Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA C-557 19FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Funciones atribuidas deben relacionarse con el ejercicio de la acción penal (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Excepción al ejercicio de la acción penal por la Fiscalía General de la Nación (Salvamento de voto)FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Titularidad de la acción penal (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Vulneración por sentencia de Corte Constitucional (Salvamento de voto)FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Autonomía constitucional (Salvamento de votoReferencia: Expediente D-13174Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 “por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones”. Magistrado Ponente:CARLOS BERNAL PULIDOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, salvo mi voto frente a la sentencia C-557 de 2019 por cuanto considero que, como lo argumentaron los demandantes, la disposición acusada vulnera los principios constitucionales de separación de poderes y legalidad en el ejercicio de la acción penal, establecidos en los artículos 113 y 250 de la Constitución Política. Lo anterior por las siguientes tres razones:1. La sentencia desconoce que la Constitución Política proscribe la utilización discrecional de la facultad punitiva del EstadoEn primer lugar, el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002, establece la obligación irrenunciable de la Fiscalía General de la Nación de perseguir todos los delitos de los que tenga conocimiento. Esta obligación, conocida como principio de legalidad en el ejercicio de la acción penal, es de carácter imperativo y se fundamenta en: (i) el interés de la sociedad de que los delitos no queden sin persecución y (ii) la necesidad de evitar que el Estado ejerza de manera discrecional su facultad punitiva, obligándolo a perseguir todas las conductas contrarias a la ley penal sin consideración de la persona. Por ello, permitir que una autoridad de la Rama Ejecutiva –v. gr. la DIAN o la autoridad tributaria competente– tenga la potestad exclusiva y excluyente de solicitar la persecución de un delito resulta contrario a la Constitución.La expresión “solo” contenida en los parágrafos primeros de los artículos 434A y 434B socava el mencionado principio, pues permite al Estado disponer libremente de su facultad punitiva contra los contribuyentes. En efecto, pese a tener conocimiento de la comisión de los delitos de Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y Defraudación o evasión tributaria, el ente acusador no podría adelantar la investigación penal si el director de la DIAN o la autoridad tributaria competente no lo solicitan expresamente. Al declarar constitucional esta disposición la Sala Plena está admitiendo la posibilidad de que las autoridades tributarias omitan la denuncia de estas conductas punibles.De igual forma, considero importante precisar que la norma demandada no tiene ninguna relación con la aplicación del principio de oportunidad. El Acto Legislativo 03 de 2002 estableció que la Fiscalía General de la Nación no podrá suspender, interrumpir, ni renunciar a la acción penal “salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad”. La solicitud previa para iniciar la acción penal establecida en los parágrafos primeros de los artículos 434A y 434B no puede interpretarse como una aplicación de este principio, en tanto es exclusivamente la Fiscalía General de la Nación la autoridad habilitada para aplicarlo en estricto cumplimiento de las causales consagradas en el Título V de la Ley 906 de 2004. La obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal es un principio estructural del proceso penal acusatorio colombiano. Este principio limita la discrecionalidad en el ejercicio del ius puniendi al obligar al Estado a perseguir todas las conductas punibles de las que tenga conocimiento sin consideración de la persona. Las únicas salvedades a esta obligación son la aplicación del principio de oportunidad y las condiciones de procedibilidad para el inicio de la investigación penal señaladas en el artículo 250 de la Constitución.2. La Constitución Política entregó a la Fiscalía General de la Nación la titularidad de la acción penal y ninguna otra autoridad puede excluirla de su ámbito de competencia En segundo lugar, considero que el conocimiento de conductas punibles está ligado al ejercicio de la acción penal, por lo que permitir que un organismo al que no le ha sido asignada esta función decida sobre el inicio de la persecución de un delito vulnera el principio de separación de poderes consagrado en el artículo 113 de la Constitución. Esta Corporación ha sido enfática al señalar que el artículo 250 superior entregó a la Fiscalía la titularidad de la acción penal, por lo que ninguna otra autoridad puede excluirla por completo de su ámbito natural de competencia.Es contrario al principio de separación de poderes que la entidad titular de la acción penal no pueda ejercer su función constitucional hasta que la DIAN o la autoridad tributaria competente lo soliciten. En términos prácticos, la expresión “solo” contenida en los parágrafos primeros de los artículos 434A y 434B crea en cabeza de una autoridad administrativa la potestad exclusiva y excluyente de direccionar el trabajo de la Fiscalía. Esta facultad desconoce la regla establecida por la jurisprudencia constitucional, según la cual, “si el legislador mantiene el carácter penal o delictual de ciertas conductas –desde el punto de vista material–, no podrá excluir de su investigación a la Fiscalía General de la Nación”.En resumen, la norma demandada vulnera el artículo 113 de la Constitución en tanto crea un condicionante atípico que permite a una entidad de la Rama Ejecutiva seleccionar previamente los contribuyentes contra los cuales la Fiscalía puede ejercer sus funciones. Si bien el principio de separación de poderes se estructura sobre la base de que los órganos del Estado deben colaborar de forma armónica para realizar los fines estatales, ello no puede dar lugar a una ruptura del reparto funcional de competencias de modo que un determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Constitución a otro órgano.3. Las condiciones de procedibilidad para el inicio de la acción penal son únicamente la querella y la petición especialEn tercer y último lugar, es importante señalar que las condiciones de procedibilidad establecidas en la Constitución Política y en el Código de Procedimiento Penal son únicamente: (i) la querella y (i) la petición especial. Si bien cada figura tiene una finalidad diferente, las dos tienen el propósito común de mitigar la obligación del Estado de perseguir todos los delitos creando la posibilidad de subordinar el inicio de la acción penal a la solicitud de un tercero. Esta situación excepcional permite al Estado focalizar sus esfuerzos en la persecución de las conductas punibles que lesionan de manera grave y significativa los intereses de la sociedad. En el caso de la norma demandada, la expresión “solo” no puede interpretarse como una nueva condición de procedibilidad para el inicio de la acción penal ni como un nuevo uso para las figuras de la querella y la petición especial. Los tipos penales de Omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y Defraudación o evasión tributaria fueron ubicados en el Título XV del Código Penal, referente a los delitos contra la Administración Pública, y la investigación de estos delitos no está sujeta a ningún tipo de condicionante procesal. En efecto, todas las conductas típicas que lesionan la Administración Pública pueden ser investigadas por la Fiscalía General de la Nación de oficio o por denuncia ciudadana debido a la importancia central que se le ha reconocido a este bien jurídico. Los delitos creados por el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 no fueron incluidos por el legislador en el listado taxativo de delitos querellables del artículo 74 del Código de Procedimiento Penal. Este listado contiene todas aquellas conductas punibles que por la naturaleza personalísima o de menor lesividad del bien jurídico tutelado requieren solicitud previa de un tercero para dar inicio a la investigación. Lo mismo sucede con la petición especial, la cual se encuentra regulada en el artículo 75 del Código de Procedimiento Penal. Esta figura desarrolla el principio de jurisdicción universal y solo puede ser utilizada por la Procuraduría General de la Nación para solicitar a la Fiscalía el inicio de la investigación penal en los casos en que el sujeto activo de una delito cometido en el exterior se encuentre en Colombia y no hubiere sido juzgado aún. En definitiva, considero que ante la comisión de los delitos creados por el artículo 63 de la Ley 1943 de 2018 el legislador no puede establecer un condicionante que impida a la Fiscalía General de la Nación ejercer de oficio su función constitucional. El requisito establecido en los parágrafos demandados no constituye una nueva condición de procedibilidad ni cumple con las finalidades asignadas por el ordenamiento jurídico a la querella y a la petición especial. En razón a la importancia y gravedad que el legislador le otorgó a los nuevos tipos penales, los cuales buscan proteger el funcionamiento adecuado del Estado para el cumplimiento de sus fines, la Fiscalía debe tener plena autonomía para investigar estos delitos cuando tenga conocimiento de ellos por cualquier vía.Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGERMagistrada