ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-567 16Referencia: Expediente D-11345 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de la Ley 891 de 2004Demandante: María Isabel Avila ReyesMagistrada Sustanciadora: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto en la decisión, que por mayoría, adoptó la Sala Plena en sesión del 19 de octubre de 2016, en la cual se profirió la sentencia C-567 de 2016.2. La norma demandada en esta ocasión fue el artículo 4º de la Ley 891 de 2004, que permite a la administración nacional, departamental del Cauca y municipal de Popayán asignar las partidas presupuestales necesarias para la protección del patrimonio inmaterial de “la celebración de la Semana Santa” de esa localidad. Según la demanda, con esa autorización se vulneran los artículos 1º, 2º, 13, 19 y 136-4 de la Constitución, en la medida en que se rompe el principio de laicidad y neutralidad del Estado en materia religiosa y se quebranta el derecho a la libertad de cultos, todo ello, al privilegiar económicamente la celebración de una fiesta católica.
3. Como se desprende del cuerpo de la sentencia, la Corte resolvió el siguiente problema jurídico: “¿Vulnera el legislador los principios de neutralidad religiosa, pluralismo religioso, búsqueda del interés general, igualdad y libertad religiosa, y prohibición de decretar donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones que no estén destinadas a satisfacer derechos reconocidos por ley preexistente (CP arts 1, 2, 13, 19 y 136-4) al autorizar al Estado para asignar partidas presupuestales con el fin de reconocer, exaltar, promover y salvaguardar la celebración de un ritual colectivo (las Procesiones de Semana Santa en Popayán) que aparece estrechamente vinculado con una religión específica, en un contexto en el cual dicha manifestación acredita suficientemente su valor cultural, ha sido declarada patrimonio cultural inmaterial de la Nación y de la Humanidad?”.Para resolver ese problema jurídico, la sentencia definió el alcance de la norma acusada, analizó la constitucionalidad de las subvenciones públicas y propició la unificación de ciertas reglas jurisprudenciales en la materia. Finalmente resolvió los cargos planteados.4. La sentencia concluyó que el artículo demandado era constitucional, ya que “no se vulneraron los principios de neutralidad, pluralismo, igualdad y libertad religiosa (CP arts 1, 2, 13 y 19), pero además tampoco se desconoce la prohibición constitucional para el Congreso de “[d]ecretar a favor de personas o entidades donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones que no estén destinadas a satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley preexistente” (CP art 136-4)”. Según la sentencia, la Constitución establece que está prohibido decretar erogaciones que no estén destinadas a satisfacer derechos reconocidos en ley preexistente, sin embargo, en este caso el Congreso no decretó ninguna erogación no prevista en el ordenamiento preexistente, sólo se limitó a autorizar la asignación de partidas presupuestales con destino a una práctica colectiva que ha sido catalogada como patrimonio cultural inmaterial de la Nación y de la Humanidad, en un contexto en el cual la Constitución prevé que “[e]l patrimonio cultural de la nación está bajo la protección del Estado”, y en el cual –además- la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial prevé el deber de adoptar medidas de salvaguardia, entre las cuales razonablemente puede tomarse la de brindar apoyos financieros para garantizar su viabilidad y revitalización (art 2). Como lo he anunciado en varias sentencias reciente que han abordado la tensión entre laicismo y neutralidad estatal, y promoción y financiación de manifestaciones culturales y religiosas, tengo varios reparos, en este caso, sólo frente a la argumentación presentada, tal y como expondré a continuación:
5. Considero que, contrario a las sentencias recientes en asuntos similares, en esta oportunidad la Corte hace un análisis crítico de la línea jurisprudencial en la materia, ilustrando sus fortalezas y debilidades. Sin embargo, a pesar de representar un avance con respecto a posiciones anteriores de la Corte, la sentencia tiene varios problemas. Algunos de estos problemas son de deficiencias en la fundamentación de la decisión, mientras que otros se relacionan con la falta de coherencia interna de los argumentos.En relación con las deficiencias en la fundamentación, en las consideraciones generales se hace un análisis de la relación entre la cultura y los derechos constitucionales, en particular los derechos fundamentales. Sin duda existe una estrecha relación entre derechos culturales y la protección estatal de la cultura. Sin embargo, la Corte no puede fundamentar la existencia de tal relación a partir de instrumentos internacionales que carecen de carácter vinculante, como pueden serlo las observaciones de organismos técnicos internacionales, o las declaraciones de órganos políticos internacionales. La hermenéutica constitucional se ve bastante debilitada si se fundamenta en declaraciones, opiniones o posiciones subjetivas. Sin embargo, considero que hay un problema aún más de fondo de coherencia en la sentencia. Por un lado, hace alusión al principio de neutralidad del Estado en materia religiosa. Sin embargo, a renglón seguido acepta que el Estado reconoce el pluralismo religioso, la libertad de cultos, la libertad de conciencia y de religión. ¿Cuál puede ser el sentido de dicho reconocimiento? ¿Qué obligaciones implica para el Estado? ¿El reconocimiento del pluralismo religioso implica únicamente obligaciones de abstención, o el reconocimiento implica también obligaciones positivas tendientes a garantizar que TODAS las manifestaciones religiosas puedan ejercer sus derechos? ¿Cómo se garantiza la igualdad real, en torno a las condiciones de ejercicio de la religión, por ejemplo?
6. Afortunadamente en nuestro país no hemos vivido la discriminación por motivos religiosos en los últimos años, o por lo menos no de la manera en que ha ocurrido en otros continentes como por ejemplo en la India con los musulmanes, con los cristianos y los Sihk. Sin embargo, el juez constitucional debe salvaguardar que hacia futuro el Estado tenga las herramientas para garantizar que las personas puedan ejercer de manera pública su religión sin interferencias públicas o privadas ¿Este objetivo se va a lograr simplemente mediante la abstención del Estado? ¿Cómo va el Estado a proteger las religiones de las comunidades indígenas o afocolombianas frente a la injerencia de las misiones evangelizadoras que penetran en sus sociedades como ocurrió en el caso de los arhuacos que conoció la Corte en la sentencia SU-510 de 1998? ¿Simplemente absteniéndose de intervenir y dejándolo al “mercado de creencias religiosas”? No considero que limitar el papel del Estado a un deber de abstención sea suficiente para proteger el pluralismo en materia religiosa. Es necesario que el Estado intervenga de manera activa promocionando el “hecho religioso” en igualdad de condiciones. De lo contrario, se está creando un incentivo negativo frente al fenómeno religioso, y como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, nuestra Constitución no es atea, es decir, no es contraria al “hecho religioso”.
7. En esa medida, la interpretación de la neutralidad no puede ser la del “laissez faire, laissez passer” dejar hacer, dejar pasar del Estado gendarme francés. Debe ser, más bien, la interpretación de un Estado que promueve activamente TODAS las creencias religiosas, incluso el ejercicio negativo de las mismas. Al fin y al cabo, nuestro Estado se funda en el principio de dignidad humana que reconoce la capacidad que tenemos todos los seres humanos para buscar la verdad en TODOS los aspectos de la vida, pues también reconoce que el ser humano es un ser integral. Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Folios 149 a 164 del expediente de constitucionalidad. “Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.” Como se mostrará, las Procesiones de Semana en Popayán fueron incluidas en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, mediante la Decisión
4. COM 13.29 de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura –UNESCO-. También fueron incluidas en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Nación y se aprobó para ellas un Plan Especial de Salvaguardia, mediante la Resolución 2433 del 24 de noviembre del 2009, del Ministerio de Cultura. Las Gacetas del Congreso correspondientes lo ponen de manifiesto. La Gaceta No. 498 de 2002, que contiene la exposición de motivos, así lo señala. También así se precisó durante el debate surtido en Comisión Segunda del Senado de la República, como consta en la Gaceta 159 de 2003, p
33. De acuerdo con las Directrices Operativas para la aplicación de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, expedidas por UNESCO, son criterios de inscripción en la Lista representativa del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad: “R.1 El elemento es patrimonio cultural inmaterial, en el sentido del artículo 2 de la Convención. R.2 La inscripción del elemento contribuirá a dar a conocer el patrimonio cultural inmaterial, a lograr que se tome conciencia de su importancia y a propiciar el diálogo, poniendo así de manifiesto la diversidad cultural a escala mundial y dando testimonio de la creatividad humana. R.3 Se elaboran medidas de salvaguardia que podrían proteger y promover el elemento. R.4 El elemento se ha propuesto para inscripción tras haber logrado la participación más amplia posible de la comunidad, el grupo o, si procede, los individuos interesados y con su consentimiento libre, previo e informado. R.5 El elemento figura en un inventario del patrimonio cultural inmaterial presente en el(los) territorio(s) del(los) Estado(s) Parte(s) solicitante(s), de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Convención”. El procedimiento de inscripción en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, adelantado por UNESCO, se encuentra descrito también en las Directrices Operativas para la aplicación de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, expedidas por UNESCO. En esencia, el procedimiento consiste en la presentación por los Estados Partes de una solicitud de inscripción de un elemento en dicha Lista, para lo cual debe acreditar los requisitos antes mencionados y acreditarlos en un expediente. Una vez efectuado lo cual, el caso se somete a un proceso de evaluación por órganos expertos del Comité Intergubernamental para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, el cual en el tiempo allí previsto define la inclusión del elemento en la respectiva lista. Sentencia C-152 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Unánime). En ese caso se cuestionó una norma legal que consagraba una pensión vitalicia especial para creadores y gestores culturales. Era demandada, en parte, por vulnerar los principios de igualdad y seguridad social ya que les reconocía a los creadores y gestores culturales una prerrogativa que les era negada a quienes desempeñaban las demás profesiones y ocupaciones. La Corte la declaró exequible, sobre la base parcial de que había un estímulo a la cultura permitido por la Constitución. Sentencia C-441 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo. AV María Victoria Calle Correa y Gloria Stella Ortiz Delgado. SV Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos), en la cual la Corte admitió la autorización legal a la administración pública para destinar partidas presupuestales con destino a la salvaguardia de una muestra del patrimonio cultural inmaterial (Procesiones de Semana Santa en Tunja). Sentencia C-766 de 2010 (MP Humberto Sierra Porto. SPV María Victoria Calle Correa. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). En ese caso, en el cual se controlaba una normatividad legal por medio de la cual se conmemoraban los cincuenta años de la Coronación de la Imagen de Nuestra Señora de Chiquinquirá en el municipio de La Estrella, Antioquia, la Corte sostuvo que “En el régimen constitucional colombiano es posible que coincidan el elemento cultural o histórico o social y el elemento religioso en una exaltación de este tipo”. Sentencia C-766 de 2010 (MP Humberto Sierra Porto. SPV María Victoria Calle Correa. SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La declaratoria de inexequibilidad se fundó, en ese caso, no en que el objeto de la iniciativa tuviera un contenido religioso sino en que este era predominante y superpuesto a cualquier otro de los que pudieran atribuírsele. Dijo, de hecho: “no encuentra la Corte un elemento secular que se superponga a la clara significación católica que tiene la denominación de Santuario, con lo cual esta acción del Estado entraría en la esfera, prohibida en un Estado laico, de promoción de una determinada religión, máxime si se tienen en cuenta las consecuencias que en materia funcional y presupuestal se asignan en la ley a instituciones públicas –contenidas en artículos 2º, 3º, 4º y 5º del proyecto de ley objetado-.” Sentencia C-817 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. SPV María Victoria Calle Correa. SV Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). La decisión de inexequibilidad se fundamentó, no en la sola constatación de un referente religioso en el objeto de la Ley, sino en que “el propósito principal y verificable de la norma acusada es promover una congregación particular del credo católico, que tiene asiento en el municipio de El Espinal. A su vez, no es posible identificar un criterio secular que explique, con las mismas características, la compatibilidad entre la Ley 1402 10 y la naturaleza laica del Estado colombiano.” Sentencia C-224 de 2016 (MMPP Alejandro Linares Cantillo y Jorge Iván Palacio Palacio. AV Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva. SV María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Gloria Stella Ortiz Delgado). Sentencia C-441 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo. AV María Victoria Calle Correa y Gloria Stella Ortiz Delgado. SV Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos). Sentencia C-152 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. SPV Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández). En esa ocasión se demandaba una Ley cuyo título la denominaba “Ley María”, por cuanto esto al parecer vulneraba el principio de laicidad estatal. La Corte la declaró exequible, aplicando el test mencionado, compuesto diversos requisitos. Sentencia C-766 de 2010, citada. Memorial del profesor Theodosios Tsivolas. Tsivolas, Theodosios. Law and Religious Cultural Heritage in Europe. Springer. Secciones 1, 3 y
9. Ídem. Sección
9. También puede consultarse, sobre Francia, el denominado Informe Machelon: Commission de réflexion juridique sur les relations des cultes avec les pouvoirs publics, en especial las páginas 23 y s. Currie, David P. The Constitution of the Federal Republic of Germany. The University of Chicago Press. 1994, p. 245 y ss. Gaceta 498 de 2002, p.
22. Gacetas 159, 283, 285, 293, 334, 601 de 2003, y 391 de 2004. Andrade González Gerardo. Popayán, su Semana Santa y el Corpus Christi en el período colonial. Popayán. Utopía. 2008, pp. 39 y ss. Casas Valencia, Harold y Felipe Velasco Melo (Eds). Procesiones de Popayán. Arte y tradición. Junta Permanente Pro Semana Santa. 2002. Wilches-Chaux, Gustavo. “Las procesiones de Popayán: un sentimiento colectivo”. En AAVV. Semana Santa en Popayán. Bogotá. Villegas Editores. 1999, pp. 25-107. Casas Valencia, Harold y Felipe Velasco Melo (Eds). Procesiones de Popayán. Arte y tradición. Junta Permanente Pro Semana Santa. 2002. Ministerio de Cultura. Resolución 2433 de 2009 ‘Por la cual se incluyen "Las Procesiones de Semana Santa de Popayán, Cauca" en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial y se aprueba su Plan Especial de Salvaguardia’. También Andrade González Gerardo. Popayán, su Semana Santa y el Corpus Christi en el período colonial. citado, pp 19 y ss. Vergara y Vergara, J.M. “La Semana Santa en Popayán”. Anexo de Pruebas, folios 66 y ss. Wilches-Chaux, Gustavo. “Las procesiones de Popayán: un sentimiento colectivo”. citado, p.
70. Estos elementos se infieren a partir de las intervenciones, de la Resolución 2433 de 2009 del Ministerio de Cultura, y de las publicaciones aportadas al proceso y consultadas por la Corte. Por ejemplo, puede verse Valencia, Guillermo. “Las Procesiones en Popayán”, Anexo de pruebas, folios 70 y ss; Arboleda, José María. “Popayán y la Semana Santa”. Anexo de pruebas, folios 76 y ss.; Velásquez López, María Cecilia. “Las procesiones de Semana Santa: el enfoque antropológico y la visión histórica”. En 450 años Procesiones Semana Santa Popayán 1556-2006. Memorias. Ministerio de Cultura. Junta Permanente Pro semana Santa. 2006, pp. 77-85; Wilches-Chaux, Gustavo. “Las procesiones de Popayán: un sentimiento colectivo”; del mismo autor La Procesión va por dentro. Museo Nacional de Colombia. 2003; Casas Valencia, Harold y Felipe Velasco Melo (Eds). Procesiones de Popayán. Arte y tradición. Citado. Velásquez López, María Cecilia. “Las procesiones de Semana Santa: el enfoque antropológico y la visión histórica”. citado, pp. 78 y ss. Berlín, Isaiah. “Dos conceptos de libertad”, en Sobre la libertad. Madrid. Alianza. 2004, pp. 226 y ss: “[e]l conocimiento libera, como enseñó hace mucho Epicuro, al eliminar automáticamente los miedos y deseos irracionales. […] El conocimiento libera al ampliar nuestras posibilidades de elección pero también al ahorrarnos la frustración de intentar lo imposible”. Sentencia C-054 de 2013 (MP María Victoria Calle Correa. AV Alexei Julio Estrada). En ese caso se decidía si el Congreso de la República había violado los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y negras del departamento del Cesar, en especial de sus niñas y niños, al autorizar al Gobierno a crear un espacio pedagógico para la promoción de la cultura vallenata. La Corte concluyó que la cátedra no podía ser de obligatorio cumplimiento por los establecimientos educativos, pero señaló que podía haber una cátedra de esa naturaleza libremente implementada. Muñoz Muñoz, Hugo Eduardo. Impacto económico de las Procesiones de la Semana Santa en Popayán. En 450 años Procesiones Semana Santa Popayán 1556-2006. Memorias. Ministerio de Cultura. Junta Permanente Pro Semana Santa. 2006, pp. 51 y ss. Sentencia C-434 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Unánime). En ese caso se cuestionaba específicamente que los Carnavales de Pasto hubiesen sido objeto de las medidas de protección cultural previstas en dicha ley, y no otros carnavales de negros y blancos desarrollados en otros municipios. La Corte señaló que los demás carnavales no eran asimilables culturalmente al de Pasto, y que en cualquier caso incluso se justifica un trato diferente ante semejanzas que no eran constitucionalmente relevantes. Este mismo cambio ya se había dado en la Sentencia C-441 de 2016 que declaró la constitucionalidad de los artículos 6o y 7o de la Ley 1767 de 2015 "Por medio de la cual se declara patrimonio cultural inmaterial de la nación la celebración de la semana santa en Tunja, Boyacá y se dictan otras disposiciones'", en donde también se salvó el voto por las mismas razones que se dan en esta ocasión. Lemon vs. Kurtzman de 1971 {Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971), fue la decisión hito en Estados Unidos para solucionar problemas relacionados con la laicidad y neutralidad del Estado. En esta ocasión laCorte Suprema de Justicia determinó que una Ley de Educación Secundaria y Primaria del Estado de Pennsylvania, que establecía la posibilidad de que se reembolsará a los profesores de las escuelas católicas un 15% del salario con fondos públicos era inconstitucional. El fallo de 8 contra 1 estableció los tres principios antes descritos (i) Que la ley ha de tener un propósito secular, (ii) Su efecto primero o principal no debe ser ni inhibir ni promocionar la religión y (iii) Su aplicación no debe propiciar un enmarañamiento {excessive entanglement) entre el Estado y la religión. (Ver. Víctor J. Vásquez Alonso, Laicidad y Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2012, pp. 61 y ss). La Sentencia C-152 de 2003 dispone que el Estado tiene prohibido, por mandato de la Constitución u(i) establecer una religión o iglesia oficial; (ii) identificarse formal y explícitamente con una iglesia o religión o (iii) realizar actos oficiales de adhesión, así sean simbólicos, a una creencia, religión o iglesia. Estas acciones del Estado violarían el principio de separación entre las iglesias y el Estado, desconocerían el principio de igualdad en materia religiosa y vulnerarían el pluralismo religioso dentro de un Estado liberal no confesional. No obstante tampoco puede el Estado (iv) tomar decisiones o medidas que tengan una finalidad religiosa, mucho menos si ella constituye la expresión de una preferencia por alguna iglesia o confesión; ni (v) adoptar políticas o desarrollar acciones cuyo impacto primordial real sea promover, beneficiar o perjudicar a una religión o iglesia en particular frente a otras igualmente libres ante la ley. Esto desconocería el principio de neutralidad que ha de orientar al Estado, a sus órganos y a sus autoridades en materias religiosas". Para la determinación del "enmarañamiento excesivo" {excessive entanglement) entre el Estado y la religión se han establecido unas subreglas por parte de la Corte Suprema de Estados Unidos, en donde se debe tomar en consideración: (i) el carácter y los propósitos de las instituciones beneficiadas por la norma; (ii) la naturaleza de la ayuda que el Estado provee; (iii) la relación resultante entre el Estado y la autoridad religiosa (Ver: Víctor J. Vásquez Alonso, Op. cit, p. 62.) Exposición de Motivos del proyecto de Ley 134 de 2002, Senado, Gaceta del Congreso No 573.de 2002. Ponencia para primer debate en la plenaria de la Cámara al proyecto de ley 134 de 2002 Senado, 292 de 2003 Cámara, Gaceta del Congreso No 601 de 2003. Negrillas fuera del texto. Se dijo por ejemplo en la discusión que se dio en el Primer debate ante la Plenaria de la Cámara, que se dijo lo siguiente, "Debemos mencionar que conocemos la posición del gobierno en cuanto a estos proyectos en los que el Congreso autoriza gastos, apropiaciones presupuéstales y demás, posición que siempre resulta en la objeción que el gobierno hace a ellos. Cabe recordar que en días pasados los honorables Senadores Camilo Sánchez Ortega y Andrés González Díaz, así como los honorables Representantes Sandra Cebados Arévalo, Dixon Tapasco Triviñoy el ponente de esta iniciativa, suscribieron un informe de contestación a las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional a un proyecto similar, donde no se aceptan dichas objeciones porque la Corte Constitucional ha sentado jurisprudencia en el sentido de declarar exequibles ciertas leyes de honores con gastos autorizados(...)". “Por la cual se declara Patrimonio Cultural Nacional las Procesiones de Semana Santa y el Festival de Música Religiosa de Popayán, departamento del Cauca, se declara monumento Nacional un inmueble urbano, se hace un reconocimiento y se dictan otras disposiciones”