Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADOALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-555 16 MP Jorge Iván Palacio PalacioPRESUPUESTO DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL Y LEY DE APROPIACIONES PARA LA VIGENCIA FISCAL DEL 1º DE ENERO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016-No se analizó la característica de temporalidad y anualidad de la ley anual del presupuesto, por lo que se consideró erróneamente que el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 modificaba de manera permanente las cesantías del personal docente (Aclaración de voto)PRESUPUESTO DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL Y LEY DE APROPIACIONES PARA LA VIGENCIA FISCAL DEL 1º DE ENERO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016-Se consideró regresivo de cara a los derechos económicos, sociales y culturales el derecho accesorio identificado en la fórmula del pago en caso de mora de las cesantías, sin tener en cuenta que la obligación principal -causación de las cesantías- no fue modificada sustancialmente (Aclaración de voto)PRESUPUESTO DE RENTAS Y RECURSOS DE CAPITAL Y LEY DE APROPIACIONES PARA LA VIGENCIA FISCAL DEL 1º DE ENERO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2016-Se otorgó efecto retroactivo a la inexequibilidad declarada en la sentencia C-486 de 2016, sin considerar el impacto sobre las cesantías ya liquidadas y pagadas durante la vigencia del artículo 89 de Ley 1769 de 2015 (Aclaración de voto)Aclaro mi voto frente a la sentencia C-555 de 2016 puesto que pese a compartir la decisión mayoritaria de ESTARSE A LO RESUELTO, es necesario reiterar mi desacuerdo respecto de la declaración de INEXEQUIBILIDAD del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 "Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2016" adoptada en la sentencia C-486 de 2016 al recaer en el estudio de la misma norma examinada en esta ocasión.Como lo expuse en el salvamento de voto de la sentencia C-486 de 2016, las razones expuestas en esa providencia no justificaban la decisión acogida. En particular: (i) no se analizó la característica de temporalidad y anualidad de las disposiciones generales contenidas en la ley anual del presupuesto, por lo que se consideró erróneamente que el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 modificaba de manera permanente las cesantías del personal docente; (ii) el derecho accesorio identificado en la fórmula del pago en caso de mora de las cesantías, fue considerado regresivo de cara a los derechos económicos, sociales y culturales, sin tener en cuenta que la obligación principal -causación de las cesantías- no fue modificada sustancialmente y, (iii) sin mayor sustento, se le otorgó efecto retroactivo a la inexequibilidad allí declarada, sin considerar el impacto sobre las cesantías ya liquidadas y pagadas durante la vigencia del artículo 89 de Ley 1769 de 2015.Respetuosamente,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado ---pies de página--- Sentencias C-562 de 1998 y C-052 de 2015. Sentencia C-685 de 1996. Cita las sentencias C-039 de 1994, C-177 de 2002, C-1124 de 2008 y C-066 de 2012 El artículo 5º de la Ley 1769 de 2006 dispone lo siguiente: “Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” El artículo 2º de la Ley 1071 dispone que, “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”. Sentencia C-006 de 2012 Página

15. Ibíd. Señala que el artículo 151 dispone que “El Congreso expedirá la ley orgánica sobre la preparación, aprobación, y ejecución del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones”; el artículo 346 indica que, “El gobierno formulará anualmente el presupuesto de renta y la ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura”; el artículo 347 indica que, “El proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva” y el 349 que, “Durante los tres primeros meses de cada legislatura, y estrictamente de acuerdo con las reglas de la Ley Orgánica, el Congreso discutirá y expedirá el Presupuesto General de Rentas y Ley de Apropiaciones”. Del mismo modo dice que el artículo 11 del Estatuto Orgánico del Presupuesto señala que las Disposiciones Generales del Presupuesto General de la Nación, “…regirán únicamente por el año fiscal para el cual se expidan”. En escrito de adición a la demanda de 8 de febrero de 2016, Dice el demandante, “Así las cosas, es evidente que la Ley 1071 de 2006 hace referencia a los servidores públicos cuyo régimen de cesantías establezca que el reconocimiento y pago de esta prestación social este a cargo de una sola entidad (entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías). Por su parte, los educadores oficiales están sometidos a un régimen de prestaciones sociales especial regulado en normas específicas expedidas por el legislador y reglamentadas por el señor Presidente de la República, el cual se justifica por las características propias de la actividad docente”. Dice el Ministerio que no hay claridad en la formulación de los cargos, “…en tanto que los títulos establecidos por el demandante, así como las normas que indica presuntamente violadas, no guardan plena relación con los argumentos que desarrolla en cada parte. Así las cosas el pronunciamiento que se realice frente a cada uno de los cargos, se debe hacer “a ciegas”, controvirtiendo tanto los títulos, como los argumentos, aunque entre los diferentes conceptos no exista relación alguna, lo cual lleva a concluir que la manera en la que se formuló la demanda no es clara”. El artículo 4º especifica que, “Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados por la ley”. Sobre este punto dice que, “… para el caso de los educadores oficiales, bajo ninguna consideración los tiempos que tarde una sola entidad podrán ser iguales a los que se tomen dos entidades e intentar aplicar una norma (que parte del supuesto de que quien reconoce es el que paga), a un trámite en el que participa más de uno, pues hacerlo implicaría desconocer la realidad”. Por ejemplo cita la Sentencia C-928 de 2006 que establece que, “… en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con la salud, pensiones y cesantías (…) el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, desde la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado (…) Ahora bien, en materia de regímenes especiales, como lo es aquel del Magisterio, que como se ha visto comprende al mismo tiempo aspectos prestacionales y de seguridad social, reiteradamente la Corte ha señalado que aquel no es, en sí mismo, violatorio del derecho de igualdad”. El Ministerio cita los regímenes especiales de los docentes e indica que son: “(i) la Ley 91 de 1989 creo el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG) cuyos recursos son administrados mediante un patrimonio autónomo por una sociedad fiduciaria, en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado con el Ministerio de Educación Nacional; (ii) por disposición de la misma Ley 91, con los recursos del FOMAG se pagan las prestaciones sociales de los educadores oficiales (entre ellas las cesantías); y iii) el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 (reglamentado en la Sección 3ra, Capitulo 2, Titulo 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 – Único Reglamento del Sector de Educación) establecen el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, en la cual interviene tanto las entidades territoriales certificadas en la educación – en su calidad de autoridades nominadores de los docentes oficiales (según lo dispuesto en los artículo 6º y 7º de la Ley 715 de 2001)-, como la sociedad fiduciaria administradora del FOMAG”. Dice el Ministerio que, “En tal sentido se tiene que el presupuesto General de la Nación debe contener todas las apropiaciones que se pretendan realizar durante la vigencia fiscal respectiva, por lo que no se pretendan realizar erogaciones con cargo al Tesoro o transferir crédito alguno que no figure en el presupuesto. Por lo anterior, resulta claro que para poder establecer el total de las apropiaciones, se deben conocer las condiciones en las que están van a ser realizadas, tanto en tiempo como en monto”. Sobre este punto se pregunta el Ministerio lo siguiente: “… ¿qué sucede si no hay un tiempo legal para efectuar el pago de las cesantías de cara a la ejecución del presupuesto de la Nación? La respuesta es apenas lógica: no se sabe cuándo pagar. Y en materia presupuestal, no es lo mismo pagar en un momento A que en un momento B, dejándolo al arbitrio del ente pagador, porque éste último debe tener unas condiciones claras y preestablecidas para ejecutar las actividades que le correspondan, dentro de un todo, en tanto que pese a que el FOMAG sea una patrimonio autónomo, este se financia con recursos públicos y de ahí que las prestaciones que financie debe ser el resultado de un trabajo de planificación, sin lugar a improvisación alguna”. Cita la Sentencia Sentencia C-928 de 2006 que establece que, “En este orden de ideas, el cargo por vulneración del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar por la sencilla razón de que, no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”. Cita las Sentencias C-1124 de 2008 y la C-006 de 2012, sobre los requisitos que se exigen para cumplir con el principio de unidad de materia presupuestal, “(i) cuando introduce una norma que rebasa los límites temporales, al modificar una regla que hace parte de una ley de carácter permanente, incluso si está relacionada con la materia propia de la ley anual de presupuesto (C-039 de 1994; C-177 de 2002); (ii) cuando se incluye una norma que regula competencias permanentes a instituciones en materia de control, incluso si se trata de un tipo de control estrechamente vinculado con el presupuesto (C-083 de 2003); (iii) cuando prórroga la vigencia de las normas ‘cuya naturaleza es extraña a la ley anual de presupuesto’, incluidas en una ley autónoma e independiente, que ya habían sido prorrogadas a su vez mediante ley (C-457 de 2006); (iv) cuando se fijan derechos y garantías de carácter sustantivo con vocación de permanencia – por ejemplo, en el ámbito de la seguridad social – mediante normas que no son presupuestarias, ni tampoco constituyen, herramientas orientadas a asegurar o facilitar la ejecución del Presupuesto Nacional (C-039 de 1994, C-668 de 2006); (v) cuando se regulan materias propias de una ley estatutaria, como los asuntos relacionados con la financiación de las campañas políticas (C-515 de 2004”. Cita las Sentencias T-314 de 1998 y SU-014 de 2012 que señala que para el pago de las prestaciones se debe establecer una apropiación presupuestal, pero que el reconocimiento de éstas no está sujeto a la disponibilidad presupuestal. Artículo 346 de la Constitución Política. Cita los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005 sobre el reconocimiento de prestaciones sociales y el trámite de éstas. El artículo 4º establece sobre el trámite de solicitudes que, “El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones sociales que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaria de educación.”. El artículo 5º del Decreto dispone sobre el Reconocimiento de la solicitud que, “Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley”. Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P Dr. Jesús María Lemus Bustamante, Exp. No. 760012331000200002513 01 (2777-2004), Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz. En donde se dice que, “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales causará la sanción moratoria”. El artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que, “Todos los ciudadanos gozaran, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: (…) c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. Cita a este respecto la Sentencia C-652 de 2015 que establece que, “Respecto a las disposiciones generales, este Tribunal ha sostenido que, en cuanto a su finalidad se limita la debida ejecución del presupuesto aprobado durante la respectiva vigencia fiscal, no obstante su carácter normativo, las mismas tienen un contenido meramente instrumental, lo que significa que deben circunscribirse al cumplimiento de su objetivo no rebasar el fin que con ellas se persigue, estableciendo regulaciones que sobrepasan temporal, temáticamente o finalisticamente su materia propia (…) Tampoco tales disposiciones generales pueden derogar o modificar normas sustantivas, en especial las de superior jerarquía como las del Estatuto Orgánico de Presupuesto, toda vez que, en tal caso, perderían su condición de constituirse en herramientas destinadas a asegurar la ejecución del presupuesto aprobado, convirtiéndose, en contraposición a su objetivo y finalidad, en medidas portadoras de decisiones autónomas modificatorias del ordenamiento jurídico”. Sentencia C- 028 de 2006. Acerca del fundamento de la cosa juzgada se encuentran entre muchas otras, las sentencias C-600 de 2010, C-241 de 2012 y C-462 de 2013. Sentencia C-148 de 2015. Sentencia C- 241 de 2012. En esta sentencia se explicó “Desde el punto de vista lingüístico el aspecto determinante para establecer si hay o no hay cosa juzgada material no es la sintaxis o estructura gramatical del texto demandado, sino los cambios semánticos. Es decir, aquellos cambios que impliquen una alteración del sentido o significado del texto cuando este sea relevante desde el punto de vista de sus consecuencias jurídicas”. Sentencia C-006 de 2016. C- 178 de 2014. Cfr. C-976 de 2002, C-069 de 2013 y C-720 de 2007, entre otras. Sentencia C-774 de 2001. MP. María Victoria Calle Correa.