SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA C-575 09Referencia: Expediente D-7584. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 461 de la Ley 599 de 2000 "por la cual se expide el Código Penal". Demandantes: Carlos Humberto García Guzmán y Jorge Eliecer Peña PinillaMagistrado ponente:HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMi salvamento de voto en esta oportunidad se justifica por cuanto la mayoría omitió considerar una circunstancia que debió tenerse en cuenta y que conduciría a adoptar, como única opción posible una decisión inhibitoria, y es la relacionada con la insoslayable necesidad que le asistía al demandante de argumentar, con la debida acuciosidad y contundencia, la transgresión de las normas superiores que pretendía hacer valer.Ciertamente los cargos formulados por el demandante no tienen una base argumentativa adecuada, pues carecen de certeza, lo cual impide que se emita un pronunciamiento de fondo. Si ello es así, no le correspondía a la Corte entrar a complementar las grandes falencias del cargo, a través de valoraciones ampliadas, sucedáneas o de refuerzo, por cuanto semejante proceder da lugar a un control automático u oficioso de constitucionalidad que no es propio de nuestro ordenamiento jurídico.La jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la certeza en el cargo se refiere a que éste recaiga sobre una proposición jurídica presente en el ordenamiento jurídico, que ataque la norma acusada y no otra no mencionada en la demanda; así entonces, los cargos no pueden inferir consecuencias subjetivas de las disposiciones demandadas, ni extraer efectos que ellas no contemplan objetivamente. En últimas, los cargos serán ciertos si las proposiciones jurídicas acusadas devienen materialmente del "texto normativo". Los supuestos, las conjeturas, las presunciones, las sospechas y las creencias del demandante respecto de la preceptiva objeto de control no podrán constituir un cargo cierto.En este caso los cargos alegados por los demandantes adolecen de falta de razones claras, ciertas, específicas, pertinente y suficientes en tanto se fundan en una interpretación que no se desprende expresamente del contenido de la norma demandada.En efecto del texto acusado, a cuyo tenor: "Artículo
461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa", no se desprende transgresión alguna a la libre expresión de ideas dentro del ámbito del orden social y jurídico que impone el Estado que nos rige, ni se irrespetan o constriñen los derechos de la colectividad.La anterior perspectiva de análisis de este asunto igualmente la planteó el Ministerio Publico en su concepto en términos que comparto a plenitud.La norma acusada refleja sustancialmente el deber ciudadano de dignificar y enaltecer a la Nación y a los símbolos que nos identifican y que nos unen por el valor que en ellos vemos representados y que honran los principales acontecimientos históricos que cimentaron la constitución de nuestra sociedad y de su ideario. Es por ello, que la promoción de estos valores culturales y cívicos permea el ámbito de la educación que se imparte en las escuelas, universidades y en el núcleo de las familias colombianas.Es un principio universal el respeto por los símbolos patrios, por cuanto estos condensan el concepto de "Nación" que constituye nuestra historia, idioma, cultura y costumbres, y consecuentemente son la más alta expresión y representación de la República. Según lo que al respecto ha expresado esta Corte:"Los símbolos patrios -la bandera, el escudo y el himno- son la representación material de toda una serie de valores comunes a una Nación constituida como Estado. Por ello, estos símbolos se han considerado siempre como objeto del respeto y la veneración de los pueblos que simbolizan. Y por ello, también, la mayoría de las legislaciones del mundo los protegen, y sancionan su irrespeto como falta grave, a veces como delito".En resumen, no encuentro razones suficientemente explicadas en la demanda que le otorguen valor, mérito, sentido o trascendencia a los cargos como para que la mayoría los hubiese acogido.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Según cuyo tenor: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. Esta disposición tiene múltiples contenidos normativos literalmente señala: “1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”. El artículo 13 de la CADH consagra la libertad de pensamiento y expresión con el siguiente tenor:Artículo
13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. Ver entre otras las sentencias C-010 de 2000, C-650 de 2003, SU-1721 de 2000, SU-1723 de 2000, SU-056 de 1995, T-104 de 1996, T-505 de 2000, T-637 de 2001, T-235A de 2002, T-1319 de 2001. Ver por ejemplo la sentencia C-442 de 2009 en la cual se pondera el alcance de la libertad de expresión frente a los derechos de los niños y niñas y el carácter prevalente del interés superior del menor. Sentencia T-391 de 2007. Ibidem. En esta misma línea se observa en el “Informe anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre libertad de expresión” del año 2008: “la jurisprudencia interamericana ha explicado que la libertad de expresión es una herramienta clave para el ejercicio de los demás derechos fundamentales. En efecto, se trata de un mecanismo esencial para el ejercicio del derecho a la participación, a la libertad religiosa, a la educación, a la identidad étnica o cultural y, por supuesto, a la igualdad no sólo entendida como el derecho a la no discriminación, sino como el derecho al goce de ciertos derechos sociales básicos” (p. 22). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el párrafo 46 de la Opinión Consultiva 05 del 13 de noviembre de 1985, señaló la importancia de un entendimiento restrictivo de las limitantes de este derecho: “Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que "necesarias", sin ser sinónimo de "indispensables", implica la " existencia de una " necesidad social imperiosa " y que para que una restricción sea " necesaria " no es suficiente demostrar que sea " útil ", " razonable " u " oportuna ". ( Eur. Court H. R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párr. no. 59, págs. 35-36 ). Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana, sugiere que la "necesidad" y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artículo
13. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo. ( The Sunday Times case, supra, párr. no. 62, pág. 38; ver también Eur. Court H. R., Barthold judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, párr. no. 59, pág. 26)”. Pueden consultarse, entre otras, las siguientes decisiones: Caso Palamara Iribarne, sentencia de 22 de noviembre de 2005, serie C no.
135. Caso Eduardo Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, serie C no.
177. Caso López Alvarez, sentencia de 1 de febrero de 2006. Sentencia C-010 de 2000. Eichman prendió fuego a un ejemplar en las escaleras del Capitolio en protesta contra las políticas nacionales e internacionales del gobierno. Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, C-916 de 2002, C-239 de 2002, C-205 de 2003, C-857 de 2005 entre otras. Sentencia C-226 de 2002. Sentencia C-1404 de 2000. Sobre el particular, se pueden revisar las sentencias C-587 de 1992, C-504 de 1993, C-038 de 1995, C-345 de 1995, C-070 de 1996, C-113 de 1996, C-125 de 1996, C-394 de 1996, C-013 de 1997, C-239 de 1997, C-297 de 1997, C-456 de 1997, C-472 de 1997, C-659 de 1997, C-404 de 1998, C-083 de 1999, C-996 de 2000, C-1164 de 2000, C-173 de 2001, C-177 de 2001, entre otras. En realidad, el juicio estricto de igualdad comporta el juicio de estricta proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996. Sentencia C-799 de 2003. Por todos Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte este es el estándar que, en principio, se debe aplicar por regla general para analizar la constitucionalidad de las medidas adoptadas por el legislador, en aplicación del principio democrático. También se ha señalado que esta modalidad de test debe aplicarse cuando se enjuician medidas que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de política internacional, sin que ello signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente a un test leve; 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. El test leve se limita a establecer la legitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta última ser, además, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte se limita cuando el test es leve, por una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido es adecuado, esto es, es idóneo para alcanzar el fin propuesto. En la sentencia C-673 de 2001 se refiere que el test intermedio ha sido empleado por la Corte para analizar la proporcionalidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. El test intermedio involucra elementos más exigentes de análisis que el test leve. Primero, se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial. Con respecto al test estricto de proporcionalidad los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida. Este modalidad de test se aplica 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida prima facie afecta el goce de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio. Se examinaba la constitucionalidad de los artículos 1° de la Ley 33 de 1920 y 4° de la Ley 12 de 1984 mediante los cuales se adoptaba como Himno Nacional de Colombia el que compuso Oreste Sindici con letra de Rafael Núñez. Sentencia C-720 de 2007. Como es sabido las teorías de la prevención le asignan a la pena la función de prevenir delitos como medio de protección de determinados intereses sociales: se trata de una función utilitaria que no se funda en postulados religiosos o morales, sino en la consideración que la pena es necesaria para el mantenimiento de ciertos bienes sociales. Los efectos preventivos de la pena se distinguen según se proyecten sobre todo los miembros de la sociedad para disuadirles de la comisión de hechos punibles (prevención general) o sólo sobre el individuo que ha delinquido para evitar que en el futuro cometa nuevos delitos (prevención especial). Cfr. Santiago Mir Puig. Derecho Penal, Parte General. 5ª Edición. Barcelona, 2002. Gloria Patricia Lopera Mesa. Principio de proporcionalidad y ley penal. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, p.
317. Ibidem p.
421. A pesar de las dificultades para verificar la eficacia preventiva de la pena, especialmente desde su vertiente negativa o intimidatoria, algunos estudios constataron la correlación entre la intensidad en la persecución del delito y el descenso en lo índices de criminalidad, así como una disminución de la frecuencia de realización de una conducta tras la entrada en vigencia de la ley punitiva. No obstante, tampoco despejan las dudas existentes sobre la materia, pues se ha cuestionado tanto la fiabilidad de los métodos empleados como la posibilidad de atribuir validez general a sus resultados, debido a que no es posible aislar los diversos factores concurrentes en la disminución del delito y determinar el peso específico que entre ellos corresponde a la amenaza de la pena. En la sentencia C-762 de 2002, la Corte afirmó: “Ciertamente, en virtud de la cláusula general de competencia consagrada en los numerales 1° y 2° del artículo 150 de la Constitución Política, al Congreso se le asigna la función específica de expedir códigos en todos los ramos de la legislación y de regular en su totalidad los tramites judiciales, de manera que, en ejercicio de tal atribución, éste goza de un cierto margen de autonomía o configuración política, tanto para definir cuáles son los comportamientos humanos que merecen reproche penal -señalando la respectiva sanción e intensidad de la misma-, como para diseñar los procedimientos que conduzcan a establecer la veracidad de los hechos y la responsabilidad penal de quienes resulten involucrados en la comisión de una determinada conducta delictiva. Todo ello, cuando se llegue al convencimiento de que es imprescindible apelar al derecho penal como última ratio para defender determinados intereses jurídicos” (subrayas añadidas). Así, la Corte ha dicho: “En principio, no existe, de manera expresa, un imperativo constitucional según el cual determinados bienes jurídicos deban, necesariamente, protegerse a través del ordenamiento penal. Por el contrario dentro de una concepción conforme a la cual sólo debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades individuales, cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos que resulte menos invasivo, la criminalización de una conducta solo puede operar como ultima ratio” (subrayas añadidas) Sentencia C-489 de 2002. Sentencia C-939 de 2002. Este extremo también ha sido abordado por la jurisprudencia constitucional la cual al respecto ha señalado: “6. Por otra parte, esta Corporación ha manifestado que, en virtud del principio de intervención mínima, el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado debe ser el último de los recursos, y, así mismo, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales, así:‘La Corte considera oportuno en primer lugar advertir que no es cierto lo que plantea el actor en el sentido de que todas las actividades deben penalizarse, ya que en virtud del principio de intervención mínima la actuación punitiva del Estado, que restringe el campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o condiciona su ejercicio, por una parte, debe ser el último de los recursos (ultima ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes jurídicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección que se persiguen. Ello significa que:‘i) El Derecho Penal sólo es aplicable cuando para la protección de los bienes jurídicos se han puesto en práctica otras medidas no represivas, que pueden ser, por ejemplo, de carácter laboral, administrativo o mercantil, y ellas han resultado insuficientes; por tanto, sería desproporcionado e inadecuado comenzar con una protección a través del Derecho Penal.‘ii) El Estado debe graduar la intervención sancionadora administrativa y penal, de modo que siempre que sea posible alcanzar el amparo del bien jurídico mediante el recurso a la potestad sancionadora de la Administración, debe preferir ésta a la penal, por ser menos gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas.Ello permite señalar el carácter subsidiario del Derecho Penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento jurídico y, así mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela todos los ataques a los bienes jurídicos relevantes sino únicamente los más graves o más peligrosos” sentencia C-804 de 2003. Sentencia C-897 de 2005. En esta decisión se sostuvo textualmente lo siguiente: “24. Como ya se ha indicado, en el presente caso se observa que para la conducta descrita por la norma acusada existe otro tipo de sanciones distintas a la penal, que son menos drásticas en lo que se refiere a la afectación de los derechos del asistente a la audiencia que no acate una orden judicial, y tienen eficacia semejante para alcanzar los fines anteriormente mencionados. Pues bien, a pesar de la existencia de las normas correccionales para sancionar la conducta indicada en la norma, el legislador decidió consagrar también la posibilidad de sancionarla penalmente. Sin embargo, en ninguna de las instancias de debate sobre la norma –es decir, ni en el trámite legislativo ni durante este proceso de constitucionalidad - surgió el más leve fundamento o razón para explicar por qué conductas de baja lesividad social debían ser elevadas a la categoría de delitos y sancionadas de manera tan drástica como lo dispone la norma acusada. La situación descrita es censurable desde la perspectiva constitucional, puesto que de ninguna manera es evidente la gravedad del daño que genera la conducta sancionada por la norma. Como ya se señaló, dentro del concepto de órdenes no caben ni las sentencias ni los autos, ni las instrucciones dirigidas a evitar la perturbación de la audiencia. Ello significa que, en principio, las órdenes cuya desatención podría generar la sanción penal estipulada pueden ser consideradas como no fundamentales para el desarrollo del proceso penal y la misma majestad de la justicia. Es por eso que la agravación de su tratamiento requeriría de una fundamentación suficiente, para ajustarse al principio que establece que el derecho penal es la última ratio. Los anteriores argumentos conducen a la conclusión de que la norma acusada vulnera el principio de necesidad. Como se ha mencionado, no existe ningún argumento que justifique de alguna manera la consagración como delito de la conducta analizada y que indique que las sanciones correccionales eran insuficientes para asegurar la obediencia de las órdenes accesorias que dicten los jueces dentro de las audiencias. De esta forma, se introdujeron recias condenas penales para situaciones que hasta ahora venían siendo tratadas a través de medidas correccionales, sin que por ninguna parte apareciera alguna razón que justificara la necesidad de adoptar esta decisión punitiva. Lo anterior constituye una vulneración flagrante del principio de necesidad de la pena, que amerita que la norma también sea declarada inconstitucional por esta causa. Sobre este punto cabe precisar que el respeto al amplio margen de configuración normativa que tiene el legislador en materia penal impone que solamente de manera excepcional se pueda declarar la inconstitucionalidad de una norma penal con base exclusiva en la violación del principio de la última ratio. Ello puede ocurrir en situaciones extremas como la presente, donde hay certeza de que existen en la propia legislación vigente medios alternativos menos lesivos y de eficacia semejante para lograr los objetivos perseguidos por la norma establecida en el artículo 12 acusado” (subrayas añadidas). Estas apreciaciones guardan estrecha relación con el así denominado principio de fragmentariedad en el derecho penal, según el cual por una parte, no todos los bienes jurídicos deben ser tutelados por el derecho penal y, por a otra, no todas las modalidades de agresión aun bien jurídico son penalmente relevantes. Este principio constituye “una de las señas de identidad del pensamiento penal garantista, que ha de limitarse a calificar como delitos las modalidades de ataque más graves contra los bienes jurídicos más importantes” Lopera Mesa, ob. cit., p.
451. Entre ellas la conversión de la multa en arrestos progresivos o la posibilidad de que se impongan penas accesorias. Sentencia C-939 de 2002. Sentencia C-392 de 2002, C-489 de 2002 y C-647 de 2001; entre otras. Sentencia C-1052 de 2001 y auto 032 de 2005, Sala Plena, Corte Constitucional. Coincide con este criterio, sentencia C-469 de 1997, Sala Plena, Corte Constitucional.