Salvamento de voto de los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett a la Sentencia C-814 de 2001. Véase sobre este aspecto a MAURICIO LUIS MIZRAHI, Homosexualidad y transexualismo, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2006. Pág.
4. Cfr. Sentencia C-098 de 1996. Véase, por todas, la Sentencia C-703 de 2010. Cfr. Sentencia C-342 de 2006. Sobre el derecho comparado se ha consultado el libro de GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y… Págs. 95 y ss. Cfr. BENITO ALAEZ CORRAL y LEONARDO ALVAREZ ALVAREZ, Las decisiones básicas del Tribunal Constitucional Federal Alemán… Págs. 1102 y ss. La distinción es de GRACIELA MEDINA, Los homosexuales y… Pág.
98. Cfr. JULIO
V. GAVIDIA SANCHEZ, “Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio”, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 21, Núm.
61. Enero- abril de 2001. Págs. 49 y
50. Sobre el tema es de utilidad consultar a CASS SUNSTEIN, Acuerdos carentes de una teoría completa en derecho constitucional y otros ensayos, Cali, Universidad ICESI, 2010. Págs. 203 y ss. Cfr. PEDRO A. TALAVERA FERNANDEZ, Fundamentos para el reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales… Págs. 39 y ss. Cfr. Sentencia C-507 de 2004. Ibídem. En este sentido consúltese la Sentencia C-886 de 2010. Ibídem. Cfr. Sentencia C-507 de 2004. Cfr. Sentencia C-1287 de 2001. Poner nombre a una aclaración o a un salvamento de voto es una suerte de homenaje al difunto Magistrado Ciro Angarita Barón, quien acostumbraba a hacerlo. Entre otros, cabe recordar ‘En defensa de la normalidad que los colombianos hemos decidido construir’ (a la sentencia C-004 de 1992), ‘Palabras, palabras ¿flatus vocis?’ (a la sentencia T-407 de 1992), ‘Del dicho al hecho’ (a la sentencia T-418 de 1992), ‘Palabras inútiles’ (a la sentencia T-438 de 1992), ‘Otro escarnio irrefragable’ (a la sentencia T-462 de 1992), ‘Justicia constitucional y formalismo procesal’ (a la sentencia T-614 de 1992). Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva; Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SPV María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Posteriormente, en la segunda parte de la presente aclaración de voto, se hará especial referencia a las partes de la justificación de la decisión de la cual los suscritos magistrados se apartan respetuosamente. La sentencia emplea constantemente la expresiones ‘parejas homosexuales’ y ‘parejas heterosexuales’ como equivalentes a las expresiones ‘parejas de personas de distinto sexo’ y ‘parejas de personas del mismo sexo’, respectivamente. Los Magistrados que aclaramos el voto consideramos que tales expresiones no son equivalentes y por tanto, no son intercambiables entre sí. Existen varias razones para esta discrepancia con la redacción del texto de la sentencia C-577 de 2011, las cuales serán expuestas en detalle posteriormente en la presente aclaración de voto. Por ahora baste decir que se trata de un error categorial: las personas tienen orientación sexual, no las parejas o las familias.; son las personas las que pueden ser homosexuales o heterosexuales, no las parejas o las familias. Al respecto, ver la segunda parte de la presente aclaración de voto. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Al respecto dijo la sentencia: “[…] las parejas [de personas de distinto sexo] que deseen conformar una familia tienen a su alcance dos maneras de lograrlo, a saber: el matrimonio y la unión marital de hecho, siendo de su libre decisión optar por alguna de ellas, según que voluntariamente quieran someterse a las regulaciones propias del matrimonio o escapar de ellas, mientras que, si se insiste en que la unión de hecho es la única alternativa para […] las parejas del mismo sexo [que] sólo contarían son esa opción, luego el ejercicio de su autonomía y autodeterminación personal les estaría notoriamente vedado, pues no tendrían posibilidad de escoger la manera de hacer surgir su unión familiar y se verían precisadas a asumir su convivencia estable como unión de hecho, con todo lo que ello implica.” El artículo 113 del Código Civil establece que la pareja que se va a unir en matrimonio debe estar constituida por un hombre y una mujer. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla, SPV Jaime Araujo Rentería). En esta sentencia se consideró violatorio del principio de igualdad contar con un régimen legal de protección exclusivamente para las parejas de personas de distinto sexo y, por consiguiente se declaró constitucional la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas de personas del mismo sexo. Expresamente dice la sentencia C-577 de 2011 al respecto: “No se puede desconocer que esta cuestión se encuentra profundamente involucrada la voluntad, puesto que la familia [constituida por parejas de personas del mismo sexo] surge de la ‘voluntad responsable’ de conformarla y no se ajusta a la Constitución que esa voluntad esté recortada, no sirva para escoger entre varias alternativas o se vea indefectiblemente condenada a encaminarse por los senderos de la unión de hecho y a fin de garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, así como de superar el déficit de protección padecido por las [parejas de personas del mismo sexo].” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. El carácter formal y solemne del contrato marital al que tienen derecho las parejas de personas del mismo sexo queda claro en la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011, en la cual establece, entre otras cosas: “Quinto.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007. Como se dijo, en este caso se decidió, entre otras cosas lo siguiente: “A la luz de los anteriores criterios y sin desconocer el ámbito de configuración del legislador para la adopción, en proceso democrático y participativo, de las modalidades de protección que resulten más adecuadas para los requerimientos de los distintos grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de protección exclusivamente para las parejas heterosexuales y por consiguiente se declarará la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas homosexuales.” Dice la sentencia al respecto: “Desde luego, las perspectivas de análisis reseñadas no son excluyentes, pero a propósito del examen adelantado, de inmediato interesa destacar lo concerniente a la pareja homosexual y el reconocimiento de la Corte en el sentido de que, si bien ha habido conciencia de los derechos que como individuos les corresponde a los homosexuales, al mismo tiempo se les priva ‘de instrumentos que les permitan desarrollarse como pareja […] (C-075 de 2007)” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Acento fuera del texto original. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. La sentencia C-577 de 2011 aclara que no hace parte del problema jurídico el carácter monogámico de la familia, por lo que se trata de un asunto que no hace parte directa de la decisión o de la razón -la regla constitucional- que la sustenta. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Dice la sentencia al respecto: “En concordancia con lo que se acaba de advertir, la decisión acerca de la opción que está llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de optar en el caso de las parejas [de personas del mismo sexo] decidida a conformar una familia y su desarrollo concreto no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la Repúblca, entre otras razones, porque fuera de ser el foro democrático [representativo] por excelencia, además de la faceta de derechos, la familia es una institución básica y núcleo fundamental de las sociedad y su trascendencia social impone su protección mediante medidas que el órgano representativo está llamado a adoptar, con límites que pueden provenir del componente de derechos inherente a la familia o a sus miembros individualmente considerados.” Ley 54 de 1924. La Ley Concha, denominada así por haber sido defendida en el Congreso de la República por el Senador y Presidente de la República, José Vicente Concha Ferreira. En aquella Ley se establecía, adicionalmente, que un matrimonio católico anulaba el matrimonio civil anterior. Dice la sentencia C-577 de 2011 al respecto: “[…] en la sentencia C-029 de 2009 la Corte puntualizó que, en la medida en que existen ‘diferencias entre las parejas [de personas del mismo sexo] y las parejas [de personas de distinto sexo], no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y otras’, por lo cual, ‘es preciso establecer que, en cada caso concreto, la situación de uno y otro tipo de pareja es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria.” En la sentencia C-029 de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil, SPV y AV Jaime Araujo Rentería, SPV Nilson Elías Pinilla Pinilla) se solicitó a la Corte dar un protección general, amplia y genérica para un conjunto de normas. La Sala decidió que no era posible estudiar las diferencias de trato legales acusadas de forma general, sino específicamente, considerando una a una de las medidas. La Corte analizó más de 60 normas legales sobre diversos temas y asuntos: normas civiles, penales, de seguridad social (general y en regímenes especiales), procesales, contravencionales, en materia de apoyo agrícola y rural, inhabilidades e incompatibilidades públicas, protección a la víctimas del conflicto, disciplinarias, justicia penal militar, de protección a la violencia intrafamiliar, sobre moralidad pública, contratación pública, regulación de la nacionalidad, reglamentación del Congreso de la República, vivienda de interés social y de residencia en San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Es por eso que se decidió improcedente “[…] efectuar un pronunciamiento de carácter general conforme al cual toda diferencia de trato entre ambos tipos de pareja resulta contraria a la Constitución […] se requiere que, en cada caso concreto, se presenten las razones por las cuales se considera que las actuaciones de los dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el legislador es discriminatoria.” Aunque la sentencia se refiere a la ‘simple unión de hecho’, retiramos la palabra ‘simple’ por cuanto, fuera de contexto, puede generar el error de que la sentencia, de alguna forma, privilegia o considera más completa la familia constituida en matrimonio, que aquella que se da por una ‘simple’ unión libre. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Entre otras, ver la sentencia T-500 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) de la Corte Constitucional, en la cual se contemplan tres posibles casos de ‘acciones afirmativas’; (i) acciones de concientización, (ii) acciones de promoción, y (iii) acciones de discriminación inversa (también llamadas discriminación positiva). Intervención del Representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos dentro del proceso resuelto mediante la sentencia C-886 de 2010, a la que se hará referencia posteriormente. Los Principios de Yogyakarta ‘sobre la Aplicación del Derecho Internacional de Derechos Humanos a las Cuestiones de Orientación Sexual e Identidad de Género’ establecen parámetros jurídicos que aplican el derecho internacional de los derechos humanos en relación a la orientación sexual y la identidad de género. El texto marca los estándares básicos para que las Naciones Unidas y los Estados avancen para garantizar las protecciones a los Derechos Humanos a las personas LGBTI. El documento fue elaborado a petición de Louise Arbour, ex Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2004-2008) y se redactó en noviembre de 2006 en la ciudad indonesa de Yogyakarta por un grupo de 29 expertos en Derechos Humanos y derecho internacional de varios países. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Por ejemplo, se dijo al respecto: “Mas como quiera que, por virtud del artículo 5° de la Carta y del primer inciso del mismo artículo 42, la familia también tiene un componente institucional, desde esta perspectiva resulta procedente sostener que el Constituyente manda que el vínculo jurídico que da lugar a la familia heterosexual no es otro que ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio’, razón por la cual, tratándose de las parejas heterosexuales, el legislador ha de contemplar el matrimonio como único vínculo jurídico al que pueden aspirar los miembros de esas parejas que voluntariamente decida formalizar su unión.” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Los comentarios que sobre la familia se hacen, tienen en mente, ante todo, los prototipos de familia occidentales y mayoritarios en la sociedad colombiana. No se refieren a la generalidad de las familias que existen dentro de la diversidad y pluralidad cultural que existe en Colombia. Las nociones de familia propias de las distintas culturas indígenas o afrocolombianas, en sus distintas y diversas manifestaciones, no fueron consideradas expresamente dentro de la sentencia C-577 de 2011. Tampoco las diversas y complejas manifestaciones de las familias divididas, ensambladas y re-ensambladas, o de los grupos familiares destruidos y recompuestos en las trágicas dinámicas del conflicto armado nacional. Sin embargo, el hecho de que no se hubiese hecho referencia expresa a tales grupos familiares, en modo alguno implica que no tengan protección en igualdad de condiciones, bajo el orden constitucional vigente. Las disputas giraban en torno a los efectos del matrimonio religioso por un lado y el matrimonio civil por el otro. También se ocupan de establecer el grado de injerencia del Congreso de la República en la regulación del matrimonio y lo que se denominaba la ‘familia legítimamente constituida’, y el grado de injerencia de órdenes jurídicos diversos como, por ejemplo, el derecho canónico. Corte Constitucional, sentencia C-456 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). La Ley 57 de 1887 en su artículo 12 estableció que ‘son válidos para todos los efectos civiles y políticos, lo matrimonios que se celebren conforme al rito católico’. Tres años después, en 1890, Miguel Antonio Caro escribía al respecto: “Las Leyes del matrimonio civil, que hicieron caso omiso del sacramento, como si no existiese, produjeron graves males en Colombia, porque, prescindiendo de la cuestión de derecho, pugnaban con la costumbre popular, tradicional e invencible de un pueblo dotado con el inestimable bien de la unidad religiosa. Por mucho tiempo los casados prescindieron de la formalidad civil, y no por deliberada e imputable desobediencia al a ley en lo general, sino por yerro y pasión política del legislador, que no consultó una costumbre benéfica, fundada en la ley moral. Perturbándose las reglas naturales de la sucesión, y sancionáronse injusticias lamentables. || Hombres prudentes y reflexivos del partido liberal mismo comprendieron la necesidad de remediar en parte estos males, legitimando por la ley retroactiva los matrimonios que la ley común desconocía, pero al propio tiempo no dejó de observarse que esta reparación suponía una reforma fundamental, como la que empezó a efectuarse, con el cambio de instituciones, desde 1886.” Caro, Miguel Antonio (1890) Retroactividad en relación con el matrimonio, en Estudios Constitucionales y Jurídicos, Segunda Serie. Instituto Caro y Cuervo. Bogotá, 1986. p.
415. Sobre las restricciones impuestas en la Ley 30 de 1888 y la posterior llamada ‘ley Concha’ que impedía a los Católicos casarse por lo civil, salvo que apostataran de su fe, señaló la Corte: “La Ley 30 de 1888 en su artículo 30 consagró la nulidad ipso iure del matrimonio civil, por el hecho de que uno de los cónyuges contraiga matrimonio religioso católico con otra persona. Esta norma rigió hasta la ley 54 de 1924, que aceptó excluir de tal imposición -la negativa para los católicos de contraer matrimonio civil- a quienes formal y reiteradamente manifestaran su abandono a la iglesia católica, con la consecuencia de la pena de excomunión mayor. || El régimen matrimonial así conformado con matrimonio civil indisoluble, sólo para los católicos en un principio y luego también para los apóstatas, y matrimonio católico para los católicos que no hayan hecho declaración formal y reiterada de su abandono religioso, sometido a la legislación, administración y jurisdicción canónica en todo lo relativo a la validez del vínculo y a la vida común de los cónyuges, subsistió tal cual hasta la puesta en vigencia del Concordato de 1973, o sea, hasta el 3 de junio de 1975. || A partir del 2 de julio de 1975, en razón del canje de notas de ratificación del Concordato del 12 de julio de 1973, aprobado por la ley 20 de 1974, se admitió el matrimonio civil de los que profesan la religión católica, y se le reconocieron efectos civiles sin necesidad de tener que hacer renuncia pública de su credo. || Con base en la ley la de 1976, en vigor desde el 18 de febrero de dicho año, se admitió la disolución del matrimonio civil por decreto judicial de divorcio. En este sentido los matrimonios canónicos estaban sometidos a una doble legislación y jurisdicción: la canónica, para su celebración y disolución, y la civil, para sus efectos personales y patrimoniales, al paso que los matrimonios civiles estaban íntegra y exclusivamente sometidos a la ley y jurisdicción civiles.” Corte Constitucional, sentencia C-456 de 1993 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). Un hombre trans es una persona que nació mujer e hizo tránsito a hombre, una mujer trans es una persona que nació hombre e hizo tránsito a mujer. También se usa la expresión transgenerista para referirse a alguien trans. Algunas personas usan la expresión LGTB sin incluir la I por razones relacionadas con la acción de estos grupos sociales. En el presente texto se ha optado por incluir la I por cuanto así es usado en el contexto de varias políticas públicas vigentes en la actualidad y en tanto es más incluyente. Para algunos autores, el uso de la expresión homosexual es en sí misma reprochable. A partir de la genealogía de la expresión, los estudios de sexualidad de Michel Foucault han resaltado su carácter histórico, clínico y patológico. Se trataría pues, de una expresión que lleva consigo misma, la idea de concebir orientaciones sexuales diversas como un comportamiento enfermo o desviado (Al respecto ver por ejemplo: Foucault, Michel. (1976) 1991. Historia de la Sexualidad
I. La voluntad del saber. Siglo
XXI. México; Guasch, Oscar. 1991. La sociedad rosa. Anagrama. Barcelona). Según alegó, había intentado asistir acompañada de amigos a dos fiestas electrónicas en el piso 30 del Hotel Tequendama en el Distrito Capital, y en las dos ocasiones se le impidió el ingreso a los eventos por motivo de su identidad de género, es decir, por ser una persona trans. La Corte no tuteló los derechos de la accionante porque el establecimiento demandado demostró que su decisión de impedir el ingreso se fundó en criterios objetivos y razonables, no en su identidad de género. Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio, AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La sentencia T-314 de 2011 fue votada por los Magistrados Nilson Elías Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chlajub, este último con aclaración no justificada expresamente. Luis Prieto Sanchís, “Justicia constitucional y derechos fundamentales”. Madrid, Trotta, 2003, p.117. En materia educativa, en la Sentencia T-569 94 se estudió el caso que negó el amparo de un estudiante que se presentaba a clase con zapatos de tacón y maquillaje. La Corte sostuvo: “La mera trascendencia social de la condición "gay" en sus diferentes manifestaciones, no puede ser considerada a priori como una razón válida para establecer mecanismos de discriminación e impedir con ello la expresión pública de la condición homosexual. Si bien se ha reconocido que la diversidad sexual involucra aspectos que pertenecen al fuero íntimo de las personas, ello en modo alguno indica que el único foro posible para la afirmación y manifestación de esa diversidad está restringido o limitado a un ámbito exclusivamente personal. Un discurso en ese sentido nos llevaría al absurdo de concluir, que la protección constitucional al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad que consagra la Carta, se circunscribe a espacios restringidos o ghetos, y que por fuera de ellos, existen unos criterios institucionalizados, morales y de comportamiento, impuestos por el Estado, que no pueden ser rebasados por los ciudadanos, ni aún como expresión de su identidad e individualidad.” Continúa la sentencia T-314 de 2011 citando el precedente jurisprudencial aludido así: “[…] En aquella ocasión la Corte reiteró que: ‘Concretamente, la sexualidad aparece como un elemento consustancial a la persona humana y a su naturaleza interior, el cual, necesariamente, hace parte de su entorno más íntimo. La prohijada protección constitucional del individuo, representada en los derechos al libre desarrollo de su personalidad e intimidad, incluye entonces, en su núcleo esencial, el proceso de autodeterminación en materia de preferencias sexuales. En este sentido, la Corte ha considerado que si la autodeterminación sexual del individuo constituye una manifestación de su libertad fundamental y de su autonomía, como en efecto lo es, ni el Estado ni la sociedad se encuentran habilitados para obstruir el libre proceso de formación de una específica identidad sexual, pues ello conduciría a aceptar como válido el extrañamiento y la negación de las personas respecto de ellas mismas por razones asociadas a una política estatal contingente.’. ” En similar sentido en la Sentencia T-848 05 se hizo expresa referencia a la problemática que afrontan los miembros LGBTI en la comunidad carcelaria, llamando la atención a las directivas carcelarias con el fin de que se respetara la libertad sexual de los mismos. Sobre las tensiones entre sexo y género pueden consultarse, entre otros textos, Butler, Judith (1990,1999). El Género en Disputa. Editorial Paidós. Barcelona 1999. Sedwick, Eve Kosofy (1990) Epistemología del armario. Ediciones La Tempestad. Barcelona, 1998. [Sobre intersexuales ver por ejemplo: Fausto–Sterling, Anne. (2000) 2006. Cuerpos Sexuados. Melusina. Barcelona; Cabral, Mauro et al. 2009. Interdicciones. Escrituras de la Intersexualidad en Castellano. Anarrés Editorial. Córdoba.] Sobre la intersexualidad, puede confrontarse lo manifestado por la Corte en la Sentencia SU-337 de 1999, en la que clarificó que “la intersexualidad no sólo plantea complejos problemas morales, jurídicos y sociales, sino que además es un tema en plena evolución, tanto desde el punto de vista social y ético, como a nivel científico.” Adicionalmente, la Corte reconoció que “la Constitución de 1991 pretende construir una sociedad en donde la diversidad de formas de vida no sea un factor de violencia y de exclusión sino una fuente insustituible de riqueza social. La diferencia y la igualdad encuentran sus lugares respectivos en esta Constitución que pretende así ofrecer las más amplias oportunidades vitales a todas las personas. Los estados intersexuales interpelan entonces nuestra capacidad de tolerancia y constituyen un desafío a la aceptación de la diferencia. Las autoridades públicas, la comunidad médica y los ciudadanos en general tenemos pues el deber de abrir un espacio a estas personas, hasta ahora silenciadas. Por ello, parafraseando las palabras anteriormente citadas del profesor William Reiner, a todos nosotros nos corresponde escuchar a estas personas y aprender no sólo a convivir con ellas sino aprender de ellas.” Relacionados con casos de hermafroditismo también pueden consultarse las Sentencias T-477 95, T-1025 02 y T-1021
03. Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2011. La sentencia T-314 de 2011 planteó la cuestión en los siguientes términos: “Conforme a los antecedentes expuestos, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Es procedente la acción de tutela para controvertir la decisión de particulares que organizan eventos en establecimientos abiertos al público, cuando se solicita la protección de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de discriminación? || (ii) ¿Se configura un hecho o daño consumado que origine la carencia actual de objeto de la acción de tutela, cuando se solicita la protección de los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad ante presuntos actos de discriminación ocurridos al negar el ingreso a un establecimiento abierto al público? || (iii) ¿Desconoce los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad una persona que limita el ingreso de otra a un evento abierto al público por razón de su orientación sexual o la identidad de género?” Corte Constitucional, sentencia T-314 de 2011. La Sala que decidió esta sentencia estaba conformada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Elías Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Se exigía a los accionantes que probaran su relación con una declaración juramentada ante notario, la cual era imposible en los casos concretos, puesto que uno de los miembros de la pareja había fallecido. La Corte consideró que es irrazonable condicionar el goce efectivo de un derecho a un medio de prueba imposible de cumplir. Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2010. Dijo la sentencia T-051 de 2010 al respecto: “CONCEDER el amparo invocado por los peticionarios: A. Expediente: T-2.292.035; B. Expediente: T-2.299.859;
C. Expediente: T-2.386.935, de conformidad con las consideraciones realizadas en la presente sentencia y ORDENAR a las entidades demandadas en los procesos de la referencia que, de no haberlo hecho ya, dentro de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de esta providencia procedan a reconocer y a pagar la pensión de sobrevivientes de los peticionarios bajo los mismos requisitos que se les exigen a compañeros y compañeras permanentes heterosexuales. Esta decisión tendrá efectos inter comunis, por lo que se hará extensiva a todas las personas del mismo sexo que pretendan acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobreviviente bajo el supuesto antes indicado. Ofíciese.” El cuestionado concepto de raza tiene un sustento cultural fundado usualmente en prejuicios; no es un concepto biológico o genético. En el concepto que remitieron en calidad de amigos de la Corte (amicus curiae) dentro del proceso T-314 de 2011 usaron tales expresiones la intervención de la Universidad Sergio Arboleda [“A modo de conclusión, afirman que las decisiones de primera y segunda instancia desconocieron la calidad de sujeto de especial protección constitucional de la víctima, y exigieron de ella una carga probatoria que, por la naturaleza de los hechos, se convierte en una condición imposible para hacer exigible la protección de sus derechos fundamentales. || Para los académicos, la protección de los derechos al acceso a la vida cultural y pública de las personas LGBT tiene relación directa con el derecho fundamental a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, lo que se traduce en que su protección implica de las autoridades y de los particulares abstenerse de cometer actos como el que alega la tutelante.”]; en tal sentido también las intervenciones de Brigitte Luis Guillermo Baptiste, Colombia Diversa, DeJuSticia y Women’s Link Worldwide. En la intervención dentro del proceso resuelto mediante la sentencia T-314 de 2011, el señor José Galat Noumer manifiestó que “[…] en su criterio las relaciones homosexuales, que incluyen las expresiones travestis o transgeneristas, son contrarias a la naturaleza, a la sociedad, a la realización sicológica de la persona humana, a la Constitución Nacional, a la moral y a dios. || […] enfatiza que la infecundidad intrínseca de la relación homosexual pone de presente también su carácter radicalmente contrario al interés social, es decir, al bien común de la sociedad. […] Agrega que [la homosexualidad] es contraria a la realización psicológica de la persona, ya que el amor de pareja que pueda llegar a existir entre hombre y mujer es imitado por los homosexuales. Sin embargo, finalmente, no puede darse entre personas del mismo sexo, ya que mecanismos psicológicos profundos lo impiden. || […] Estima que […] contraría a la Constitución Nacional, ya que (i) en el preámbulo de la Suprema Carta de 1991, de forma clara y tajante demuestra que nuestra Constitución lejos de ser ‘laica’ o indiferente, como algunos erróneamente sostienen, por el contrario, subraya que es profundamente teísta. Para sustentar lo anterior afirma: “En efecto ¿cómo de laica" pueda calificarse una carta constitucional que de modo expreso dice dictarse "...invocando la protección de Dios? || Ahora bien, este carácter teísta de la Carta Suprema de Colombia, conlleva también de modo necesario a una moral teísta, no a una "moral laica" o moral sin Dios. ¿Y cuál es uno de los principios capitales de esta moral? Pues el respeto de la naturaleza y de las relaciones fundadas en ella, que como ya se vio atrás, no compagina con la homosexualidad. || Ahondando más en los preceptos positivos de la Constitución, el artículo 42, por ejemplo, dispone que "... la familia es núcleo fundamental de la sociedad (y) se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer (he subrayado en el texto).’ […]” Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Los nombres fueron alterados para mantenerlos en reserva y proteger la identidad de las personas involucradas en el caso. In re Marriage of S. Simmons, N° 98 D 13738, at 1 (Cook County, Ill., Cir. Ct., County Dep’t, Dom. Rel. Div. Apr. 8, 2003). Corte de Apelaciones de Illinois; In re Marriage of Simmons, 825 N.E.2d 303, 307 (Ill. App. Ct. 1st Dist. 2005). La Corte Suprema de Illinois negó las peticiones posteriores presentadas a nombre del señor S y del menor. El Comisionado de Derechos Humanos del Consejo de Europa ha denunciado una serie de restricciones a los derechos de las personas trans en la región, entre las cuales se encuentra, precisamente, la exigencia que existe en algunos estados de que una persona esté soltera, o se haya divorciado si se había casado, como requisito para que pueda ser considerada oficialmente como alguien con un sexo diferente. Respecto al informe que en tal sentido presentó en 2011 el Comisionado se hará referencia posteriormente en el texto de la presente aclaración de voto. De ninguna manera se podría considerar que la Corte Constitucional, a propósito de una demanda que reclamaba excluir un trato discriminatorio basado en sexo, pudiese incluir con autoridad, dentro del orden constitucional vigente, una lectura de la norma civil que consagra el contrato de matrimonio, que incluya un supuesto trato diferente por razones de orientación sexual o de identidad de género que la norma no contempla expresamente. En otras palabras, la revisión constitucional del uso de un criterio sospechoso por una norma legal, no autoriza al juez constitucional a introducir distinciones nuevas, no contempladas por la norma, fundadas en un criterio sospechoso diferente. En modo alguno esa pude ser la lectura que se le dé a la sentencia C-577 de 2011 bajo el orden constitucional vigente. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Ver al respecto los párrafos finales del apartado (3.1.) de las consideraciones de la sentencia C-577 de 2011. Consejo de Europa, Discriminación con base en la orientación sexual e identidad de género en Europa. 2011. [http: www.coe.int t Commissioner Source LGBT LGBTStudy2011_en.pdf]. El informe tiene un glosario sobre los términos y conceptos empleados. Contiene expresiones como ‘identidad de genero’, ‘marcador de género’, ‘heteronormatividad’, ‘intersexual’, ‘persona LGTB’, ‘discriminación múltiple’, ‘queer’, ‘orientación sexual’, ‘transgenero’ o ‘transexual’. El informe hace referencia al caso de Joanne Cassar en Malta, en el cual la justicia constitucional, fundándose en jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, protegió en primera instancia los derechos de una persona transexual a contraer matrimonio con una persona considerada de su mismo sexo. Se recomienda acoger las recomendaciones del Comité de Ministros así como la legislación de algunos de los estados en la materia, para contrarrestar el vacío que existe en la materia. Se cuestiona que algunos estados exijan que el cambio oficial de sexo demande la realización previa de una cirugía con tal propósito o, más grave aún, que se demuestre no estar casado. En caso de que la persona trans hubiese estado casada, se exige su divorcio. Entender el precedente de manera restrictiva implica varias preguntas, entre ellas las siguientes: ¿el derecho de las personas trans homosexuales sí se encuentra considerado o no? ¿Los derechos de las personas que son bisexuales o multisexuales cuando pretenden contraer matrimonio con una persona de su mismo sexo están protegidos por la sentencia, o no por no ser personas homosexuales? En la medida en que el criterio de distinción entre las parejas es que el sexo de éstas no sea el mismo las tensiones sobre la igualdad son diferentes para las personas que se consideren homosexuales, gays o lesbianas, que para las personas transexuales. Para los hombres y las mujeres, la restricción matrimonial con base en el sexo de los miembros de las parejas les afecta primordialmente cuando su orientación sexual es ser homosexual y, eventualmente, cuando son bisexuales. Para los hombres y las mujeres trans la restricción actual les afecta primordialmente si su orientación sexual es ser heterosexual, no homosexual. En efecto, si una mujer trans (que nació legalmente como hombre y se le tiene como tal) es homosexual querrá casarse con una mujer, lo cual podría hacer sin problema, pues se trataría del matrimonio de dos personas que legalmente tienen sexo distinto (un hombre y una mujer). En cambio, si una mujer trans es heterosexual querrá casarse con un hombre, lo cual no podría hacer por cuanto legalmente se trataría del matrimonio de dos personas del mismo sexo. En caso de que el sistema jurídico resolviera cambiar por completo el registro de una persona trans, de tal suerte que una mujer trans sea legalmente considerada como una mujer, el dilema se invertiría. En tal caso serían las personas trans heterosexuales las que sí podrían contraer matrimonio y no las personas trans homosexuales. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011. Dice la sentencia C-577 de 2011 al respecto: “Según se ha precisado, de conformidad con uno de los entendimientos empleados en la jurisprudencia de la Corte, la homosexualidad ‘hace referencia a aquellas personas que experimentan una atracción erótica, preferencial o exclusiva, hacia individuos del mismo sexo biológico’, y en tal sentido, ‘es un rasgo o un status de la persona que tiene que ver con la orientación y preferencia de sus deseos eróticos’ (C-481 de 1998), criterio que se ha consolidado en decisiones más recientes […]”. Ver el concepto del Doctor Iván Perea Fernández, que presenta las distintas acepciones del término. Para la discusión en Colombia, ver Ruben Ardila. Homosexualidad y Psicología. Bogotá: El manual moderno, 1998, pp 21 y ss. Para literatura internacional, ver R.Murray Thomás. “Homosexuality and human development” en R.Murray Thomás. The Encyclopedia of Human Development an Education. Theory, Research and studies. Oxford: pergamon Press, 1990, pp 373 y ss. Sobre las implicaciones jurídicas de estas distinciones, ver Jonahtan Pickhart. "Choose or lose: embracing theories of choice in gay rights litigation strategies" en New York University Law Review. Vol 73, Junio 1998. Ver igualmente Harvard Law Review. 1989, Developments in Law. Sexual Orientation and the Law., pp 1512 y ss. Ver, entre otras, las sentencias T-534 de 1994, T-097 de 1994, C-098 de 1996 y T-101 de 1998. Corte Constitucional, sentencia C-481 de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero, AV Vladimiro Naranjo Mesa; SV Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo y Hernando Herrera Vergara). En la sentencia se declaró inconstitucional una norma que sancionaba con mala conducta a los profesores que realizaran hechos comprobados de ‘homosexualismo’. Al respecto ver la notas al pie número 39, 45 y 64 de la sentencia C-075 de 2007. Esta afirmación la realizó la Corte Constitucional en la sentencia C-271 de 2003 y la reitera la sentencia C-577 de 2011 en el apartado 4.1. de las consideraciones. En la sentencia C-271 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil; SV Alfredo Beltrán Sierra; SPV Clara Inés Vargas Hernández), se declaró exequible la norma que establece la nulidad del matrimonio cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en un matrimonio anterior, “[…] condicionado a que se entienda que la nulidad del matrimonio civil por conyugicidio se configura cuando ambos contrayentes han participado en el homicidio y se ha establecido su responsabilidad por homicidio doloso mediante sentencia condenatoria ejecutoriada; o también, cuando habiendo participado solamente un contrayente, el cónyuge inocente proceda a alegar la causal de nulidad dentro de los tres meses siguientes al momento en que tuvo conocimiento de la condena.” Los salvamentos de voto manifestaron su discrepancia con haber condicionado la norma en lugar de haber permitido al legislador corregirla. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 30 de noviembre de 1935 (MP Eduardo Zuleta Angel), caso de Sofía Portocarrero vda. de Luque contra Alejandro Valencia Arango. Corte Suprema de Justicia, sentencia de 4 de marzo de 1954 (MP Alfonso Márquez Páez) y sentencia de 26 de marzo de 1958 (MP Arturo Valencia Zea), caso de Virginia Yepes Salazar contra herederos de Lastenia Toro. La sentencia C-577 de 2011 plantea el problema jurídico en los siguientes términos: “4.5.2. El problema jurídico relativo a la relación entre la familia homosexual y el matrimonio y su solución || Le corresponde a la Corte determinar si, pese a que la unión matrimonial heterosexual y la de parejas homosexuales constituyen tipos de familia, existe un mandato constitucional que imponga aplicar a las parejas homosexuales, que deseen conformar una familia y solemnizar su unión, la misma forma jurídica prevista para dar lugar a la familia heterosexual surgida de la expresión del consentimiento en que se hace consistir el matrimonio.” Dice la sentencia al respecto: “[…] de conformidad con lo constitucionalmente establecido, el matrimonio es la forma de constituir la familia heterosexual, cuando la pareja, integrada por hombre y mujer, manifiesta su consentimiento y lo celebra, mientras que la voluntad responsable de conformar la familia es la fuente de otro tipo de familias como la unión marital de hecho o la compuesta por una pareja de homosexuales y también se ha indicado que esta interpretación fue anticipada durante un largo lapso en aclaraciones y salvamentos de voto a los cuales se ha hecho referencia. || Lo anterior implica que, no obstante la variedad de formas familiares, por decisión del constituyente existe un reconocimiento expreso de la familia heterosexual y, dentro de su ámbito, de la surgida del vínculo matrimonial […] || El matrimonio como forma de constituir una familia aparece inequívocamente ligado a la pareja heterosexual y la decisión de conferirle un tratamiento expreso a la familia surgida de esta clase de vínculo corresponde a una determinación que el Constituyente plasmó en la Carta de una manera tan clara y profusa, que se ocupó de definir varios aspectos puntuales y de encargar a la ley del desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas, todo en forma tal que sólo cabe apuntar que es esta caso ‘la voluntad clara del constituyente es el texto de la Constitución.’ [Cfr.