Salvamento de Diana Constanza Fajardo Rivera

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADADIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-557 19NORMA JURIDICA-Inexequibilidad (Salvamento de voto)ACCION PENAL-Titularidad y obligatoriedad (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Vulneración por sentencia de Corte Constitucional (Salvamento de voto)FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Investigación de hechos que revistan características de delito (Salvamento de voto)ACCION PENAL-Excepciones (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Objetivos (Salvamento de voto) DIVISION DE PODERES-Autonomía e independencia (Salvamento de voto) PRINCIPIO DE COLABORACION ARMONICA ENTRE ORGANOS DEL ESTADO-Alcance (Salvamento de voto)Referencia: Expediente D-13174Magistrada ponente: Carlos Bernal Pulido Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Corte, me permito exponer las razones por las cuales me aparto de la decisión adoptada en la Sentencia C-557 de 2019. En mi criterio, las disposiciones acusadas son inconstitucionales y la mayoría de la Sala Plena procedió a declarar la exequibilidad de las normas objeto de censura, sin dar una respuesta convincente al problema de constitucionalidad que plantearon los demandantes.

1. A mi juicio, las normas impugnadas, al establecer que el ejercicio de la acción penal, respecto de los delitos de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y de defraudación o evasión tributaria, solo podrá iniciarse previa solicitud de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales o la autoridad competente, conceden a estos órganos la prerrogativa de condicionar el ejercicio de esta función constitucional de la Fiscalía General de la Nación. Al hacerlo, desconocen el principio de obligatoriedad de la acción penal, que comporta el deber oficial de perseguir la generalidad de las conductas punibles. Así mismo, infringen el principio de división de poderes, en la medida en que suponen una injerencia en el ejercicio de las competencias que el Constituyente confirió a la Fiscalía.1.1 A excepción de la querella y la petición especial, que operan como requisitos de procedibilidad, así como la aplicación del principio de oportunidad, que permite la interrupción, suspensión y renuncia de la acción penal, el artículo 250 de la Constitución prevé que la Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar de las conductas que revistan las características de un delito. En este sentido, se consagra como regla general la obligatoriedad de la persecución de los crímenes, la cual, al no dejar al arbitrio de las autoridades o de los particulares la decisión de emprender las indagaciones y la acusación oficial, garantiza el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia y a que cada ciudadano sea tratado con igual consideración y respeto. El artículo 250 de la Constitución establece que la acción penal y la investigación de los delitos deberán llevarse a cabo de manera obligatoria y de oficio. Adicionalmente, solo prevé los casos de la querella y la petición especial, como supuestos excepcionales que, constitucionalmente, condicionan la activación de la persecución pública. En este sentido, es evidente que las disposiciones acusadas, al crear otra condición de procedibilidad para el comienzo de la investigación de los delitos contenidos en los artículos 434A y 434B del Código Penal, condición no prevista en la referida disposición constitucional, resultan contrarias a la concepción sobre la acción penal acogida por el Constituyente para el proceso penal de tendencia adversarial.En este orden de ideas, se afecta en consecuencia la consustancial igualdad en el tratamiento de los delitos que se deriva de la obligatoriedad de la acción penal. Además, los artículos demandados señalan que la solicitud de las autoridades tributarias para que se inicie la investigación correspondiente por los mencionados delitos debe realizarse con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual, en alguna medida, implica un acto de discrecionalidad, como componente irreductible del razonamiento en términos de ponderación. Por lo tanto, las normas inciden también en el principio de legalidad que, como indica Ferrajoli, excluyen la activación de la función judicial con base en criterios potestativos.1.2. Desde otro punto de vista, las normas acusadas suponen un menoscabo al principio de división de poderes. La Corte ha señalado que la separación funcional del Estado en distintas ramas y órganos del poder público tiene como objetivo primordial garantizar la libertad de los asociados, así como racionalizar el ejercicio de dicho poder y permitir el desarrollo más eficiente de las diversas finalidades constitucionales encomendadas al aparato estatal. El primer objetivo, resalta la Sala Plena, a través de la prohibición de la conformación de poderes públicos omnímodos, y la segunda finalidad, mediante la instauración de ramas y órganos especializados, dotados de autonomía e independencia para el cumplimiento de sus funciones.Ahora bien, la jurisprudencia constitucional también ha señalado que la referida autonomía e independencia de las ramas y órganos de poder público se complementa con la introducción de mecanismos que permiten controles recíprocos entre las autoridades. Además de esto, propicia la actuación de todas las entidades a actuar bajo una labor de coordinación armónica para lograr la satisfacción de los fines del Estado. Con todo, la Corte ha insistido en que la autonomía constituye un supuesto esencial de la división de poderes, no sólo porque garantizan la especialización de la administración pública, sino especialmente porque impide la configuración de poderes omnímodos que pongan en riesgo los derechos y libertades de los ciudadanos. En el presente caso, considero que las disposiciones demandadas, al prever la necesaria actuación de las autoridades tributarias para que la Fiscalía pueda iniciar la investigación de los delitos de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y de defraudación o evasión tributaria, comportan una injerencia en las competencias constitucionales del ente acusador. Para la mayoría de la Sala Plena, la previsión de las solicitudes tributarias para que se inicie una investigación penal se enmarca en el principio de colaboración armónica entre los distintos órganos del Estado, debido a que la DIAN y las demás entidades con homólogas atribuciones son las entidades encargas de la verificación la fiscalización de las obligaciones tributarias. El argumento, sin embargo, no resulta persuasivo. Por una parte, si bien es cierto que la colaboración armónica entre los distintos órganos del poder público implica que, cada uno de ellos, desde sus funciones contribuye a los fines del Estado, en este caso existe una regla constitucional expresa que solo permite condicionar el inicio de la persecución oficial en los casos en que es requerida la querella y la petición especial, de tal modo que una manifestación del referido principio, como lo entendió la mayoría, se encuentra excluida por la propia Constitución. Por otra parte, si fuera plausible la tesis contenida en la Sentencia, muchos delitos de configuración técnica contenidos en el Código Penal implicarían la actuación de otras entidades especializadas del Estado, lo cual evidentemente no es así y, en cambio, se entiende que la Fiscalía General de la Nación cuenta con las capacidades instituciones suficientes para investigarlos.

2. Por último, la posición mayoritaria sostuvo que los artículos acusados son compatibles con la Constitución, pero la providencia de la que me aparto no contiene argumentos conducentes para dar respuesta al problema planteado por los demandantes. Si se desagregan, los fundamentos de la decisión son básicamente los siguientes: (i) las finalidades de la medida legislativa son legítimas, por cuanto la tipificación de las conductas indicadas tiene por objeto disuadir la evasión y el abuso en materia tributaria, a fin de aumentar el recaudo fiscal de la Nación; (ii) la solicitud previa de la DIAN o a la autoridad tributaria competente constituye una medida idónea para alcanzar la disuasión de la evasión y el abuso en materia tributaria, debido a que se trata de delitos con un contenido de rigor técnico tributario, que suponen necesariamente una actuación administrativa por parte de la autoridad tributaria y un pronunciamiento expreso de liquidación oficial de un mayor valor del impuesto a cargo; (iii) las normas demandadas satisfacen el principio de colaboración armónica entre los distintos órganos del Estado (artículo 113 de la Constitución), por cuanto disponen que la Fiscalía General de la Nación debe adelantar el ejercicio de la acción penal, a partir de la determinación del incumplimiento de las obligaciones tributarias del contribuyente por parte de la DIAN, entidad encargada de la verificación y la fiscalización de las obligaciones tributarias; (iv) las disposiciones acusadas no otorgan una facultad discrecional en favor de la DIAN que limite la competencia constitucional de la Fiscalía General de la Nación para investigar de oficio los delitos tipificados por el mismo, pues implica un proceso previo que arriba a la conclusión de que el contribuyente incumplió sus obligaciones tributarias; y (v) los preceptos objetados conservan la titularidad de la acción penal en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, pues reafirman que esta Entidad es la titular de la acción penal, sin perjuicio del proceso administrativo en el que la DIAN determine el incumplimiento de las obligaciones tributarias del contribuyente. Ninguno de los planteamientos anteriores tiene la aptitud de contestar los argumentos de los demandantes. Los dos primeros hacen énfasis en las finalidades que persiguió el Legislador con las conductas de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y de defraudación o evasión tributaria, las cuales, según los antecedentes legislativos, buscan principalmente evitar la evasión fiscal. Sin embargo, el problema de constitucionalidad no era la consagración de esos nuevos delitos, sino la condición que, a favor de la DIAN y a otras entidades tributarias, fijan los artículos para que la Fiscalía pueda iniciar las correspondientes investigaciones penales. Además, el referido objetivo se pretende alcanzar pero, precisamente, con esos nuevos tipos penales, no con la atribución inconstitucional que se crea a favor de las autoridades tributarias. Algo similar ocurre con los planteamientos (iv) y (v). De un lado, aunque, según lo indiqué en el fundamento 1.2. de este salvamento de voto, la potestad de la DIAN y las demás entidades tributarias para solicitar la investigación por los delitos es aún más grave porque está expresamente precedida de un examen de proporcionalidad y, por lo tanto, se les concede un margen mínimo de discrecionalidad, de nuevo, el problema no era la amplitud de esa valoración sino el solo hecho de que la activación de la acción penal no fuera obligatoria en algunos delitos y que la Entidad a la cual la Constitución le entregó esa competencia estuviera sujeta, en tales supuestos, a las solicitudes de los entes fiscales del país. De otro lado, es obvio que los preceptos objetados no sustraen a la Fiscalía la titularidad de la acción penal. No obstante, el debate de los demandantes no asumía este punto de partida, sino que hacía radicar la inconstitucionalidad de los preceptos objetados en la condición de procedibilidad que establecieron para que el Ente investigador pueda realizar su función constitucional. Por último, el argumento (iii), según el cual, la disposición acusada comporta una manifestación del principio de colaboración armónica de los poderes públicos, aunque mejor orientado, como ya atrás lo indiqué, no resulta convincente, debido a que apela a una manifestación del mismo que deja de lado el propio texto de la disposición constitucional vulnerada (Art. 250 de la C.P.). En este orden de ideas, no solo es ostensible que los preceptos impugnados vulneran la Constitución sino que la decisión de exequibilidad adoptada por la mayoría de la Sala Plena se fundó en argumentos que no resolvieron con un nivel mínimo de persuasión el problema de constitucionalidad formulado en la demanda. En estos términos, dejo indicadas las razones que condujeron a apartarme de la decisión adoptada en la Sentencia C-557 de 2019.Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Folio

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131. Sentencia C-392 de 2019. Sentencia C-481 de 2019. Sentencia C-341 de 2014, entre otras. Sentencia C-089 de 2016. En las Sentencias C-1052 de 2001 y C-856 de 2005, la Corte precisó el alcance de los mínimos argumentativos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, al señalar que los cargos de inconstitucionalidad deben ser: (i) claros, es decir, seguir un curso de exposición comprensible y presentar un razonamiento inteligible sobre la presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii) ciertos, lo que significa que no deben basarse en interpretaciones puramente subjetivas, caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un contenido normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicos, lo que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes; esto es, capaces de generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o disposición demandada. La DIAN, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Universidad Externado de Colombia se pronunciaron en este sentido. Artículo 250 de la Constitución Política. Gaceta del Congreso No. 1048 de 28 de noviembre de 2018. Ibídem. Folio

105. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la presidencia de la República y la Universidad externado de Colombia se pronunciaron en ese sentido. En la sentencia C-373 de 2016, la Corte sostuvo que la Fiscalía General de la Nación es un “órgano constitucional” por haber sido establecida directamente en la Constitución Política por el constituyente originario. Esto le otorga un importante status y una posición especial en el vértice de la estructura estatal en donde cumple funciones esenciales de la rama judicial. Corte Constitucional, sentencia C-373 de 2016, MM. PP. Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional, sentencia C-879 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda. Corte Constitucional, sentencia C-246 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. La inclusión de una conducta punible por parte del legislador en el listado del artículo 74 de la Ley 906 de 2004 es un criterio que ha sido utilizado por esta Corporación para determinar la naturaleza querellable de un delito. Corte Constitucional, sentencia C-894 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Cfr. sentencia C-557 de 2019. Sentencia C-673 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sin perjuicio de las finalidades constitucionales del principio de oportunidad, la obligatoriedad de la acción penal se encuentra articulada, en efecto, con importantes valores superiores. Ferrajoli ha subrayado que la irrevocabilidad de la acción penal por parte de los acusadores públicos, está vinculada a “la garantía de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, el aseguramiento de la certeza del derecho penal y, sobre todo, la tutela de las partes ofendidas más débiles”. Ferrajoli, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p.

569. Este mismo autor, ha sostenido que la obligatoriedad de la acción penal está relacionada especialmente al principio de legalidad, el cual excluye la activación de la función judicial con base en criterios puramente arbitrarios y potestativos. De igual forma, ha indicado que se halla ligada a la indisponibilidad de las situaciones penales, la cual niega poder absolutorio a los órganos de la acusación y proscribe las transacciones, aceptaciones o renuncias, entre las partes en causa. Por último, entiende que se encuentra vinculada con el principio de igualdad penal, que excluye toda disparidad de tratamiento de los delitos ligada a opciones potestativas sobre la oportunidad del proceso o, peor aún, a valoraciones acerca del comportamiento procesal del imputado y, en particular, sobre su disponibilidad a entrar en tratos con la acusación. Ibíd., p.

570. Sentencia C-031 de 2017. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ver, por ejemplo, los siguientes delitos contenidos en el Código Penal: utilización indebida de fondos captados del publico (Art. 314), operaciones no autorizadas con accionistas o asociados (Art. 315), manipulación fraudulenta de especies inscritas en el registro nacional de valores e intermediarios (Art. 317). fraude aduanero (Art. 321) omisión de control (Art. 325), omisión de reportes sobre transacciones en efectivo, movilización o almacenamiento de dinero en efectivo (Art. 325A), apoderamiento o alteración de sistemas de identificación (Art. 327B) y omision del agente retenedor o recaudador (Art. 402).