Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-559 04FACULTADES EXTRAORDINARIAS RESPECTO DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-No extralimitación al indicar carácter esencial del servicio de salud SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Categoría de esencial ha sido reconocido por la legislación anterior (Salvamento de voto)Mi criterio es que el legislador extraordinario no se extralimitó en el ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso al indicar que el servicio de salud que se presta a través de las empresas sociales del Estado es un servicio público esencial. Y ello se debe, fundamentalmente, a que la categoría de servicio público esencial del servicio de salud ha sido estatuida y reconocida por la legislación anterior, de la cual el presente decreto es apenas uno de sus posibles desarrollos. En este sentido, no ha sido el legislador extraordinario sino el propio legislador ordinario, el Congreso de la República, el que reconoció, previamente, que este era el carácter del servicio público de salud.Referencia: expediente D-4850Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16 (parcial) de la Ley 790 de 2002 y contra el Decreto 1750 de 2003Actor: Ramiro Borja ÁvilaMagistrados Ponentes: Dr. ÁLVARO TAFUR GÁLVIS y Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRACon el usual respeto por las decisiones de la Corte, me permito presentar salvamento de voto a la sentencia adoptada en el proceso de la referencia durante la sesión del 1º de junio del año en curso. Mi salvamento es parcial en tanto se refiere únicamente al punto décimo de la parte resolutiva de la providencia, que declaró la inexequibilidad de la expresión “esencial”, contenida en el artículo 3º del Decreto 1750 de 2003. En este sentido, comparto el resto de la decisión adoptada en esa fecha.Así pues, en la decisión mayoritaria de la cual me aparto, la Sala decidió declarar inexequible la expresión “esencial” del artículo citado, que literalmente disponía.Artículo 3°. Objeto. Las Empresas Sociales del Estado creadas en el artículo anterior tienen por objeto la prestación de los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993. (Subrayas fuera del original) Según la mayoría, la inexequibilidad de la mencionada expresión se deriva del hecho de que el legislador extraordinario no estaba habilitado por la ley de facultades para calificar, como lo hizo en el artículo acusado, el servicio público de salud como servicio público esencial. Ciertamente, la providencia señaló que, al definir las empresas sociales del Estado, la Ley 100 de 1993 no incluyó expresamente el hecho de que las mismas desarrollan un servicio público “esencial”, por lo que la presencia de dicha categorización en el presente Decreto implica un ejercicio desbordado de las facultades extraordinarias.Contrario a lo establecido en la providencia de la cual me aparto y tal como lo consignaba el proyecto que fue presentado a consideración de la Sala, mi criterio es que el legislador extraordinario no se extralimitó en el ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso al indicar que el servicio de salud que se presta a través de las empresas sociales del Estado es un servicio público esencial. Y ello se debe, fundamentalmente, a que la categoría de servicio público esencial del servicio de salud ha sido estatuida y reconocida por la legislación anterior, de la cual el presente decreto es apenas uno de sus posibles desarrollos. En este sentido, no ha sido el legislador extraordinario sino el propio legislador ordinario, el Congreso de la República, el que reconoció, previamente, que este era el carácter del servicio público de salud.Ciertamente, es un hecho innegable que la Ley 790 de 2002, fundamento jurídico del Decreto 1750 de 2003, no autorizó expresamente al Presidente de la República para que calificara como esencial o no esencial el servicio de salud a la hora de adelantar la reestructuración de las entidades públicas encargadas de la prestación de este servicio. No obstante, al hacerlo, el Presidente no extralimitó las competencias conferidas por la Ley habilitante pues ya la Ley 100 de 1993 había señalado con suficiente claridad que dicho servicio era un servicio público esencial.Para confirmarlo basta transcribir el artículo pertinente de la Ley que organiza y estructura el Sistema General de Seguridad Social en Colombia. Dice el artículo 4º de la Ley 100 de 1993: ARTICULO 4o. Del Servicio Público de Seguridad Social. La Seguridad Social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control están a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas o privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente Ley.Este servicio público es esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Con respecto al Sistema General de Pensiones es esencial sólo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones. (Subrayas fuera del original)La redacción del artículo citado no da lugar a equívocos al señalar que, en materia de salud, la seguridad social es un servicio público esencial, a diferencia del servicio público en materia de pensiones, que únicamente lo es en aquellas actividades vinculadas con el reconocimiento y pago de pensiones. Así pues, no fue el legislador extraordinario del Decreto 1750 de 2003, sino el legislador ordinario de la Ley 100, el que estableció la calidad de esencial para dicho servicio público, por lo que la simple referencia del Decreto 1750 de 2003 no amplía el espectro o la cobertura conferida por la Ley
100. A lo sumo, lo que debe reconocerse es que el artículo 3º demandado reconoció una realidad jurídica prevalente y preexistente, cual era la consignada en la Ley 100.Pero no sólo el artículo 4º de la Ley 100 reconoce en el servicio público de salud un servicio esencial. Basta leer el artículo 152 de la misma normatividad para reafirmar que fue el legislador ordinario el que determinó el carácter esencial del servicio público de salud, al precisar que la regulación del mismo es uno de los objetivos fundamentales del Sistema General de Seguridad Social en Colombia: ARTICULO
152. Objeto. La presente Ley establece el Sistema General de Seguridad Social en Salud, desarrolla los fundamentos que lo rigen, determina su dirección, organización y funcionamiento, sus normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación.Los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención.Las competencias para prestación pública de los servicios de salud y la organización de la atención en salud en los aspectos no cobijados en la presente Ley se regirán por las disposiciones legales vigentes, en especial por la Ley 10 de 1990 y la Ley 60 de 1993. Las actividades y competencias de salud pública se regirán por las disposiciones vigentes en la materia, especialmente la Ley 9a. de 1979 y la Ley 60 de 1993, excepto la regulación de medicamentos que se regirá por lo dispuesto en la presente Ley. (Subrayas fuera del original)De igual manera, aunque con menos énfasis, por estar referido al servicio público de seguridad social en general que, de todas maneras, incluye al servicio de salud, el artículo 2º advierte que éste es un servicio público esencial y que se prestará con sujeción a ciertos principios generales:ARTICULO 2o. Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participaciónEFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;(…) Y por último, el artículo 157 de la misma regulación señala que a partir de la expedición de la Ley 100, todos los colombianos participarán en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.ARTICULO
157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.Así pues, no ha sido una sino cuatro las normas de la Ley 100 de 1993 que calificaron el servicio público de salud como un servicio público esencial, razón suficiente para considerar que, al reconocer su realidad jurídica, el Decreto 1750 de 2003 se atuvo al contexto normativo imperante, sin ir más allá de las facultades expresamente conferidas por la Ley 790 de 2002.Ahora bien, cuando el Decreto 1750 de 2003 señala en su artículo 3º que las entidades creadas por el mismo tendrán la estructura de Empresas Sociales del Estado y que su objeto institucional será la prestación del servicio de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993; y cuando el artículo 194 de esta Ley advierte que “la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado”, la conclusión que resulta obligatoria es que la referencia que se hace al servicio público prestado por las Empresas Sociales del Estado es a ese servicio de salud que previamente ha sido calificado como esencial por los artículos 2º, 4º, 152 y 157 de la Ley 100 de 1993, no a otro servicio público de salud que pudiera considerarse no esencial.De allí que no tenga sentido el argumento de la sentencia según el cual, como la Ley 100 no establece que las Empresas Sociales del Estado prestan un servicio público esencial, porque no lo dice expresamente el artículo 194, el ofrecido por las mismas no es esencial y el Decreto 1750 de 2003 fue más allá de lo permitido por el legislador ordinario. Si éste no es un servicio público esencial, entonces ¿cuál es, a qué tipo de servicio público de salud no esencial, hace referencia el artículo 194? Si ello es así, entonces ¿qué categoría de servicio público de salud, no regulada por la Ley 100, no definida por la misma, prestan las Empresas Sociales del Estado? A mi juicio, existe una conexión evidente y más que demostrada en las normas transcritas de la Ley 100 de 1993, entre las entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003 -las Empresas Sociales del Estado- y su objeto institucional, definido previamente por la Ley 100 de 1993, cual es el de la prestación del servicio de salud como servicio público esencial, por lo que desconocer esta conexidad, esta evidente relación, es insertar una distinción meramente textualista que desnaturaliza la teleología de la Ley 100 y del propio Decreto 1750 de 2003.En suma, El Decreto 1750 se limitó a reconocer que las Empresas Sociales del Estado, según las previsiones de la Ley 100, prestan el servicio público de salud y que éste es esencial, así no lo diga expresamente el artículo 194 de la última, pero porque lo dice toda la Ley 100, en cuatro artículos del Estatuto, artículos por demás fundamentales, básicos y estructurales del Sistema General del Seguridad Social en Colombia. De allí mi disenso con la posición mayoritaria. En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de voto.Fecha ut supraMARCO GERARDO MONROY CABRAMagistrado