraída por personas del sexo al cual hizo tránsito (el femenino). Suponer que el precedente fijado en la sentencia C-577 de 2011 se restringe a las personas homosexuales, plantea dilemas artificiosos que surgen de las dificultades clasificatorias, antes que de la necesidad de proteger los derechos fundamentales en juego. 2.7.6. La jurisprudencia de la Corte Constitucional no puede ser leída de forma parcial, selectiva y excluyente. La interpretación de las sentencias de la Corte Constitucional no pueden caer en lo que la filosofía del lenguaje llama ‘contradicciones performativas’, es decir, actos de habla en los cuales se invoque la protección a la igualdad, la libertad o la dignidad, a la vez que el mismo acto lingüístico excluye, invisibiliza o desconoce los derechos de sujetos de especial protección constitucional, que merecen garantía y atención especial. La sentencia C-577 de 2011 pretende alejarse de la distinción establecida legalmente con base en el sexo, cuestionada por las demandas de la referencia. Por eso, pretende hacer equivalente el requisito legal de que la pareja que se pretende casar no esté conformada por ‘personas del mismo sexo’, con un supuesto requisito de que la pareja no esté conformada por ‘personas homosexuales’ el cual no existe. Dice la sentencia al respecto, “Las demandas, entonces, permiten acotar el ámbito de la materia acerca de la cual va a decidir la Corte y, en consecuencia, para los efectos de esta sentencia, cuando se haga referencia a parejas del mismo sexo debe entenderse que se alude a parejas integradas por homosexuales, hombres o mujeres, conforme al significado etimológico de la palabra conformada por el elemento griego “homos” que significa semejante o igual, seguido por el término “sexual”, lo que no obsta para que si las transformaciones operadas en el ordenamiento jurídico llegan a conferirle, de manera precisa e inequívoca, más amplias connotaciones a la expresión “parejas del mismo sexo”, lo que aquí se considere respecto de los homosexuales pudiera entenderse también referido a las nuevos supuestos cobijados por el contenido ampliado de la aludida expresión”Una pareja de ‘personas del mismo sexo’ y una pareja de ‘personas homosexuales’ son cosas distintas. Aunque los casos concretos que conforman uno y otro conjunto son parecidos, no son los mismos. Existen casos de parejas de personas del mismo sexo que no son homosexuales. Como se dijo previamente, dos personas del mismo sexo, sean heterosexuales, bisexuales u homosexuales, pueden contraer matrimonio. Las parejas de personas del mismo sexo se caracterizan por eso, por estar conformadas por personas de igual sexo; no por la orientación sexual de sus integrantes. En conclusión, no puede aceptarse que para establecer y declarar la existencia de una situación de discriminación (lo que precisamente hace la sentencia) deba afirmarse, a manera de dicho de paso (obiter dicta), que el matrimonio contempla diferencias de trato que en realidad no prevé o peor aún, que pueden mantenerse o incluirse nuevas exclusiones basadas en criterios sospechosos contemplados. 2.7.7. Pero es importante resaltar el anterior apartado de la citada sentencia (C-577 de 2011) porque evidencia las limitaciones que ella misma le asigna a los efectos restringidos que aparentemente tiene la decisión. Si bien el texto expresamente trata de limitar el efecto y ámbito de aplicación de la decisión adoptada, la sentencia expresamente reconoce que el principio en el cual se funda su decisión puede cubrir no solamente a las personas homosexuales, sino también a otros casos de personas de orientación sexual o identidad de género diversa. La propia Corte Constitucional reconoce en la sentencia C-577 de 2011 que la interpretación de la expresión ‘parejas de personas del mismo sexo’ se está leyendo de forma limitada y restringida, pues ni siquiera se entiende en su uso literal. La sentencia es consciente (i) de estar haciendo una lectura restrictiva de los términos constitucionales y legales, (ii) que la tal lectura puede ser ampliada a la luz de los principios que informan la propia sentencia C-577 de 2011 en aplicaciones jurídicas futuras, y (iii) que tales cambios se pueden dar por las ‘transformaciones operadas en el ordenamiento jurídico’, entendidas en términos generales. Es decir, la sentencia no cuestiona que la aproximación que se hace a la cuestión es restrictiva, no cuestiona que el precedente pueda ser aplicado de forma ampliada, ni cuestiona o limita la forma en que tales cambios jurídicos han de operar (por ejemplo, haber considerado que únicamente el legislador los puede introducir o implementar). Es claro para la propia sentencia, en su parte considerativa, que la decisión adoptada puede ser leída, a pesar de su restricción textual, como fundada en principios aplicables de forma general y amplia. 2.7.8. Pero sin duda el principal argumento para sostener que la sentencia en realidad se refiere a los derechos de las parejas de personas del mismo sexo y no de las ‘parejas homosexuales’, en tanto tal expresión se reserva para las consideraciones de la Corte, pero no para el texto que se incluye en la parte resolutiva de la sentencia y que, por consiguiente, tienen efectos erga omnes. Dice la parte resolutiva, “Cuarto. Exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas. Quinto.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.” (acento fuera del texto original)Tanto en el exhorto al Congreso, como la declaración especialmente vinculante para los funcionarios encargados de celebrar ceremonias contractuales maritales (jueces y notarios) [para que ante ellos puedan las parejas de personas del mismo sexo, ejercer su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal], usan expresamente el lenguaje de la decisión, en los términos en que se apoya en la presente aclaración: ‘parejas del mismo sexo’. En otras palabras, la restricción y limitación que pretendió imponer el texto de la sentencia C-577 de 2011 a la protección constitucional dada a las parejas de personas del mismo sexo, con el codo, afortunadamente fue recogida expresamente con la mano.2.8. La Corte Constitucional no decide cuestiones de carácter técnico o científicoLa Corte Constitucional tiene la autoridad, en democracia, para resolver los problemas jurídicos que se le someten a su consideración a través de las formas procesales establecidas para ello. La Corte Constitucional no tiene la autoridad para decidir en democracia cuestiones que no son de su resorte, como por ejemplo, aquellas cuestiones de carácter técnico o científico. Ni siquiera cuando la resolución de un caso jurídico depende de la definición de un asunto técnico o científico adquiere el juez la competencia de resolver con autoridad la cuestión. En tales casos corresponde a los auxiliares de la justicia, profesionales en la materia, resolver la cuestión con base en sus conocimientos apropiados para tal propósito. Son los técnicos y los científicos los que en tales circunstancias se convierte en los ojos de la justicia y le ayudan a decidir cómo aplicar el derecho. 2.8.1. La cita que hace la sentencia C-577 de 2011 acerca de la sentencia C-481 de 1998 como fuente para definir qué es ‘homosexualidad’ en derecho constitucional no es aceptable. Precisamente, el aparte de la sentencia citada no está definiendo la expresión en cuestión sino que está evidenciando las dificultades de definir de forma precisa y adecuada el término, en razón a la diversidad de nociones que existen al respecto. En la sentencia de 1998 se resaltaba el hecho de que la expresión homosexual puede hacer referencia a una condición que tiene la persona de forma intrínseca, o puede hacer referencia a las conductas realizadas por personas del mismo sexo, sin clasificar y definir la identidad de las personas que la realizan. La Corte expresamente decidió alejarse del uso de la expresión que implica definir esencialmente a la persona (la definición que según la sentencia C-577 de 2011 se fijó como definición constitucional en aquella oportunidad) y expresamente optó por usar la definición contraria, aquella según la cual se está clasificando el comportamiento, las acciones. Dijo expresamente la Sala en aquella oportunidad,“Ahora bien, para precisar más adecuadamente el problema jurídico bajo revisión, es necesario tener en cuenta que, como bien lo señala uno de los intervinientes, la expresión acusada incurre en impropiedades de lenguaje, pues consagra como falta disciplinaria ‘el homosexualismo’, cuando las ciencias sicológicas y sociales emplean el término homosexualidad. La Corte entiende entonces que el artículo parcialmente impugnado hace referencia a la homosexualidad. Sin embargo, esto no soluciona integralmente el problema, por cuanto la norma no define el alcance de este concepto, lo cual suscita algunas dudas. En efecto, como lo indican algunos intervinientes y se desprende de la amplia literatura sobre el tema, la homosexualidad recibe diversas acepciones: así, según ciertas definiciones, la homosexualidad hace referencia a aquellas personas que experimentan una atracción erótica, preferencial o exclusiva, hacia individuos del mismo sexo biológico, la cual puede acompañarse o no de relaciones sexuales con ellos. Conforme a tales definiciones, la homosexualidad es un rasgo o un status de la persona, que tiene que ver con la orientación y preferencia de sus deseos eróticos, pero sin que obligatoriamente ésta se traduzca en relaciones sexuales. En cambio, según otras definiciones, la homosexualidad hace referencia al hecho de que dos personas del mismo sexo biológico tengan relaciones sexuales, esto es, la homosexualidad no es un status personal sino un comportamiento. Por ende, no es claro si la norma acusada consagra como falta disciplinaria los comportamientos homosexuales o la orientación homosexual de un docente, por lo cual, en principio la Corte considera necesario tener en cuenta ambos aspectos en esta sentencia. Así las cosas, la Corte concluye que el problema jurídico a ser resuelto es si la ley puede definir como falta disciplinaria en el ejercicio de la docencia el hecho de que una persona sea homosexual o desarrolle comportamientos homosexuales Para resolver ese interrogante, la Corte procederá a determinar, con base en el debate contemporáneo sobre la homosexualidad y los criterios que ya ha adelantado esta Corporación en anteriores decisiones sobre el tema, cuál es el status constitucional de la homosexualidad, con el fin de precisar el alcance de la protección que la Carta brinda a estas personas y a estos comportamientos. A partir de este examen, la Corte entrará a estudiar específicamente el problema en el campo docente.”2.8.2. La sentencia C-481 de 1998 por tanto, no estableció una única definición constitucional de homosexualidad, sino que, a propósito de una norma que empleaba el concepto, evidenció las dificultades que existen en cuanto a su comprensión en el ámbito técnico y científico. En cualquier caso, si se considera que allí se fijó un parámetro, debería aceptarse que no fue exclusivamente el de la definición que clasifica a la persona como homosexual de forma completa y definitiva. Fueron ambos criterios, también el que clasifica los actos, los comportamientos. Además, tal definición no ha sido reiterada posteriormente como se afirma. La sentencia C-075 de 2007 por ejemplo, nunca recoge tal definición, hace referencia a la sentencia C-481 de 1998 para reiterar que la orientación sexual es un criterio sospechoso y que por tanto, los tratos legales iguales o distintos que se funden en tal criterio han de ser sometidos a un juicio estricto de constitucionalidad. 2.9. La Constitución protege la familia real, no ideal, en sus diversas y plurales manifestacionesTal como lo recoge la sentencia C-577 de 2011, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la familia es una realidad humana y social, no una simple construcción jurídica. La familia ‘es una realidad sociológica que fue objeto de un reconocimiento político y jurídico en la Constitución de 1991’, no es un modelo ideal que se imponga a la realidad sociológica, o que, peor aún, pretenda dejar de lado fenómenos sociológicos familiares que existen en la realidad. 2.9.1. El tardío reconocimiento legal de las uniones maritales de hecho entre parejas heterosexuales es precisamente la injusticia que no se quiso repetir bajo el imperio del orden constitucional vigente. Durante años, las familias constituidas fuera del matrimonio tuvieron un reconocimiento menor. Aquellas formas de familia que en los años de la Colonia fueron reconocidas al menos parcialmente, en calidad de personas en barraganía, pasaron luego a ser excluidas y penalizadas en los primeros años del siglo veinte, bajo el concepto de “dañado y punible ayuntamiento”. El resto del siglo XX, las parejas de hombres y mujeres no casadas, simplemente fueron fenómenos sociológicos desconocidos por el ordenamiento jurídico mediante la categoría de concubinos. Las pocas protecciones que el sistema jurídico le brindaba a este tipo de familias eran residuales y marginales, como por ejemplo, la conocida y audaz tesis de la sociedad de hecho entre concubinos, fijada en una sentencia de 1935 de la Corte Suprema de Justicia. No obstante, salvo en aquel caso de los años treinta y en algunas excepciones posteriores, lamentablemente la línea jurisprudencial en cuestión no solía proteger a las sociedades de hecho entre personas no casadas, llamadas entonces ‘concubinos’. 2.9.2. La protección a la familia por parte de la Constitución de 1991 es, entre otras cosas, una promesa de que tal exclusión social nunca más se repetiría. Aceptar que la familia es un fenómeno sociológico antes que jurídico es, precisamente, una manera de impedir que cientos de familias que existen en la realidad, puedan ser invisibilizadas porque las posiciones dominantes tradicionales consideran que ese tipo de organización social no constituye el ideal de familia o el deber ser que grupos mayoritarios o influyentes en la sociedad pueden imponer a los demás. En una nación pluriétnica y multicultural como Colombia, con un tejido social afectado por el conflicto armado, no se puede pretender que existe un único modelo ideal constitucional de familia, que se le impone a todas las personas. Nada más contrario a la defensa de la libertad y la dignidad de las personas. 2.10. Aclaraciones acerca de la interpretación del artículo 42 de la Constitución PolíticaTal como lo señala categóricamente la sentencia C-577 de 2011, la Constitución no protege a las familias constituidas mediante una relación heterosexual, únicamente. En la medida que se protegen las familias que existen, en su diversidad y multiplicidad, no se puede limitar la protección constitucional a un tipo de conformación particular y específica, sin importar que para un número mayoritario de personas de la sociedad, tal tipo de familia es la ideal y preferencial. La Constitución no establece distinciones entre los tipos de familia, para adjudicar derechos y protecciones efectivas. 2.10.1. La Constitución en su artículo 42 no prohíbe ni excluye el matrimonio de parejas de personas del mismo sexo2.10.1.1. Quizá la visión homocéntrica de la orientación sexual y la concepción heterosexual de la familia protegida constitucionalmente, que persiste como criterio rector en la interpretación del problema jurídico planteado, llevó a la sentencia C-577 de 2011 a entenderlo de forma homo-céntrica. La sentencia C-577 de 2011 invierte el juicio de constitucionalidad. Pareciera que se deja de exigir a los defensores de la norma a presentar razones suficientes para justificar el trato diferente que se da en las reglas legales acusadas con base en un criterio sospechoso (el sexo) que, además, implica discriminaciones indirectas con base en otro criterio igualmente sospechoso (la orientación sexual). En lugar de eso, la sentencia pareciera limitarse a exigir a los contradictores de la norma que sean ellos quienes demuestren que sí “existe un mandato constitucional que imponga aplicar a las parejas [de personas del mismo sexo], que deseen conformar una familia y solemnizar su unión, la misma forma jurídica prevista para dar lugar a la familia [de la pareja de personas de sexo distinto]”. 2.10.1.2. El criterio en que se funda el déficit de protección acusado es sospechoso, constitucionalmente. Que tal categoría [el sexo] tenga tal condición implica, por lo menos, que se invierte la carga de la prueba en el proceso de constitucionalidad. No son los accionantes los llamados a demostrar que, en principio, categorías como sexo, orientación sexual, raza o religión no deben ser empleadas por el legislador. Al contrario, son el legislador y el gobierno los que tienen la obligación de justificar por qué una regla legal, a pesar de hacer distinciones en el trato con base en tales criterios sospechosos, no es contraria a la Constitución. Así, fundándose en las definiciones que se van dando por hecho como axiomas a lo largo de la sentencia, aunque se trate de posiciones cuestionadas jurisprudencialmente, la sentencia pareciera llegar a concluir que el matrimonio es sólo para parejas de personas de sexo distinto. Primero anuncia un juicio de razonabilidad estricto para analizar la norma, que no se aplica con rigor. Posteriormente se invierte la carga de la prueba. Ya no tenían los defensores de la norma que justificar su razonabilidad, frente a un análisis estricto, sino que eran los accionantes quienes debían demostrar que la Constitución, expresamente, demanda un trato igual en materia de derechos matrimoniales para las parejas de personas del mismo sexo y parejas de personas de sexo distinto. Finalmente se da un paso más audaz, se sugiere que el hecho de que la Constitución no contemple expresamente el matrimonio de personas del mismo sexo podría implicar que tal institución fue consagrada única y exclusivamente para parejas de personas de distinto sexo. 2.10.1.3. ¿Cómo llega la sentencia a sugerir esta interpretación según la cual la norma constitucional restringiría el matrimonio a las parejas de personas del mismo sexo dentro de la sentencia? Una de las razones que se da, es que tal fue la interpretación que se hizo de la norma constitucional (art. 42), por parte de tres Magistrados en un salvamento de voto a la sentencia C-814 de 2001. Para los Magistrados que aclaramos el voto no es posible fundamentar esta cuestionable tesis, a partir de lo dicho en tal salvamento de voto, básicamente por tres motivos: (i) las opiniones señaladas hacen parte de un salvamento de voto, no de una decisión judicial, por lo que, en estricto sentido no se trata de una decisión vinculante; (ii) lo dicho en tal salvamento de voto con relación a la restricción matrimonial para hombres y mujeres, es un comentario de paso (un obiter dicta). En efecto, la sentencia C-814 de 2001 estudió una norma que exigía a las parejas que aspiran a participar en un proceso de adopción, entre otros requisitos, estar conformada por un hombre y una mujer. Lo dicho en aquella ocasión por lo tanto, no se dio en el contexto de una demanda que hubiese presentado siquiera un cargo con relación al derecho a casarse o a la institución del matrimonio. Ese no fue el objeto de aquel proceso. Finalmente, (iii) la posición fijada por los tres Magistrados en aquel salvamento de 2001 no tuvo en cuenta los avances y cambios sociales en la materia, tanto aquellos que han ocurrido en la realidad, como aquellos que han ocurrido en la jurisprudencia constitucional, en la legislación o en el bloque de constitucionalidad. En otras palabras, un dicho de paso en un salvamento de voto, no su tesis central, acerca de una polémica cuestión respecto de la cual se han dado avances reconocidos en la jurisprudencia, no puede convertirse sin justificación y análisis adicional en una interpretación constitucional. 2.10.1.4. Es cierto que la protección a las familias fundadas en un matrimonio entre personas de sexo distinto “es un dato constitucional insoslayable con el que tiene que contar el juez constitucional al momento de resolver asuntos como los planteados en las demandas que ahora se deciden y […]”, pero ello no justifica invertir el juicio de constitucionalidad como lo propone la sentencia, ni restringir el matrimonio a una institución exclusivamente para parejas de personas del mismo sexo. También es cierto que la Constitución no consagra de manera expresa y directa el derecho de las parejas de personas del mismo sexo a contraer matrimonio. No obstante, debe aceptarse con la misma certeza, que el texto constitucional no establece la prohibición del matrimonio de parejas de personas del mismo sexo. El Constituyente no utilizó fórmulas que permitieran resolver con base en un argumento literal, como pareciera pretenderlo la sentencia, la cuestión del matrimonio en un sentido o en el otro. De manera expresa la Constitución reconoce al hombre y la mujer el derecho de contraer matrimonio (art. 42, CP). Pero de una regla que concede un derecho a un grupo de personas para hacer algo no puede servir, lógicamente, como sustento de una prohibición para que otros ejerzan ese mismo derecho. Establecer que los hombres y las mujeres pueden casarse entre sí, no implica decir que la Constitución excluya la posibilidad de que se dé entre mujeres o entre hombres también. En tal caso la Constitución hubiera usado fórmulas tales como ‘los matrimonios de personas del mismo sexo no están permitidos’ o ‘están prohibidos’. También podría haber usado una fórmula menos extrema como indicar que ‘un matrimonio sólo puede celebrarse por un hombre o por una mujer’. De hecho, el texto constitucional no consagra literalmente ‘que toda persona tiene el derecho a contraer matrimonio’, ni tampoco que ‘los hombres o mujeres tienen el derecho a contraer matrimonio’. El constituyente de 1991 ni siquiera exigió expresa y literalmente que ‘el derecho a contraer matrimonio se ejerce entre un hombre y una mujer’. Se limitó a señalar que la ‘familia se constituye […] por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio’. En otras palabras, los elementos expresos y literales del texto establecen (i) el derecho a contraer matrimonio para hombres y mujeres; como (ii) una decisión, (iii) adoptada en libertad, (iv) que constituye en términos jurídicos una familia. El texto no establece expresamente que el matrimonio deba celebrarse entre personas del distinto sexo, lo cual hubiese sido muy fácil. Por ejemplo, la norma hubiese podido decir la ‘familia se constituye […] por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio entre sí’; ‘por la decisión libre de un hombre y una mujer de casarse entre sí’’.2.10.1.5. Que el Constituyente no estableció un texto que con su simple lectura resolviera la cuestión es aún más notorio si se tiene en cuenta que el artículo 113 del Código Civil, vigente en aquel momento, contempla una fórmula de redacción que sí excluye expresamente el matrimonio de parejas de personas del mismo sexo (‘artículo
113. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y de auxiliarse mutuamente.’ Código Civil) subrayas fuera del texto original. Los Magistrados que aclaramos el voto no descartamos que la posición mayoritaria de la Asamblea Nacional Constituyente hubiese leído el matrimonio como una institución exclusiva de parejas de personas de sexo distinto. Pero también es cierto que el texto que se aprobó era un texto constitucional. No un texto jurídico pasajero y fácil de cambiar. Los constituyentes optaron por una fórmula lingüística que sin abrir expresamente la posibilidad de contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo, tampoco prohíbe expresamente que ello se haga ni restringe el derecho a casarse, literalmente, a que sea ejercido entre personas del distinto sexo. Los constituyentes de 1991, conscientes de estar viviendo el final del siglo XX, sabían que tenían que fijar un texto que resistiera los embates del tiempo. Un parámetro constitucional que no fuera pétreo e impidiera a las futuras mayorías políticas reconfigurar el derecho de familia, en ejercicio del amplio mandato que, precisamente, se le daba constitucionalmente al legislador.2.10.2. El bloque de constitucionalidad tampoco excluye el derecho al matrimonio para las parejas de personas del mismo sexo; por el contrario, demanda igualdad y dignidad para toda persona2.10.2.1. El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, parámetro para la aplicación de los derechos de la Constitución, se encuentra redactado de la misma manera que el artículo 42 de la Carta Fundamental. El Pacto consagra el derecho a contraer matrimonio de forma amplia, garantizando el derecho de los hombres y las mujeres a contraer matrimonio. En forma alguna excluye la posibilidad de que el derecho a contraer matrimonio se lleve a cabo entre dos hombres o entre dos mujeres. El artículo 23 del PIDCP (1966) sostiene, ‘1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. ||
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. ||
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. ||
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.’ La norma no exige, literalmente, que el derecho “del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”, deba ser ejercido necesariamente con alguien de sexo distinto, o pueda ser ejercido también con alguien de su mismo sexo. 2.10.2.2. En sentido similar, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación en contra de la mujer contempla en su artículo 16 el derecho de forma amplía y sin restricciones. Dice la norma de la CEDAW (1979): “Artículo 16 Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a. El mismo derecho para contraer matrimonio; || b. El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; […]’. En esta ocasión el texto que consagra el derecho para contraer matrimonio no tiene referencia alguna respecto a la persona con quién puede ejercerse el derecho de contraer matrimonio. En el literal siguiente se establece la libertad con la cual pueden las mujeres ejercer su derecho fundamental a contraer matrimonio. Es importante resaltar que las mujeres han de tener el mismo derecho a elegir libremente cónyuge, sin que se especifique si se trata de ‘el cónyuge’ o ‘la cónyuge’. 2.10.2.3. En especial, vale reiterar los principios de Yogyakarta a los cuales ya se hizo alusión anteriormente (ver apartado 1.2.8., de la presente aclaración de voto). Allí encuentra cualquier autoridad nacional, parámetros para garantizar la protección de los derechos de las parejas de personas del mismo sexo de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos. Las dudas de interpretación del texto constitucional, cuyo sentido y significado es cambiante, según lo señala la propia sentencia, se deben remitir a las normas aplicables internacionales y regionales de los derechos humanos. La sentencia (C-577 de 2011) hace pocas referencias a los sistemas internacional y regional de protección de los derechos humanos. Se limita a algunos comentarios sobre un sistema del cual no somos parte y a contrastes de derecho comparado. Los Magistrados que aclaramos el voto consideramos que en casos como el presente, tener en cuenta decisiones que se han tomado en otros sistemas jurídicos es sin duda de gran utilidad. Pero tales criterios accesorios para el juez no pueden desplazar criterios vinculantes y obligatorios, como aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad o de los referentes que indican cómo aplicar dichas normas internacionales. Es cierto que la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011 no es ajena a lo ocurrido en la materia en otras jurisdicciones nacionales, con base también en la protección al principio de igualdad. Decisiones similares han sido establecidas bien por legisladores, bien por jueces de varias tradiciones jurídicas, según las particulares circunstancias del caso. Pero la existencia de tales decisiones en derecho comparado no puede dejar de lado los parámetros internacionales que dan luces sobre la materia, justamente en el mismo sentido garantista e incluyente de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia (C-577 de 2011). Como ya se indicó, existen avances recientes en el ámbito internacional de los derechos humanos que deben ser atendidos dentro del orden constitucional vigente. 2.10.3. El sentido y alcance del artículo 42 de la Constitución Política no se puede establecer a partir de una interpretación literal únicamente2.10.3.1. Aunque la sentencia C-577 de 2011 reconoce que en el constitucionalismo contemporáneo ‘las cuestiones jurídicas más complejas pueden a menudo ser descritas como problemas acerca del significado de las palabras’ y que en tal medida el texto constitucional adquiere un especial punto de referencia en las discusiones, opta por dejar de lado la variedad de sofisticadas herramientas hermenéuticas con que cuenta el derecho en general, y el constitucional en especial, para sostener que el camino adecuado para la comprensión del artículo en cuestión es uno sólo ‘la interpretación literal’. No obstante la categórica promesa de la sentencia C-577 de 2011 de limitarse a hacer una interpretación literal del artículo 42 es abandonada una vez se ha hecho. Lo primero que hace la sentencia no es presentar el texto constitucional ni analizarlo directamente. Lo primero que hace es una lectura fundada en la jurisprudencia constitucional, no en la letra de la Constitución. Así, el primer camino hermenéutico es la reconstrucción de líneas jurisprudenciales, no la lectura directa de la norma constitucional. El segundo método tampoco es el literal, sino el sistemático. Es decir, tampoco se toma el texto del artículo 42 sino el texto de otras normas constitucionales a partir de las cuales se comienza a delinear el sentido del primero. Así, al finalizar el apartado 4.1. de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011, que anuncia un análisis del sentido del artículo 42 de forma literal, termina haciendo una lectura del texto de la norma de manera indirecta, o bien a través de lo dicho por la jurisprudencia constitucional o bien a través de otras normas constitucionales. 2.10.3.2. La sentencia C-577 de 2011 presenta la lectura del artículo 42 de la Constitución como un asunto pacífico y tranquilo, a pesar de las tensiones que existen en tal materia en la jurisprudencia. Por ejemplo, cuando la Constitución establece que la familia ‘se constituye por vínculos naturales o jurídicos’ a qué hace referencia. Según la sentencia C-577 de 2011, las familias que se constituyen por vínculos jurídicos son las matrimoniales, por cuanto se fundan en un acto jurídico, en tanto que las familias construidas mediante vínculos naturales son las extramatrimoniales. Esta posición, que es respaldada por varias sentencias, sobre todo de los años noventa del siglo pasado, supondría que los hijos matrimoniales se han constituido jurídicamente y no naturalmente, en tanto que los hijos extramatrimoniales no encontrarían un sustento en vínculos jurídicos, sino en vínculos naturales. Se trata de una comprensión del texto que pareciera encajar con la dogmática previa a la Constitución de 1991, que establecía las categorías de hijos legítimos e hijos ilegítimos o naturales, expresiones que en la actualidad no tienen cabida. Según esta posición la expresión ‘jurídicos’ significa lo mismo ‘jurídico’, pero la expresión ‘naturales’ se convierte en sinónimo de ‘de hecho’ o de ‘facto’. Se pondría la familia jurídica de un lado y la familia de facto o de hecho del otro. Pero esta lectura del artículo riñe con otra según la cuál los vínculos jurídicos son ‘vínculos que surgen del derecho’ mientras que los ‘vínculos naturales’ son vínculos que surgen de la naturaleza, de lo biológico. En tal medida la relación de los hijos con sus padres biológicos es un vínculo natural, independientemente de cuál se la relación de pareja que éstos tengan entre sí. Un padre biológico tiene un vínculo natural con su hijo, independientemente de si se encuentra casado con su madre, si son compañeros permanentes o si simplemente no tienen relación alguna. De forma correspondiente, los hijos adoptivos de parejas casadas o que viven en unión libre tienen vínculos jurídicos con sus padres. Su relación no es de carácter biológico, se funda en un acto jurídico (la adopción). Desde esta perspectiva son también jurídicas las relaciones que existen entre los esposos, entre los familiares por afinidad, no por consanguinidad, o entre los menores que nacen de gametos donados, mediante técnicas de reproducción asistida. En tales casos los vínculos familiares no surgen de relaciones biológicas (naturales) sino por vínculos jurídicos Esta posición encuentra sustento en las discusiones previas de la Asamblea Nacional Constituyente, y en el código civil, por ejemplo.2.10.3.3. En la sentencia T-163 de 2003 la Corte estudió las distintas alternativas hermenéuticas del artículo 42 en detalle y concluyó que las expresiones ‘por vínculos jurídicos y por vínculos naturales’ son hipótesis independientes al matrimonio, a la unión libre o en general a la decisión responsable de conformar familia. Se afirmó que era necesario concluir que “la familia se conforma de 4 modos: vínculos naturales, vínculos jurídicos, por matrimonio y, además, por la decisión responsable de conformar familia.” La Corte fundamentó así su posición,“9. La conclusión a la que se llegaba […] parte del supuesto de que todo lo relativo a la definición del concepto de familia, corresponde al régimen civil. Lo anterior por cuanto la demandada y la Superintendencia Nacional de Salud se apoyan en las normas civiles para definir los elementos imprecisos y ambiguos (en realidad, estas entidades asumen que se trata de expresiones con un sentido técnico-jurídico, determinado en la ley civil) de la Ley 100 que incluyen dentro del núcleo familiar –que es objeto de protección mediante el sistema de seguridad en salud- a los padres, siempre y cuando exista dependencia económica.10. El mandato constitucional en relación con la familia se aparta de tal postura. El inciso primero del artículo 42 de la Constitución establece varias reglas en relación con la formación de la familia, que no están libres de problemas hermenéuticos. En esta oportunidad la Corte no entrará a analizar si la familia puede estar o no conformada por parejas homosexuales, asunto que no guarda relación alguna con el problema jurídico que se está analizando. A partir de esta restricción, del apartado ‘(la familia( se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla’ del artículo 42, es posible establecer las siguientes normas: (a) La familia se constituye por tres tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio o decisión responsable de conformarla. || (b) La familia se constituye por cuatro tipos de vínculos (i) naturales, (ii) jurídicos, (iii) matrimonio y, (iv) decisión responsable de conformarla. || (c) La familia se constituye (i) por vínculos naturales o (ii) por vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. || (d) La familia se constituye por vínculos naturales –i.e. voluntad responsable de conformarla- o por vínculos jurídicos –i.e. matrimonio-. || La Corte analizará cada una de estas hipótesis hermenéuticas, pues resulta indispensable establecer las formas de conformación de la familia que la Constitución ha contemplado. Ello por cuanto resulta decisivo comprender que constituye el ‘núcleo fundamental de la sociedad’ y es merecedora de ‘protección integral’, en los términos del artículo 42 de la Carta.10.1. En sentencias C-533 de 2000 y C-814 de 2001, la Corte indicó que, en los términos del artículo 42 de la Carta, la familia se constituía por vínculos jurídicos, lo que corresponde a la constitución a partir del matrimonio, o por vínculos naturales –mediante la decisión responsable de constituir familia-. Ello daría pie para pensar que la interpretación que acoge la Corte del artículo constitucional en cuestión es la opción d) antes indicada. Empero, una lectura atenta de las sentencias mencionadas, permite concluir que tal interpretación está vinculada directamente al problema jurídico analizado: vicios en el consentimiento del matrimonio (C-533 de 2000) y adopción (C-814 de 2001). En este orden de ideas, tal interpretación del artículo 42 de la Carta se limita a soportar las ratione decidendii de las sentencias en cuestión.10.1.1 La Corte debe analizar, primeramente, si es libremente trasladable a otras situaciones jurídicas la interpretación que hizo la misma Corte en las sentencias mencionadas. La respuesta a esta inquietud ha de ser en principio negativa. La ratio decidendi de una decisión judicial, en términos generales, corresponde al fundamento de la decisión o, en otras palabras, a la norma que aplica el juez en la solución del caso objeto de controversia. Tal ratio es el resultado de un ejercicio hermenéutico en el cual el juez justifica tanto la interpretación del derecho positivo como la aplicación de la norma al caso concreto. En este orden de ideas, puede sostenerse que prima facie tal interpretación de la disposición positiva está sujeta y sigue la misma de la ratio de la sentencia. Con todo, ha de admitirse que tales interpretaciones en algunas ocasiones no necesariamente siguen la suerte de la ratio, es decir, que no se limitan a casos análogos, sino que puede trasladarse a otras situaciones, cuando quiera que no existan argumentos que permitan justificar decisiones dentro del mismo ámbito temático. || A partir de las consideraciones precedentes, la Corte estima que, para el caso concreto y el problema que enfrenta la Corporación, la interpretación que se acogió en las sentencias mencionadas no es trasladable a la situación objeto de estudio. 10.1.2. En las dos sentencias mencionadas, la interpretación de la forma en que se conforma la familia parte de una creación, por así decirlo, de arriba hacia abajo, de la familia. Esto es, la conformación de una familia a partir de una decisión de una pareja de establecerse (sea en matrimonio o en unión marital de hecho) y luego vendría la progenitura. Esta forma de conformación de la familia no agota las posibilidades de su constitución. Así, por ejemplo, en situaciones como las madres solteras –volutaria o involuntariamente- o la inseminación artificial de mujeres solteras, se constituye familia, no a partir de la estabilización de una pareja, sino como consecuencia de la decisión personal o como consecuencia de un embarazo forzado. Ninguna de estas opciones está prohibida por el ordenamiento jurídico y, antes bien, en algunos casos es consecuencia obligada de otras prohibiciones. […] || Como quiera que no está prohibido, por ejemplo, tener hijos sin tener pareja ¿puede entenderse que en términos jurídicos únicamente es familia si existe pareja? De manera más precisa, ¿supone familia la existencia de una pareja? Como se ha visto, la interpretación que hizo la Corte en las sentencias aludidas daría lugar a pensar que sólo se está en presencia de una familia si existe la pareja o, al menos, existió un matrimonio o una unión marital de hecho. Empero, ello contradice la realidad, en la cual resulta claro que la sociedad entiende que es familia el grupo conformado por pareja y ciertas personas, usualmente hijos, así como grupos conformados por personas (sean hombres o mujeres) y otras personas (usualmente hijos). || Podría argumentarse que resulta irrelevante que la sociedad tenga un concepto más amplio de familia que el propuesto por la Corte, pues el concepto de familia, relevante para el derecho, está definido por el derecho mismo. La Corte no rechaza este argumento, sin embargo no resulta suficiente para soportar una imperiosa restricción del concepto de familia a aquellos eventos en los cuales se está en presencia de pareja o ella existió. Un ejemplo basta para ilustrar el equívoco punto de partida: ¿existe familia frente a una mujer y su hija producto de un acceso carnal violento? Claramente en esta hipótesis, por desgracia muy real, no existe una pareja previa. Por definición, nunca existió. Nuevamente, ¿puede legítimamente asumirse que en tal caso no existe familia? || El artículo 44 de la Constitución establece que los niños tienen derecho ‘a tener una familia’. Siguiendo con la interpretación que se analiza, ello implicaría que el padre biológico y la madre biológica, estarían en la obligación a constituir una pareja entre ellos, para que se formara una familia. Tal unión podría ser jurídica –matrimonio- o natural –unión marital de hecho-, pero en todo caso exigible a favor del menor. Resulta evidente el resultado absurdo al cual se llega, pues, por definición, tanto el matrimonio como la unión marital de hecho parten de una decisión autónoma y libre por parte de quienes las conforman y, en este caso, sería demandado, para proteger los derechos del menor. || Lo anterior muestra que, si bien la interpretación que hace la Corte resulta razonable y, en este orden de ideas, constituye una restricción al concepto de familia, no resulta suficiente para determinar la familia, como concepto jurídico, de manera coherente con el sistema jurídico mismo. Resulta en extremo limitada. Por lo mismo, no resulta legítimo extender esta interpretación a toda situación en la cual el problema jurídico pueda involucrar el concepto de familia.10.2. La segunda opción hermenéutica que analizará la Corte es la planteada en el caso c): la familia se constituye (i) por vínculos naturales o (ii) por vínculos jurídicos, que son el matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. Esta opción presenta varios problemas al asimilar ‘la decisión responsable de conformarla’ a un vínculo jurídico. 10.2.1 La existencia de un vínculo jurídico necesariamente supone un sistema normativo que regule la conformación de la familia. Tratándose de la ‘decisión responsable de conformarla’, se podría considerar las normas relativas a la unión marital de hecho -Ley 54 de 1990-. Sin embargo, tal ley no regula aspectos propios de la familia, sino lo atinente a la sociedad patrimonial de hecho. Las disposiciones contenidas en dicha ley se limitan a establecer reglas relativas a la prueba de existencia de una convivencia que permita presumir la sociedad patrimonial de hecho. Por lo tanto, no puede hablarse de un vínculo familiar, sino de un mero problema patrimonial. || Con todo, se podría aducir que lo anterior no es óbice para considerar que la Ley 54 de 1990 regula la conformación de la familia por la ‘decisión responsable de conformarla’, en la figura de la unión marital de hecho, pues el régimen de la sociedad patrimonial de hecho es, en realidad, un problema propio de las familias. Esto lleva a otro problema derivado de la literalidad de la Constitución: ‘decisión responsable de formarla’.10.2.2 El régimen fijado en la Ley 54 de 1990 exige dos años de convivencia para que se presuma la existencia de una ‘sociedad patrimonial entre compañeros permanentes’. Sin embargo, la Constitución únicamente exige la ‘decisión responsable’. No es necesario que exista tal convivencia para que se presente el vínculo familiar. Un ejemplo ilustra el tema: ¿se podría negar la existencia de una familia cuando una pareja de compañeros permanentes ha convivido menos de un año, tienen al menos un hijo y uno de los compañeros muere? La respuesta debe ser negativa, salvo que se ofrezcan argumentos contundentes en sentido contrario. || Se podría argumentar que en tal caso se está en presencia de una familia nacida de vínculos naturales. Si se admitiera esa tesis, ¿cómo se conformó la familia, por vínculos naturales o por la ‘decisión responsable de conformarla’? Si se modificara el ejemplo y se excluyera la existencia de hijos, ¿no habría una familia? Evidentemente, no existiría vínculo jurídico (no hubo convivencia igual o mayor a dos años), pero sí una decisión responsable de conformarla. || Lo expuesto pone de presente que no es posible asimilar plenamente el mandato constitucional ‘la familia se conformará por decisión responsable en tal sentido’ a un vínculo jurídico.10.3 Restan las opciones hermenéuticas a) y b). De acuerdo con la primera, existirían 3 formas de conformar familia: por vínculos naturales, jurídicos y ‘matrimonio y decisión responsable de conformarla’. En este caso, se elimina la equiparación de matrimonio y decisión responsable de conformar familia, como vínculos jurídicos. Sin embargo, se mantiene una unión conceptual entre matrimonio y la decisión responsable de conformar una familia. Esto último –unión conceptual-, en la medida en que las dos formas de constituir familia se unen en una misma categoría que los diferencia de los vínculos naturales y jurídicos. || El artículo 91 del Código del Menor establece 3 reglas distintas. Según la primera, que no interesa para el caso, el adoptante puede tener o llegar a tener hijos dentro del matrimonio, fuera de éste o adoptivos. Conforme a la segunda, que tampoco interesa para el presente caso, el guardador puede adoptar al pupilo si se aprueban las cuentas de la administración. De acuerdo con la tercera, el cónyuge puede adoptar los hijos del otro. || Este último evento implica que puede haber familia sin que uno de los cónyuges (o la pareja de hecho) adopte los hijos del otro cónyuge. No está prohibida la convivencia de la pareja, los hijos comunes y los hijos de uno y otro integrante de la pareja. Antes bien, resulta claro que estaría prohibido impedir tal convivencia, pues en este caso se presenta una ‘decisión responsable’ de conformar una familia. Obsérvese que por efecto del matrimonio se conforma una familia entre la pareja, pero será la decisión responsable la que permita conformar una familia con los hijos extramatrimoniales o previos de los integrantes de la pareja. Ello conduce a un error: equiparar, en términos hermenéuticos matrimonio y ‘decisión responsable de conformarla’. Tal equiparación (en la medida en que se ubican en la misma categoría), lleva a centrar, de una u otra forma, a la familia en torno a la pareja, cuando tal interpretación conduce a forzar una familia en contra de la decisión de los integrantes de la pareja. || La madre o el padre biológico de los hijos nunca dejarán de ser parte de la familia de éstos, a pesar de la negativa del cónyuge o compañero de permitir la convivencia con los hijos previos o extramatrimoniales. Tampoco, por otro lado, se puede forzar la convivencia, pues la Constitución expresamente protege la posibilidad de decidir si se conforma familia bajo estas condiciones.10.4 Lo anterior obliga a aceptar como única hipótesis admisible la b), según la cual la familia se conforma de 4 modos: vínculos naturales, vínculos jurídicos, por matrimonio y, además, por la decisión responsable de conformar familia. || A la fecha, el legislador no ha agotado ni desarrollado plenamente los efectos de las distintas formas de conformar a la familia, previstas en la Constitución. Tal falta de desarrollo normativo no implica que el mandato constitucional, que obliga a reconocer diversas formas de familia, no tenga efectos jurídicos.”La sentencia C-577 de 2011 presenta la interpretación del artículo 42 de la Constitución Política identificada como la hipótesis (d) dentro de la sentencia T-163 de 2003 y desvirtuada por las razones citadas, como si fuera una posición unánime y reiterada por la Corte. Para ello sustenta su dicho en una sentencia de 1996. 2.10.3.4. No es cierto, entonces, que una lectura literal del artículo 42 de la Constitución Política de 1991, de forma simple y escueta permita determinar el alcance del mismo. Los Magistrados que aclaramos el voto no nos oponemos al uso de los métodos y criterios de interpretación a los que recurre la jurisprudencia en general y la sentencia C-577 de 2011 en particular; por el contrario, se requieren en tanto no basta una aproximación textual. No es cierto que la lectura de esta norma haya sido unánime, reiterada y pacífica. Como muestran las distintas interpretaciones citadas, no hay una única lectura de dicho texto constitucional. Las dificultades y tensiones que a lo largo de la jurisprudencia se han dado en la materia surgen, precisamente, de las ambigüedades y posibilidades de sentido que el propio texto constitucional sugiere pero no precisa de manera categórica. Precisamente, como lo señala la sentencia T-163 de 2003, el texto constitucional concede un amplio margen de configuración al legislador para que defina tales limites, en democracia.La sentencia C-577 de 2011 recuerda que en la sentencia C-814 de 2001 se afirmó que “[…] de la interpretación puramente literal de la disposición superior transcrita, lleva a la conclusión según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual.” Al igual que lo hicieron los Magistrados de la Corte de aquel entonces, los Magistrados que aclaramos hoy nuestro voto, acompañamos a la sentencia C-577 de 2011 al decidir no reiterar lo dicho en la sentencia C-814 de 2001. Consideramos que las afirmaciones de uno de los salvamentos de voto a aquella sentencia, refleja (i) que el tema no fue pacífico en el debate en Sala, y (ii) que ni la mayoría ni la minoría de la Sala pudo proponer un sentido de la norma mirando únicamente la letra de la Constitución en uno de sus incisos, ni empleando un único método de interpretación. Dijo aquel salvamento de voto, “[…] no deja de ser paradójico que si la Corte optó por una aproxima ción literal, haya limitado su lectura al primer inciso del artículo 42 de la Carta Política. Esta disposición está compuesta por 13 incisos dedicados a regular constitucionalmente la familia. Precisamente el octavo se ocupa en establecer quién tiene el derecho a decidir cuántos hijos pueden hacer parte de una familia. Dice la norma,La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores e impedidos. (Resaltado fuera del texto) ¿Cómo pudo omitir la Sala Plena que el inciso en el que se regula precisa mente el tema de la decisión de tener hijos, la mención a “la pareja” no tiene acotación de ninguna especie? La norma no hace distinción alguna, no exige que la pareja sea heterosexual. Los homosexuales, como las demás personas, tienen derecho a decidir junto con su pareja el número de hijos que pueden tener. || Para quienes salvamos el voto, cuando el primer inciso del artículo 42 establece como vía para constituir la familia la “voluntad responsable de confor marla”, se introduce al texto constitu cional una concepción amplia de familia que permite proteger formas diversas a la constituida mediante matrimonio. Contempla, por ejemplo, la mujer sol tera con hijos (mujer cabeza de familia, protegida especial y expresamente por el artículo 43 de la Constitución); las parejas en unión libre, homosexuales y heterosexuales; todas aquellas formas de organización familiar diferentes que provengan de visiones cultu rales o religiosas constitucional mente protegidas; o aquellas que puedan ser previstas o reconocidas por el legislador como tales. Todos los colombianos, sin importar el color de su piel, su clase social, la cultura a la que pertenezcan o si son homosexuales, tienen derecho a conformar una familia por el ejercicio de su voluntad siempre que ésta sea responsable. || El artículo 42 de la Constitución, por ejemplo, prevé la protección que se requiere dar a las familias dentro de una sociedad cambiante, una sociedad donde las personas, en ejercicio de sus libertades y acoplándose a las diferen tes trans formaciones de orden económico, sociológico o cultural, modifican sus estruc turas y organizaciones familiares. Dice el inciso sexto,Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procre ados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.[…] || Ahora bien, si en lugar de mirar tan sólo una frase de la Constitución, se hace una lectura sistemática de la Carta Política, esto es, una lectura integradora de todo el texto constitucional, es claro que una concepción amplia de familia coincide con el espíritu pluralista, democrático y respetuoso de la diver sidad, que inspira a la Constitución de 1991. A diferencia de la Carta Política de 1886, el texto constitucional vigente no se comprometió con una visión cultu ral o religiosa que fuera asumida como ‘oficial’ y excluyera a grupos o sectores sociales que no la compartieran. Contrario a lo sostenido por la Sala, la Constitución del 91 goza de un espíritu inclusivo; busca que todos los colombianos sea reconocidos, sin desconocer su cultura, sus tradiciones, su orientación sexual o cualquiera que sea su visión del mundo, grupal o individual. || En efecto, el artículo primero señala que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de una república ‘democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana’. Por su parte, el artículo segundo contempla dentro de los fines esenciales del Estado, la protección no sólo de los derechos y las libertades, sino también de las creen cias de todas las personas. El artículo quinto reconoce, ‘sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.’ Por su parte, el artículo séptimo señala que el Estado ‘reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la nación’. Imponer la concepción de familia heterosexual y monogámica es contraria a los preceptos constitucionales citados. || La Carta consagra también una serie de garantías constitucionales de cuyo ejercicio pueden desarrollarse concepciones diversas de familia, las cuales, en conse cuencia, se encuentran también protegidas constitucionalmente. El derecho a la igualdad (artículo 13), por ejemplo, impide discriminar en razón a la orientación sexual y opinión filosófica, dejando a las personas en libertad de conformar parejas de carácter homosexual. El derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16), que contempla la posibilidad de desarrollarse tan ampliamente como los derechos de los demás lo permitan, protege, por ejemplo, la decisión de conformar familia sin tener pareja alguna. O la libertad de conciencia (artículo 18), la cual impide que alguien pueda ser molestado por sus convicciones o ser obligado a actuar en contra de su conciencia, y la libertad de cultos (artículo 19), que protege a toda persona el derecho a profesar y difundir sus creencias, en forma individual o colectiva, libertades en virtud de las cuales alguien, por ejemplo, puede reclamar su derecho a practicar la poligamia porque así se lo ordenan los que él considera textos sagrados. || Todas estas cláusulas contemplan y protegen dimensiones posibles del desarrollo de las personas que comprenden, incluso, la conformación de tipos de familia diferentes a una pareja heterosexual monogámica. Es cierto que el artículo 42 de la Constitución contempla una restricción expresa con base en la orientación sexual a la institución del matrimonio, a saber, sólo puede celebrarlo una pareja conformada por un hombre y una mujer. Sin embargo, a la luz del resto del texto constitucional, es decir, a partir de una interpretación sistemática, es forzoso concluir que una restricción de tal envergadura no puede expandirse, por medio de interpretaciones, a lo largo de la Constitu ción en desmedro de todos los derechos y principios anteriormente citados. Como se ha señalado, son varias las normas que le otorgan un lugar privilegiado en términos de protección a la familia dentro del ordena miento jurídico colom biano; defender una visión restrictiva de ella, como lo hace la mayoría de la Sala, implica limitar por vía de interpretación, derechos y garantías a grupos de personas que incluso, en muchas ocasiones, según la Constitución deben recibir especial protección. Paradójicamente, la sentencia excluye y despro tege a todas las modalidades de familia que no se funden en una unión mono gámica y heterosexual. La Carta Política del 91 asumió la posición de reconocer la diversidad y pluralidad cultural negada durante un siglo a múltiples grupos sociales. La decisión de la mayoría de los magistrados olvidó que la protección constitu cional no es ciega a las familias indígenas de comunidades que no practican la monogamia o las formas sociales diversas de organización familiar que existen en el litoral pacífico o la costa atlántica. De hecho, sectores de la población como aquella que forma parte del movimiento de negritudes, vienen luchando para que se reconozca legalmente su concepto de familia, y en tal sentido han presentado proyectos de ley.
2. Como se dijo, para apoyar la tesis según la cual la Constitución de 1991 sólo entiende por familia una pareja monogámica y heterosexual, la Sala recurre a los ante cedentes en la Asamblea Nacional Constituyente. El propósito es sostener que en la parte final del primer inciso del artículo 42, cuando se habla de que la familia puede constituirse por la ‘voluntad responsable de conformarla’, se hace referencia a una pareja heterosexual, por cuanto tal fue la intención del cons tituyente. || En primer lugar debe decirse que la voluntad real y clara del constituyente es el texto de la Constitución. Las normas que la componen fueron las proposiciones que se sometieron a votación y fueron aprobadas por los delegatarios. Ello no quiere decir que no sea legítimo esclarecer el sentido de un texto a partir de los debates que dieron lugar a ella, pero sí fija ciertos límites. No es admisible, por ejemplo, que a partir de la opinión de quien rindió ponencia a la Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, sobre la norma en cuestión, se pretenda entenderla con un significado tal que contravenga abiertamente el sentido gramatical de la misma. No es admisible que se acepte que lo dicho por un constituyente represen ta la voluntad de los 72 delegatarios. || En segundo lugar, debe anotarse que reconstruir la génesis de una norma, cuando ello constituye el argumento central y definitivo para fijar su sentido, supone reconstruir el proceso deliberativo que dio lugar a ella. Al hacerlo, es posible encontrar diferentes posiciones, como la sostenida por el constituyente Jaime Benítez, quien fuera Director del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,“Cuando empezamos a estudiar en la subcomisión el tema, encon tramos que en la propuesta del gobierno, artículo 30 del proyecto gubernamental, dice: (inciso primero) 'todas las personas tienen el derecho a conformar y desarrollar libremente una familia'. Para mí era clara la intención de continuar con la legislación inglesa, que es la única del mundo hoy en donde se reconoce el matrimonio homosexual. Pero fuimos a buscar otros proyectos, y casi todos los que están en estudio en la constituyente dicen: 'cualquier persona', 'toda persona', todas dicen lo mismo más o menos, hasta que encontramos el proyecto de la iglesia católica y el proyecto de la iglesia episcopal de Colombia. En el inciso segundo dice: 'toda persona tiene derecho a contraer libremente matrimonio'. Exactamente la misma confusión puede presentar el proyecto gubernamental y todos los proyectos, yo no creo que haya sido la intención del gobierno ni de la conferencia episcopal, ni de ninguno de los constituyentes que presentaron sus proyectos la de llegar al matrimonio homosexual, sin embargo lo estudiamos y vimos por qué tanta coincidencia en esta terminología. || Yo expliqué en la subcomisión por qué en mi concepto sí era necesario reglamentar muchos de los derechos de unión y económicos entre homosexuales. Porque hoy (los) homosexuales, hombres y mujeres, conviven 10, 15, 20 años, se separan, y eso ha causado muchos hechos económicos que no están reglamentados, y yo creo que deben ser motivo de alguna reglamentación, porque conocí en el cargo que desempeñé muchísimos casos de estos. || De otra parte se ha dado mucho el caso en Colombia, no es ni uno ni cien, sino muchos más casos de adopción por parte de homosexuales; hombre homosexual que adopta un niño, mujer homosexual que adopta un niño o niña, con la sana intención de criar un hijo, entre quienes se forman unos hechos afectivos, y unos hechos económicos que tampoco están suficientemente reglamentados, para ese caso específico.”A partir de esta intervención es claro que entre los constituyentes, incluso de los que más trabajaron este tema y defendieron que el matrimonio sólo fuera heterosexual, también estaba presente el interés por regular fenómenos sociales y nuevas formas de conformar familia al interior de la sociedad colombiana. Por ello, se preocuparon de no cerrar la puerta a la evolución social y a la transformación legislativa que la acompañe. La Constitución de 1886, al igual que las leyes que la desarrollaron, eran ciegas a todos esos casos debido a su concepto estrecho de familia. Muchos delegatarios, y tal era su intención al votar, apoyaron un concepto amplio que regulara y protegiera la pluralidad de conformaciones sociales.Y en tercer lugar, hay que formularse la siguiente pregunta: ¿debe aceptarse la interpretación de un inciso de un artículo de la Constitución con base en lo alegado por el ponente de la norma ante la Plenaria de la Asamblea Constituyente, cuando el texto mismo de la disposición, una lectura integral de la Constitución (interpretación sistemática), al igual que una lectura de acuerdo a los fines buscados por la Carta Fundamental (interpretación teleológica), defienden una interpretación contraria? Para nosotros la respuesta es clara: es inadmisible. Cuando los diferentes métodos de interpretación jurídica señalan un camino, éste no puede omitirse con base en la supuesta génesis de un inciso.” La posición asumida por los Magistrados que salvaron el voto a aquella decisión tenía en cuenta el estado en que estaba el debate en aquella época (2001), en los distintos ámbitos y escenarios de la vida nacional, como por ejemplo el Congreso de la República. Más de una década ha transcurrido desde entonces, y el mundo, al igual que el país, ha evolucionado en debates como el presente. Afirmar actualmente que la familia constitucionalmente protegida es la monogámica y heterosexual, únicamente, desconocería los cambios que ha tenido la institución en la realidad y la jurisprudencia constitucional en la materia desde el 2007, como expresamente lo indica la sentencia C-577 de 2011. También, como se dijo, implicaría desconocer el carácter pluriétnico y multicultural de la nación, el cual supone que el Estado respete, proteja y garantice los derechos de todas las familias, sin desconocer sus diversidades; ámbito en el cual la jurisprudencia constitucional también ha avanzado. Nada más lejano al espíritu constitucional de 1991 que querer imponer a las personas y a los ciudadanos un modelo de familia concreto y particular. Esta nunca fue su intención, como se revela en las palabras mismas de la Constitución, que indican categóricamente que, entre otras formas, la familia se constituye por la ‘voluntad responsable de conformarla’. Esta amplía y ambigua expresión, permite recoger familias reales, que se expresan en nuevas manifestaciones familiares que existen y no encajan en las anteriores categorías, a la vez que confiere un amplio margen de configuración al legislador para establecer nuevas y diversas formas de familia. El texto del artículo 42 no es cerrado y taxativo al respecto.2.11. Las relaciones de pareja no son exclusivamente patrimonialesLas relaciones de pareja tienen un importante contenido económico, como lo tiene la subsistencia en general de cualquier persona o núcleo familiar. Pero éste no es ni su sustento, ni su fundamento, ni su razón de ser. 2.11.1. Las relaciones de pareja se fundan en relaciones de vida; en el amor, en la solidaridad, el afecto, el cariño o la complicidad de querer hacer una vida juntos. Las cuestiones patrimoniales son una dimensión de lo humano que está presente en las relaciones de pareja, pero no son el cemento, el pegante fundamental y básico de las relaciones de pareja. Incluso en aquellas parejas en que el éxito económico es un asunto vital, la relación de pareja suele tener múltiples aristas que superan el ámbito de las meras relaciones de negocios, de trabajo o empresariales. Los sentimientos, las emociones y los afectos suelen tener un lugar privilegiado en el nacimiento, la construcción y la permanencia de las relaciones de parejas. Estas afirmaciones son ciertas para todas las parejas, con independencia de cuál sea el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la raza, la religión o el origen familiar o nacional de las personas que las conformen. Compartimos por tanto, las afirmaciones que la sentencia hace, en el sentido de entender que las familias de parejas de personas del mismo sexo han sido protegidas constitucionalmente, con un marcado sesgo patrimonial, pero que éste no es su elemento característico. 2.11.2. Si bien es cierto que muchas de las normas que han sido acusadas ante la Corte Constitucional han tenido un pronunciado aspecto patrimonial, esa no ha sido exclusivamente la materia de la cual se han ocupado. Por ejemplo, se ha pronunciado con relación a normas en materia de protección de bienes jurídicos tutelados penalmente, como la violencia intrafamiliar. Pero más importante aún, es señalar que el fundamento de las protecciones en aquellos ámbitos patrimoniales no ha sido la existencia de una relación patrimonial, sino la existencia de una comunidad de vida, de una relación de afectos, emociones y sentimientos, en torno a acciones solidarias mutuas. Son estas dimensiones de protección de lo humano las que llevaron a la Corte a proteger a las familias de las parejas de personas del mismo sexo. Una interpretación contraria llevaría a devaluar el sentido mismo de la familia dentro del orden constitucional vigente. La familia no es una unidad económica, una unidad patrimonial. El núcleo fundamental de la sociedad, la familia, no es una institución estructurada en torno al patrimonio. De hecho, al igual que ocurre con el carácter reproductivo del matrimonio (que si bien es una de las funciones para las cuales se emplea tradicionalmente la institución, no es una característica indispensable y necesaria, para su existencia), el elemento patrimonial se puede dejar de lado en un matrimonio. Una pareja, desde hace mucho tiempo en la legislación colombiana puede adoptar capitulaciones, excluyendo así buena parte de las conexiones patrimoniales que suelen tener legalmente las parejas. Por supuesto, lo dicho en el presente apartado es aplicable para las parejas de personas del mismo sexo, con independencia a cuál sea su orientación sexual o a su identidad de género. En tanto familias, su comunidad de vida tiene dimensiones patrimoniales, pero no se limita ni circunscribe a estas.2.12. La constitución de la familia es un aspecto centralEl derecho constitucional de las parejas de personas del mismo sexo a celebrar un acto contractual de carácter marital, solemne y formal es una manifestación directa del derecho constitucional a constituir una familia. Ahora, en tanto la familia es el núcleo básico de la sociedad, se trata entonces, del derecho de este tipo de parejas a constituirse como un núcleo esencial de la sociedad. 2.12.1 Se trata de un acto, por lo tanto, que no sólo adquiere una importancia capital desde el punto de vista de la protección de los derechos y libertades individuales a toda persona y a toda pareja que constituya una comunidad de vida, sino desde el punto de vista de una institución fundamental para la construcción de la sociedad y su desarrollo. En tal medida, el que un determinado acto humano tenga como efecto constituir una familia, institución medular de la sociedad, en modo alguno puede ser considerado un ‘aspecto puntual’, coyuntural o accesorio. Es un efecto social y jurídico de toda la trascendencia en un estado social y democrático de derecho que contempla a la familia como núcleo básico de la sociedad. Nos apartamos de la sentencia C-577 de 2011 cuando sugiere que ello es así. 2.12.2 Si bien es cierto que las comparaciones entre las distintas clases de familias no puede llegar al extremo de homogenizarlas entre sí, y obligar a las personas a constituir sólo un tipo de familia posible, no se puede aceptar que en virtud de tales distinciones se sugiera que el hecho de que un acto constituya una familia sea menor, marginal o accesorio. Precisamente, es posible comparar grupos de personas organizadas en torno a acuerdos de carácter marital, por contrato (matrimonio) o de facto (unión marital de hecho), o grupos de personas ligadas por vínculos de sangre o por adopción. Todos estos grupos de personas, a pesar de sus diferencias, son comparables entre sí porque todos ellos constituyen familias, son familias. Ahora bien, teniendo en cuenta que el constituyente estableció como uno de los criterios sospechosos de discriminación el ‘origen familiar’, cuando se emplea para fijar diferencias de trato en la adjudicación de derechos y deberes a las personas, es imposible considerar que el hecho de que un acto implique constituir familia sea un asunto menor. Es más, el matrimonio que actualmente existe para parejas de personas de distinto sexo es una institución que puede ser comparada con el desarrollo legal que haga el legislador en la materia, para asegurar el derecho constitucional de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. Precisamente porque, además de ser dos maneras de constituir el núcleo básico de la sociedad (la familia), son parecidas y análogas entre sí, son actos contractuales, solemnes y formales. 2.13. Las sentencias inhibitorias de la Corte Constitucional, por ineptitud de demanda no fijan precedentes sobre la materia que, precisamente, la Corte se abstuvo de hacer pronunciamiento algunoLa Corte Constitucional no habla ni analiza en sede de constitucionalidad los temas que a su antojo considere pertinente tratar. Es la Constitución mediante las competencias que le fija de oficio, o los ciudadanos mediante sus acciones de inconstitucionalidad, que son el ejercicio de un derecho político, quienes deciden cuáles son los temas a tratar por la Corte Constitucional. Los cargos presentados en las acciones de inconstitucionalidad establecen cuál es el problema jurídico sometido a consideración de las partes, fijando de tal forma, cuál es el ámbito de competencia dentro del cual pueden actuar los jueces constitucionales. En democracia, los jueces tienen el poder de dictar el derecho (iuris dicto), esto es, resolver con autoridad las cuestiones que les son sometidas a su consideración, de acuerdo con las reglas constitucionales y legales de competencia. Por lo tanto, aquellas cuestiones que aborde un juez constitucional y no sean parte de la decisión o de la razón de la decisión (la ratio decidendi), son dichos de paso (obiter dicta), que no tienen la fuerza vinculante de precedente. Con mayor razón, en aquella oportunidades en que la Corte Constitucional se inhibe de conocer una demanda, en modo alguno fija jurisprudencia. En tanto un precedente es un modelo de resolución de un problema jurídico, que sirve para casos similares futuros, una sentencia en la que los jueces resolvieron expresa y explícitamente no resolver problema jurídico alguno, de ninguna forma puede ser considerado modelo de resolución de controversias futuras. 2.13.1. De acuerdo con lo anterior, las afirmaciones de la sentencia C-886 de 2010 a las que se hace alusión en el apartado (2.2.) de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011, no pueden ser tomadas en forma alguna como jurisprudencia constitucional. En aquella sentencia (C-886 de 2010), en una decisión altamente dividida, la Corte resolvió inhibirse de hacer pronunciamiento de fondo alguno sobre la sentencia estudiada porque se consideró que las acciones de inconstitucionalidad que habían sido presentadas no reunían los requisitos necesarios y suficientes para que los cargos presentados pudieran ser analizados en sede de constitucionalidad. En otras palabras, la sentencia C-886 de 2010 hace parte de la línea jurisprudencial con relación a cuándo la Corte debe inhibirse frente a una demanda y cuándo debe conocerla y pronunciarse de fondo. La sentencia C-886 de 2010 expresamente dejó de lado la demanda, así como las cuestiones constitucionales presentadas por la misma, por tanto, cualquier cuestión de fondo que se haya tratado en ella es un mero dicho de paso (obiter dicta) que no vincula dentro del ordenamiento, que no constituye jurisprudencia. 2.13.2. La sentencia C-886 de 2010 no estudió de fondo la constitucionalidad de una norma legal, y en tal sentido, no estableció con autoridad cuáles eran las reglas constitucionales aplicables, ni las derivadas del propio texto de la Carta Fundamental, ni las derivadas del bloque de constitucionalidad. La única cuestión que ha debido abordar en detalle la sentencia C-577 de 2011 con relación a la sentencia C-886 de 2010 es por qué en aquella oportunidad argumentos similares a los ahora considerados no se admitieron, ni siquiera en desarrollo del principio pro actione, y por qué ahora sí se considera que reúnen los requisitos necesarios y suficientes. La sentencia ha debido dar luces en cuanto al tema de admisibilidad de las demandas, en lugar de suponer que en aquella inhibición se había fijado jurisprudencia importante, a rescatar en el presente caso. De hecho, cuando se plantea la cuestión en la sentencia C-577 de 2011, expresamente se pasa por alto, sin hacer explícito el análisis.2.13.3. Los Magistrados que salvamos el voto a la decisión adoptada en la sentencia C-886 de 2010 y que ahora lo aclaramos a la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011, lamentamos que no se hayan evidenciado las diferencias entre los criterios específicos de admisibilidad aplicados en aquella oportunidad y los empleados en la presente ocasión, pero celebramos el cambio que al respecto se dio, permitiendo que en el presente caso se retornara a la jurisprudencia aplicable en la materia, según la cual, demandas como las analizadas en ambas oportunidades, sí cumplen con los requisitos para poder ser analizadas en sede de constitucionalidad. A juicio de quienes salvamos el voto, aquellas demandas y las presentes eran admisibles, para los demás magistrados de la Sala ello no fue así, pero las razones de por qué asumieron tal posición, por lo pronto, se mantendrán en privado.3. Lo que se debe hacer ahora: asegurar el goce efectivo de los derechos de las parejas de personas del mismo sexo3.1. Como se dijo, el sentido básico de la sentencia C-577 de 2011 es tomar una decisión que respetara, por una parte, la facultad legislativa del Congreso de la República, pero que a la vez permitiera asegurar el goce efectivo del derecho de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, en caso de que el legislador no expida los parámetros normativos correspondientes.3.2. En especial, se ha de tener en cuenta los siguientes aspectos, con relación a la sentencia C-577 de 2011: (1) Toda pareja de personas del mismo sexo tiene el derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. (2) El Congreso de la República debe superar el déficit de protección que afecta a las parejas de personas del mismo sexo, de acuerdo con los principios y valores del orden constitucional vigente. (3) Las diferencias de trato que se establezcan con base en criterios sospechosos como, (i) el sexo; (ii) la orientación sexual; (iii) la identidad de género y (iv) el origen familiar, deben ser excepcionales y razonables; sólo se pueden establecer distinciones de trato para buscar fines imperiosos, cuando sean necesarias para alcanzarlos y que, en cualquier caso, no implique impactos desproporcionados constitucionalmente. (4) Pero no sólo el Congreso; a partir de la sentencia C-577 de 2011, ninguna autoridad administrativa, legislativa o judicial puede tomar una decisión que involucre los derechos y deberes de una familia constituida por una pareja de personas del mismo sexo, mediante un acto jurídico contractual solemne como el matrimonio, que no esté estrictamente justificada. (5) Debido a la evolución jurisprudencial en la materia, el legislador ha de tener especial cuidado al utilizar los precedentes constitucionales que existen en la materia, como parámetro para determinar la constitucionalidad de las normas legales que decida aprobar para desarrollar el derecho constitucional de las parejas de personas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. (6) Como lo reconoce la sentencia C-577 de 2011 y se enfatiza en la presente aclaración de voto, la Constitución no prohíbe, excluye o impide el reconocimiento de una institución de carácter marital para las parejas de personas del mismo sexo. (7) Existen parámetros internacionales en el mismo sentido garantista e incluyente de la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia (C-577 de 2011). La diversidad de conceptos de familia, el hecho de que no se trata de un concepto unívoco, es una cuestión que ha sido reconocida internacionalmente. También coincide con los parámetros internacionales consignados en los principios de Yogyakarta. Concretamente con el principio vigésimo cuarto, que contempla el derecho a ‘formar una familia’. (8) El 20 de junio de 2013, los notarios y los jueces deberán celebrar los contratos maritales entre parejas de personas del mismo sexo, aplicando las normas legales vigentes, como si se tratara de parejas de sexo distinto, hasta tanto el legislador supere el déficit de protección existente. Si el legislador permite que esta situación de interinidad ocurra, deberá tomar las medidas legislativas adecuadas y necesarias para que no existan traumatismos en el ejercicio del derecho constitucional protegido, y se permita hacer un adecuado tránsito del tratamiento de dichas instituciones como si fueran matrimonios regulados por el artículo 113 del Código Civil, a la figura contractual de carácter marital, solemne y formal que finalmente decrete el legislador para el efecto. (9) El Congreso de la República tiene amplios poderes de configuración legislativa que le permiten diseñar y rediseñar en democracia las instituciones maritales de la forma que crea conveniente, especialmente si con tales cambios busca asegurar el principio de igualdad en materia de protección al núcleo básico de la sociedad: la familia. (10) La parte resolutiva de la sentencia, tanto en el exhorto al Congreso, como en la declaración especialmente vinculante para los funcionarios encargados de celebrar ceremonias contractuales maritales (jueces y notarios) [para que ante ellos puedan las parejas de personas del mismo sexo, ejercer su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal], usan expresamente el lenguaje de la decisión, en los términos en que se apoya en la presente aclaración: ‘parejas del mismo sexo’. (11) La Corte Constitucional no tiene la autoridad para decidir en democracia cuestiones que no son de su resorte, como por ejemplo, aquellas cuestiones de carácter técnico o científico. (12) La Constitución protege la familia real, no ideal, en sus diversas y plurales manifestaciones. (13) La Constitución no prohíbe ni excluye expresamente el matrimonio de parejas de personas del mismo sexo; el bloque de constitucionalidad tampoco excluye el derecho al matrimonio para las parejas de personas del mismo sexo; por el contrario, demanda igualdad y dignidad para toda persona. (14) El sentido y alcance del artículo 42 de la Constitución Política no se puede establecer a partir de una interpretación literal únicamente.3.3. A partir de junio de 2013 el derecho protegido de las parejas de personas del mismo sexo puede ser ejercido en los términos dichos, ante los jueces y los notarios o mediante la forma que legalmente se haya establecido. No obstante, en caso de que exista una violación o una amenaza particular en algún caso concreto, las personas involucradas podrán recurrir a la acción de tutela para defender su derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal ante juez o notario.Hacer las anteriores precisiones, e invitar al Congreso de la República a tomar todas las medidas adecuadas y necesarias para asegurar a las parejas de personas del mismo sexo, el goce efectivo del derecho constitucional a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal, son las razones que nos llevaron a aclarar el voto a la sentencia C-577 de 2011.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistradaJUAN CARLOS HENAO PÉREZMagistradoJORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistradoLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado