Aclaración de voto

aclaración de voto a la Sentencia C-575 de 2006, por medio de la cual, entre otras determinaciones, la Corte declaró exequible el inciso 4° del artículo 5° de la Ley 975 de 2005. Considero que la norma debió declararse exequible de manera condicionada, tal como se expone a continuación.El precepto acusado y las razones que fundamentan la exequibilidad.El inciso 4° del artículo 5° de la Ley 975 de 2005, establece que son víctimas, para efecto de la ley, los miembros de la fuerza pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física y o sensorial (visual o auditiva) o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún integrante o miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley.La sentencia parte del reconocimiento de que tanto los Convenios de Ginebra de 1949, como los Protocolos I y II a ellos integrados, hacen parte del bloque de constitucionalidad, y resultan vinculantes para efectos del control de constitucionalidad. Sin embargo sostiene, que no se vislumbra ninguna oposición entre las normas de esos instrumentos internacionales y el contenido del inciso acusado; sustenta su afirmación en los siguientes argumentos:Que de esa normatividad internacional, vinculante, no se desprende una prohibición para el Estado colombiano de conceder o atribuir el estatus de víctima a los miembros de la fuerza pública.Que el Protocolo II señala que el mismo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo (o “distinción de carácter desfavorable”) a todas las personas afectadas por el conflicto armado en los términos a que en él se alude. De donde concluye la Sala que el propio Protocolo proscribe las discriminaciones en relación con las personas afectadas por el conflicto, “dentro de los cuales necesariamente han de incluirse los propios combatientes.”Que la norma no entraña violación del principio de distinción, pues de lo que se trata no es de asimilar a los civiles con los combatientes para someter a aquellos a una situación prohibida por los textos internacionales, “sino que se trata simplemente del otorgamiento a los miembros de la Fuerza Pública, para efectos de la ley sub examine, del carácter de víctimas. Se trata más bien de una norma interna más garantista que las previstas en el ordenamiento internacional”.Que se trata de una protección complementaria a la prevista en el régimen de seguridad social que ampara a los miembros de la Fuerza Pública, respecto de los riesgos que no se encuentran cobijado por este sistema.La sentencia parte de un error hermenéutico en cuanto, prescinde en su análisis, de los principios que orientan el Derecho Internacional Humanitario, de imperativa aplicación en el asunto sometido al juicio de la Corte.Los principios del Derecho Internacional Humanitario como referente de constitucionalidadEsta Corte tiene una jurisprudencia bastante consolidada sobre el carácter vinculante en el orden interno, de las reglas y principios del derecho internacional humanitario, dada su naturaleza de normas de ius cogens, su integración al bloque de constitucionalidad, y por ende, su carácter de referente de constitucionalidad para el juicio de esta naturaleza.“Los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los Convenios de Ginebra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un catálogo ético mínimo aplicable a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pueblos. La Carta de 1991 confirma y refuerza tanto la obligatoriedad del derecho internacional de los derechos humanos como la del derecho internacional humanitario. En consecuencia, se acogió la fórmula de la incorporación automática del derecho internacional humanitario al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales I y II de 1977 constituyen pura y simplemente, la expresión formal y por escrito, esto es, la codificación de los principios ya existentes en el derecho internacional consuetudinario. Por tanto, la ratificación produce la importante consecuencia de zanjar definitivamente toda controversia que pudiera existir, en torno a la obligatoriedad del derecho internacional humanitario”. Uno de los principios medulares del derecho internacional de los conflictos armados es el de distinción que impone a los combatientes, en todo momento, la obligación de distinguirse de la población civil, y de todos aquellos que no participan en las hostilidades, con el fin de preservar a estos últimos de los estragos del conflicto. De este principio se deriva un concepto también de singular importancia para el derecho internacional humanitario, como es el de persona protegida, noción que cumple un papel limitador del ámbito personal de aplicación de los principios y reglas de esta normatividad de excepción.El artículo 3° común a los Convenios de Ginebra de 1949, delinea el ámbito personal de aplicación de esa normatividad, al establecer que en caso de conflicto armado que no sea de índole internacional que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, las partes tienen unos imperativos éticos mínimos que deben respetar en relación con “Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa”.Así mismo el artículo 4° del Protocolo II, relativo a las Garantías Fundamentales que se deben aplicar a los conflictos armados que regula este instrumento, refiere su aplicación a “Todas las personas que no participen directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de participar en ellas”.De donde se deriva que el concepto de víctima dentro de una situación de confrontación armada debe ajustarse a la filosofía que alienta el derecho internacional de los conflictos armados, conforme a la cual tienen la condición de víctima las personas que no participan directamente en las hostilidades o que ha dejado de participar en ellas. Este concepto incluye por supuesto a los miembros de la fuerza pública que hubieren dejado de participar en las hostilidades, ya sea por que hubiesen depuesto las armas, o hayan sido puestos fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa.Lo que no resulta admisible frente a la estructura conceptual del derecho internacional humanitario es que se considere víctima a los combatientes (de cualquiera de las fuerzas enfrentadas) que participen directamente en las hostilidades y que como consecuencia de esa participación activa recibieren alguna lesión en su integridad física. Su condición de víctima, a la luz de esa normatividad, surge en virtud de la transgresión ( por el contendor ) de las reglas del derecho internacional humanitario, concretamente por hacerlo objeto de ataques, no obstante haber depuesto las armas, o haber sido puesto fuera de combate a consecuencia de enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, circunstancias éstas que proveen el estatus de persona protegida.La aplicabilidad de los principios que rigen el derecho internacional humanitario como criterios relevantes de interpretación de la disposición analizada emerge del contenido de los artículos 1° y 2° de la ley 975 04, en la cual se inserta la norma, que establecen como objeto de la ley el de “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley (…), y como sus destinatarios a las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, que fueren autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a esos grupos, y que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional. Es evidente que la norma se inserta en el contexto de una ley orientada a la superación del conflicto armado, y a la investigación y sanción de los autores y partícipes, así como a la reparación de las víctimas, de los crímenes que se hubieren cometido por los miembros de las organizaciones que intervienen como actores de ese conflicto. Así que, tratándose de crímenes de guerra – propios del contexto de conflicto armado – la condición de víctima está vinculada al concepto de persona protegida por el derecho internacional humanitario, y desde luego a la trasgresión grave de las reglas de la guerra.Los miembros de la fuerza pública adquieren el estatus de personas protegidas por el derecho internacional humanitario y en consecuencia potenciales víctimas de los delitos contra esa normatividad, cuando se encuentren en las situaciones previstas en el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra de 1949, o en el artículo 4° del Protocolo II Adicional, a que se ha hecho referencia. La norma debió en consecuencia ser declarada exequible, incluyendo éste condicionamiento. Esta interpretación en manera alguna puede considerarse un menoscabo de los derechos de los miembros de la fuerza pública que deben actuar dentro del conflicto armado, puesto que como agentes estatales tienen sus propios esquemas de cobertura de los riesgos inherentes a su actividad funcional. Lo que sí resulta insólito es que mediante la norma analizada, en los términos en que está diseñada, se pretenda trasladar al fondo de reparación de víctimas, la indemnización que corresponde al Estado, por las discapacidades ocasionadas a los miembros de la fuerza pública, en desarrollo de su actividad funcional, lo cual evidentemente va en desmedro de sus derechos prestacionales. De otra parte, el argumento central para la declaratoria de exequibilidad, sin condicionamientos, de la norma examinada, radica en que ésta no es incompatible con los principios del derecho internacional humanitario, en cuanto que los instrumentos respectivos regulan unos mínimos que deben ser observados por los Estados, sin perjuicio de que la cobertura de la protección se amplíe por decisión de los estados partes en esas Convenciones. Ciertamente este es un argumento que ha desarrollado la Corte, para eventos en que la ley nacional amplía el ámbito protectorio previsto en la ley internacional. Sin embargo, esta ampliación es legítima cuando ello no comporta una distorsión de los principios que regulan la materia. Así lo estableció, por ejemplo, a propósito de la ampliación de cobertura que la legislación interna imprime al crimen de genocidio, en relación con la Convención Internacional: “No hay óbice para que las legislaciones nacionales adopten un concepto más amplio de genocidio, siempre y cuando se conserve la esencia de este crimen, que consiste en la destrucción sistemática y deliberada de un grupo humano, que tenga una identidad definida. Y es indudable que un grupo político la tiene”.(Destaco)Este argumento no aplica al presente caso puesto que la pretendida ampliación protectoria, parte del desconocimiento de uno de los principios que regulan la normatividad humanitaria como es el principio de distinción y su derivado el estatus de persona protegida. Tal distorsión no conviene ni al desarrollo conceptual del derecho que regula los conflictos armados, al que la jurisprudencia de esta Corte ha tributado valiosos aportes, ni a aquellos en favor de quienes se establece la ampliación. Se subvierte así, sin ningún rendimiento protectorio, la esencia del ámbito personal de aplicación del derecho internacional humanitario a los conflictos armados de carácter no internacional.JAIME CÓRDOBA TRIVIÑOMagistrado