ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARÍA VICTORIA CALLE CORREA SENTENCIA C-568 16DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES DE VIUDAS Y VIUDOS QUE HAYAN CONTRAIDO NUEVO MATRIMONIO-El análisis de la lesión del derecho a la igualdad a través del test integrado en efecto debía ser estricto, pero no porque la norma incorporara un criterio sospechoso de discriminación en razón al sexo, sino porque afectaba intensamente la protección del derecho a la seguridad social, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana (Aclaración de voto)DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES DE VIUDAS Y VIUDOS QUE HAYAN CONTRAIDO NUEVO MATRIMONIO-Era oportuno abordar la inconstitucionalidad del análisis atendiendo a la intensidad estricta que aplicó la Sala Plena (Aclaración de voto)Referencia: expediente D-11306Actor: Carlos Alberto Chamat DuqueDemanda de inconstitucionalidad contra el artículo 62 (parcial) de la Ley 90 de 1946, “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto de Seguros Sociales”.Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto aclaro el voto para señalar que si bien estoy de acuerdo con la decisión de inexequibilidad que se declaró en la providencia C-568 de 2016, sobre aquellos apartes del artículo 62 de la Ley 90 de 1946 que preveían la pérdida del derecho a la pensión de viudedad ante nuevas nupcias, así como al efecto que se concedió a esta decisión; considero que el análisis de la lesión del derecho a la igualdad a través del test integrado en efecto debía ser estricto, pero no porque la norma incorporara un criterio sospechoso de discriminación en razón al sexo, sino porque afectaba intensamente la protección del derecho a la seguridad social, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana. En la providencia C-568 de 2016, tras afirmar que se aplicaría el test integrado de igualdad en la intensidad estricta, se definieron los grupos a comparar en los siguientes términos “viudas beneficiarias de la pensión de viudez prevista en la Ley 90 de 1946” y, de otro lado, “las pensionadas en vigencia de la Ley 33 de 1973”. Así, es claro que en el fondo la discusión no recae sobre si el legislador concedió un trato diferente a las viudas frente a los viudos, lo que configuraría un criterio de distinción en razón del sexo. No obstante, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación, en la medida en que en este caso la situación lesiva del derecho a la igualdad comprometía derechos fundamentales de manera intensa, considero que era oportuno abordar la inconstitucionalidad del análisis atendiendo a la intensidad estricta que aplicó la Sala Plena.Dejo en estos términos expresada mi aclaración.Fecha ut supraMaría Victoria Calle CorreaMagistrada ---pies de página--- Diario Oficial No 26.322, del 7 de enero de 1947. Justo Germán Bermúdez Gross. Edna Patricia Rodríguez Ballén. La intervención hace referencia a las sentencias C-182 de 1997, C-653 de 1997, C-1050 de 2000, C-464 de 2004, C-1126 de 2004 y C-121 de 2010 por medio de la cual se consolidó en sede de control abstracto las reglas esgrimidas en la sentencia T-702 de 2005 respecto de la prohibición de contraer nuevas nupcias. Vanessa Suelt Cook. Raúl Duque Morales y Manuel López Rusinque. Ricardo Alfonso Avendaño Mariño. Jorge Kenneth Burbano Villamarín. Folio
62. Cesáreao Rocha Ochoa. Sentencia C-309 de 1996 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz: “
SEGUNDO.- Las viudas que con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contraído nupcias o hecho vida marital y, por este motivo, perdido el derecho a la que en la actualidad se denomina pensión de sobrevivientes, podrán, como consecuencia de este fallo y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales conculcados, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificación de esta sentencia.” Clara Elena Reales Gutiérrez. Ver HOLMES Stephen y SUNSTEIN Cass R. El costo de los derechos. Bogotá, 2011, Editorial Siglo
XXI. Esta tesis, fue recogida por la misma Corte Constitucional en varias de sus sentencias como la T-427 de 1991 y T-595 de 2002. En dichos pronunciamientos se reconoce que todos los derechos tienen una faceta prestacional, cuyos costos directos e indirectos deben ser tenidos en cuenta por todas las ramas del Poder Público, para asegurar su exigibilidad (cita original de la intervención). MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, en cuya oportunidad se estudió la inconstitucionalidad del artículo 55 (parcial) de la Ley 90 de 1946 referente al concubinato para efectos de la pensión de sobrevivientes. MP. Hernando Herrera Vergara. MP. Alejandro Martínez Caballero. ARTÍCULO
289. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966, el artículo 5o. de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7o. de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen. Sentencia C-540 de 2008 MP. Humberto Antonio Sierra Porto. MP. Rigoberto Echeverry Bueno, radicado 46476. Reiteración de la sentencia del 22 de agosto de 2012, radicación 44782, en la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral indicó lo siguiente: “En esas condiciones, el Tribunal no podía aplicar el citado artículo 46 ibídem, ni el 12 de la Ley 797 de 2003, pues, se reitera, claramente indicó que la disposición vigente al momento del fallecimiento era el artículo 62 de la Ley 90 de 1946, por virtud del cual “a las pensiones de viudedad y orfandad les será aplicable la disposición del artículo 55 (…)”. MP. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, radicado 47848. Se pueden consultar entre otras las siguientes sentencias: C-543 de 1992, C-226 de 1993, C-188 de 1994, C-344 de 1995, C-389 de 1996, C-178 de 1997, C-298 de 1998, C-183 de 1999, C-037 de 2000, C-328 de 2001, C-128 de 2002, C-100 de 2003, C-014 de 2004, C-591 de 2005, C-340 de 2006, C-075 de 2007, C-753 de 2008, C-409 de 2009, C-553 de 2010, C-816 de 2011, C-289 de 2012, C-156 de 2013, C-880 de 2014 y C-219 de 2015, reiteradas en la sentencia C-500 de 2014 MP. Mauricio González Cuervo. MP. Mauricio González Cuervo. MP. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. MP. Juan Carlos Henao Pérez. MP. María Victoria Calle Correa. MP. Ciro Angarita Barón. Cfr. Bonilla Castro Elssy y Rodríguez S. Penélope. Fuera del Cerco. Mujeres, Estructura y Cambio social en Colombia. Agencia Canadiense de Desarrollo Internacional (ACDI), Santafé de Bogotá, Colombia. 1992, p. 14, 15 (cita original). MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Por medio del cual se aprueba el Acuerdo 224 de 1966. Sentencia C-309 de 1996. MP. Jorge Arango Mejía. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. José Gregorio Hernández Galindo. MP. Antonio Barrera Carbonell. “
SEGUNDO. Las viudas y viudos que con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contraído nuevas nupcias o hecho vida marital y, por este motivo, hayan perdido el derecho a la pensión de que tratan las normas mencionadas, podrán, como consecuencia de esta providencia, y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales vulnerados, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificación de esta sentencia”. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. MP. Alfredo Beltrán Sierra. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. Mauricio González Cuervo. Este criterio ha sido ampliamente reiterado por la Corte tal y como se afirmó en la sentencia C-015 de 2014 MP. Mauricio González Cuervo, en la que se sistematizaron algunas de las diferencias entre los asuntos y circunstancias a los que puede aplicarse cada tipo de juicio –leve, intermedio o estricto-. En efecto, el juicio estricto es aplicado cuando el juez se enfrenta a un criterio sospechoso de discriminación -género o raza-, cuando hay una afectación a personas en condiciones de debilidad manifiesta o que pertenecen a grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas –por ejemplo personas en situación de desplazamiento forzado-, cuando la diferenciación afecta de manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental –por ejemplo la intimidad- o cuando la diferenciación constituya un privilegio, salvo que se trate de una medida de acción afirmativa. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Esta sentencia se refirió al test leve e intermedio en los siguientes términos: “En diversas hipótesis la Corte ha optado por aplicar un test leve de razonabilidad, como por ejemplo en ciertos casos que versan exclusivamente sobre materias 1) económicas, 2) tributarias o 3) de política internacional, sin que ello signifique que el contenido de una norma conduzca inevitablemente a un test leve. Por ejemplo, en materia económica una norma que discrimine por razón de la raza o la opinión política sería claramente sospechosa y seguramente el test leve no sería el apropiado. Lo mismo puede decirse, por ejemplo, de una norma contenida en un tratado que afecta derechos fundamentales. En el presente caso, la norma que regula la aplicación de las normas sobre estatuto docente, capacitación y asimilaciones no encuadra en ninguna de estas hipótesis, ya que lejos de versar sobre las mencionadas materias regula aspectos de la carrera docente. Por otra parte, la jurisprudencia de la Corporación ha aplicado igualmente en tres hipótesis más un test leve de razonabilidad de medidas legislativas: 4) cuando está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional; 5) cuando se trata del análisis de una normatividad preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. El artículo 4º demandado se relaciona con las hipótesis 4 y 6, lo que habla a favor de la aplicación de un test leve de razonabilidad al examen de su constitucionalidad. (…)Un test menos intenso – llamado test intermedio – también ha sido empleado por la Corte para analizar la razonabilidad de una medida legislativa, en especial 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia. Por su parte, el test intermedio involucra elementos más exigentes de análisis que el test leve. Primero, se requiere que el fin no sólo sea legítimo sino también constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el legislador busca resolver. Segundo, se exige que el medio, no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial.” Sentencia C-155 de 1999 MP. Vladimiro Naranjo Mesa. “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto de Seguros Sociales”. Al respecto, en la sentencia C-520 de 2016, se afirmó: “Es así como la Corte ha aplicado un test estricto de razonabilidad en ciertos casos, como por ejemplo 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental (En este punto debe entenderse que se hace referencia a una faceta negativa o prestacional mínima y exigible de forma inmediata en virtud de la Constitución o el DIDH); 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio.” (MP María Victoria calle Correa; AV Aquiles Arrieta Gómez, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado y Alberto Rojas Ríos).