Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZA LA SENTENCIA C-555 13DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Demanda planteada no permitía llevar a cabo una confrontación objetiva entre las normas acusadas y la Constitución (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Incumplimiento de requisitos de pertinencia, suficiencia, claridad y especificidad (Salvamento de voto)PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No aplicación (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Corte Constitucional asumió un control oficioso no permitido por el artículo 241 del texto superior (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Debió proferirse fallo inhibitorio (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Disposiciones acusadas no desconocían ninguno de los límites de la potestad de configuración normativa del legislador en materia de servicios públicos (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Condicionamiento se aparta del rigor normativo del artículo 75 del Texto Superior, en el entendido de que dicho precepto en ningún momento exige la reversión de algo distinto a las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio, pues de lo que se trata es de asegurar el carácter inajenable de un bien público (Salvamento de voto) DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Lejos de existir una situación de desequilibrio, lo que se estimula con las normas acusadas es la creación de un escenario de competencia (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Decisión adoptada por esta Corporación puede dar lugar a problemas de igualdad entre operadores (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Lejos de existir un problema constitucional, lo que se plantea es una discusión contractual con un alto nivel de incertidumbre (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Una cuestión como la propuesta desborda los límites del control abstracto de constitucionalidad, ya que el objeto de la controversia no es finalmente el contenido material de las normas demandadas, sino el desequilibrio de los contratos suscritos (Salvamento de voto)DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE CLAUSULAS DE REVERSION EN CONTRATOS DE CONCESION PARA PRESTACION DE SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES-Una materia como la propuesta, exige su discusión por las instancias pertinentes, incluso de naturaleza arbitral, cuando en los contratos respectivos se haya suscrito una cláusula compromisoria (Salvamento de voto)Magistrado Ponente:Gabriel Eduardo Mendoza MarteloReferencia: Expediente D-9470Con el acostumbrado respeto, me permito salvar el voto en relación con el fallo adoptado mayoritariamente por esta Corporación en la sentencia de la referencia, según las razones que a continuación expongo:1.- En primer lugar, considero que los preceptos legales acusados previstos en los artículos 4 de la Ley 422 de 1998 y 68 de la Ley 1341 de 2009, por virtud de los cuales en las licencias, autorizaciones y contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido, en nada desconocen la Constitución Política.En efecto, ninguna disposición constitucional exige que en la regulación de los servicios de telecomunicaciones, a partir de la existencia de un título habilitante, se imponga a cargo del prestador del servicio, el deber de revertir los bienes utilizados durante la ejecución de las actividades a su cargo. Por el contrario, se trata de una materia de estricta naturaleza legal, en la que se entiende que le asiste al Congreso de República la competencia para expedir las reglas relativas al régimen jurídico que determina la forma de prestación de cada servicio público, de acuerdo con las particularidades y características que lo identifican.Esta conclusión encuentra respaldo no sólo en el último inciso del artículo 150 de la Constitución, en aquellos casos en que la habilitación otorgada se origina en un contrato de concesión, ya que se dispone que le "[compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública (...) ", sino también en los artículos 75, 150.23 y 365 del Texto Superior, en cuanto autorizan al legislador para establecer, por una parte, el régimen jurídico de los servicios públicos y, por la otra, para señalar las condiciones de acceso al uso del espectro electromagnético, cuando se trata de aquellas actividades de telecomunicaciones que lo requieren, como ocurre, por ejemplo, con la telefonía móvil celular.En el escenario expuesto, es claro que el respaldo constitucional de las normas demandadas se encuentra en la amplia potestad de configuración normativa del legislador sobre la materia, cuya regulación no desconocía ningún imperativo constitucional, ni tampoco se apartaba de los principios básicos de razonabilidad y proporcionalidad como límites a la facultad legislativa del Congreso.- A pesar de lo anterior, la mayoría encontró que existía un "quebrantamiento de la Constitución ", pues del texto legal se desprendía una norma que alteraba las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de la entrada en vigor de las disposiciones cuestionadas, implicando con ello que, sólo revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes directamente dispuestos para la prestación del servicio. Esta interpretación se derivaba de la expresión: "al momento de la entrada en vigencia de la presente ley", consagrada en el inciso 4 del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009.Para la Corte, esta lectura de las normas acusadas era inconstitucional, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, porque desconocía el artículo 75 de la Carta, pues "al impedirse la reversión de los bienes con destino al Estado, [en contra] de las condiciones iniciales de los contratos, se genera[raría] una situación de desigualdad en el acceso al uso del espectro, dado que, quienes tienen la obligación de revertir los bienes, quedando en igualdad de condiciones con otros aspirantes a acceder al espectro, par[tirían] ahora con una ventaja establecida en un contenido inconstitucional"; (ii) en segundo lugar, porque dicha situación también daría lugar a "prohijar" prácticas monopolísticas en el uso del espectro, vulnerando igualmente lo establecido en el citado artículo 75;en tercer lugar, porque esos bienes tuvieron que ser compensados con las reglas del contrato, por lo que la interpretación censurada permite la creación de un privilegio, contrario a la defensa del patrimonio público y al interés general;y finalmente, porque el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 consagra que en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes "al tiempo de su celebración ", por lo que no existen razones para "desconocer el principio pacta sunt servanda, el cual subyace a las reglas transcritas y, tiene expresión legal en el artículo 1602 del Código Civil, [por virtud del cual es obligación] (...) el acatamiento de las partes al acuerdo realizado y consignado en las cláusulas contractuales ".Como consecuencia de lo expuesto, se profirió un fallo modulado con el siguiente contenido: "Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4 de la Ley 422 de 1998 y del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas ".- A diferencia del análisis realizado por la Corte, y con fundamento en el principio básico de autonomía legislativa previamente expuesto, considero que la decisión fue errada, por los siguientes motivos:4.- Para comenzar estimo que la demanda planteada no permitía llevar a cabo una confrontación objetiva entre las normas acusadas y la Constitución. Esta circunstancia se infiere, por una parte, de que el juicio propuesto realmente correspondía a un examen de contradicción normativa entre disposiciones de rango legal, pues todo el soporte de la acusación se derivaba del hecho de señalar que el servicio de las telecomunicaciones debía tener el mismo tratamiento de las concesiones reguladas en la Ley 80 de 1993 (equívocamente el actor hizo referencia a la Ley 37 de 1993), que incluyen la cláusula de reversión, la cual, en esta última ley, respondería a un imperativo constitucional inmodificable. Desde esta perspectiva, la demanda desconocía -por lo menos-la carga de pertinencia, ya que el reproche formulado no se originaba en la apreciación del contenido de una norma superior, sino en consideraciones puramente legales, sin que se exhibiera en realidad un problema de legitimidad constitucional en los enunciados normativos acusados. Incluso, sin ir más lejos, en términos de suficiencia, el actor tenía la carga de explicar por qué resultaba exigible el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y por qué de ello se derivaba una infracción a los mandatos de la Carta, cuando la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha destacado que en la consagración del régimen jurídico de los servicios públicos, se pueden establecer reglas diferentes a las previstas en el Estatuto General de Contratación.Y, por la otra, también se advierte que los cargos se sustentaban en afirmaciones e interpretaciones que no surgían ni de las disposiciones acusadas, ni de los textos constitucionales invocados. En efecto, a pesar de que en la demanda se consideraron como normas vulneradas los artículos 13, 58, 75, 334 y 358 del Texto Superior, como ya se dijo, el juicio propuesto se limitó a comparar las disposiciones acusadas con la Ley 80 de 1993, para concluir que también debía exigirse la reversión de bienes y no sólo de la frecuencias radioeléctricas asignadas.Sin embargo, en ningún momento, en contravía de la carga de claridad, se precisó cómo de las disposiciones citadas se desprendía el carácter imperativo de la cláusula de reversión en todos los contratos de concesión del Estado y la inclusión en la misma de cierto tipo de bienes afectos a la prestación del servicio concesionado. Ello condujo, a su vez, al desconocimiento de la carga de especificidad, ya que no se logró establecer de manera precisa la contradicción de las normas acusadas con la Constitución; así como de la carga de certeza, porque, en algunos apartes, se le atribuyó a las disposiciones acusadas un alcance que no tienen, en cuanto se asumió que en ellas se dispone la transferencia, sin contraprestación, de recursos del Estado a los particulares, pasando por alto que la exclusión de la reversión descartaba así mismo, por definición, la correspondiente amortización de los bienes a revertir.Si bien en la sentencia de la cual me aparto, se admitió que no estaban dadas las condiciones para proferir un fallo de fondo respecto de los artículos 13, 58, 334 y 355 de la Carta, se concluyó que sí existía un cargo respecto del artículo 75, en la medida en que las normas acusadas permitían una interpretación violatoria de la Constitución, al entender que ellas introducían una modificación a las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de su entrada en vigencia, por virtud de la cual se limitaban a reintegrar al Estado las frecuencias, excluyendo la devolución de los demás elementos y bienes directamente dispuestos para la prestación del servicio.Este cargo no fue planteado por el accionante y su examen tampoco podía derivarse de la aplicación del principio pro actione, el cual exige la existencia de al menos una acusación concreta de inconstitucionalidad susceptible de generar una duda mínima sobre la exequibilidad de las normas demandadas. Sobre el particular, por ejemplo, en la Sentencia C-892 de 2006, se afirmó que:"(...) independientemente de la pretensión que se plantea en este caso, de la demanda que nos ocupa no se aprecian las condiciones mínimas exigidas por la ley para proferir un fallo de fondo, por lo que no es posible aplicar el principio pro actione. En efecto, no se identifica la existencia, al menos, de un cargo concreto de inconstitucionalidad, que hiciera procedente realizar el control abstracto de constitucionalidad en aras de verificar la contradicción material de la disposición legal con el texto constitucional. La simple manifestación de vulneración de disposiciones constitucionales -sin reproches de naturaleza constitucional-, no puede constituirse en argumento suficiente para que la Corte inicie y culmine el examen de constitucionalidad."En este orden de ideas, para poder realizar un pronunciamiento de fondo, le asistía al demandante la carga de mostrar cómo las normas acusadas tenían la virtualidad de modificar los contratos en curso, en qué medida dicha modificación se hacía sin tener en cuenta su estructura financiera y por qué ello tenía la virtualidad de producir un detrimento patrimonial al Estado o una situación de desventaja en el acceso al espectro electromagnético. Ninguno de estos aspectos fue abordado por el actor, por lo que la Corte no podía teorizar sobre su existencia, pues al hacerlo, como ocurrió en el asunto bajo examen, asumió un control oficioso no permitido por el artículo 241 del Texto Superior.Con dicha decisión no sólo omitió tener en cuenta que en materia de telecomunicaciones existen infinidad de regímenes especiales, cuya existencia impedía la generalización asumida en la sentencia; sino también que los contratos que se celebran por el Estado tienen reglas particulares y concretas, incluso de interpretación, en las que el alcance de cada una de las disposiciones, salvo normas legales de carácter imperativo, son de libre configuración por las partes. Ello tiene especial importancia si se tiene en cuenta el carácter predominantemente conmutativo de las relaciones jurídicas, y la posibilidad de impactar en el equilibrio contractual con decisiones que desconocen las condiciones normativas y económicas en que se celebraron y ejecutaron las obligaciones asumidas por las partes.Por ello, en mi criterio, un análisis como el asumido dependía de la elaboración de una demanda en forma, circunstancia que en el asunto sub-judice no se acreditó, lo que daba lugar a proferir un fallo inhibitorio, sobre todo si tiene en cuenta que el juez constitucional debe ser especialmente prudente y auto contenido en el ejercicio de sus competencias (self-restraint), como lo dispone el encabezado del artículo 241 de la Constitución, más aún cuando de por medio se encuentra el examen de un régimen normativo altamente complejo, con profundas repercusiones en términos económicos y de inversión, incluso con tratados internacionales sobre la materia, en los que no bastaba con meras afirmaciones dichas al paso para consolidar un juicio de inconstitucionalidad.5.- Pero más allá de lo anterior, y aún en la hipótesis de ser procedente un fallo de fondo, no cabía la exequibilidad condicionada acogida por la mayoría. Para el efecto, en primer lugar, considero que las disposiciones acusadas no desconocían ninguno de los límites de la potestad de configuración normativa del legislador en materia de servicios públicos. Por el contrario, como la misma sentencia lo reconoce, las reglas introducidas en las disposiciones acusadas encontraban apoyo en razones asociadas con la creación de incentivos para la modernización e inversión tecnológica en un sector altamente dinámico y competitivo, cuyos beneficiarios finales son los usuarios al acceder a un servicio con mayor calidad y eficiencia.La incorporación del condicionamiento previamente transcrito, se aparta del rigor normativo del artículo 75 del Texto Superior, en el entendido de que dicho precepto en ningún momento exige la reversión de algo distinto a las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio, pues de lo que se trata es de asegurar el carácter inenajenable de un bien público.Bien podía el legislador excluir otros bienes y activos de la regla de la reversión, aún respecto de contratos en curso, al entender que lo prioritario es garantizar la continuidad y eficiencia del servicio, como lo demanda el artículo 365 Superior, sin que para ello fuese necesario transferir al Estado unos bienes que no está en condiciones de administrar, como expresamente se manifestó en el debate legislativo. Por lo demás, en caso de que ello hubiese generado alguna ruptura del equilibrio del contrato a favor del Estado, nada impedía su reconocimiento por la vía de la liquidación contractual. Una decisión en ese sentido, además de ser respetuosa del principio básico de autonomía legislativa, dejaba a salvo las reglas básicas de interpretación que rigen los contratos, por virtud de las cuales son las partes las llamadas a disponer sobre el entendimiento de las cláusulas que las rigen.Lejos de existir una situación de desequilibrio en el acceso al uso del espectro, como se señala en la sentencia de la cual me aparto, lo que se estimula con las normas acusadas es la creación de un escenario de competencia, por virtud del cual quienes buscan prestar los servicios de telecomunicaciones, se ven en la necesidad de ofrecer las mejores condiciones tecnológicas, cuyo incentivo se encuentra en que el valor agregado de esas inversiones no irá a parar, en virtud de la reversión, a las arcas del Estado. Este objetivo se vio lesionado con el condicionamiento dispuesto en la sentencia, al imponer la carga de revertir los bienes producto de unas inversiones, algunas de las cuales pueden ser muy recientes, cuya amortización se desconoce, y que no fue objetivamente examinada por la Corte.La decisión adoptada por esta Corporación, por el contrario, sí puede dar lugar a problemas de igualdad entre operadores, pues de transferirse al Estado bienes que no han sido amortizados, el nuevo concesionario que asuma la prestación del servicio se beneficiará de unos recursos que no fueron obtenidos con su esfuerzo y que no responden a las cargas tecnológicas que se esperan sean asumidas por quienes acceden a este mercado.Por lo demás, bajo ninguna circunstancia las normas objeto de control permitían prácticas monopolísticas en el uso del espectro, su alcance -por el contrario- era el de alentar la competencia, al constituir un estímulo para que cada operador mantenga actualizada sus condiciones tecnológicas, como supuesto para poder continuar prestando los servicios. La concentración que se endilga en el fallo del cual me aparto se produce en sentido contrario, esto es, centralizando en cabeza del Estado la infraestructura de telecomunicaciones, a través de una especie de estatización pública, lesiva incluso de la confianza legítima de los inversionistas, quienes pudieron haber realizado cuantiosas adquisiciones en diversos bienes (v.gr., redes, maquinaria, etc.), bajo el entendido de que frente a los mismos no cabía la reversión.6.- Finalmente, si se mira con detenimiento la sentencia, lejos de existir un problema constitucional, lo que se plantea es una discusión contractual con un alto nivel de incertidumbre, pues nunca se examinó el contenido de los contratos que dan lugar al condicionamiento adoptado, ni tampoco se tuvieron en cuenta las particularidades de los distintos sectores o subsectores que integran el área de las telecomunicaciones, ello se hace evidente cuando uno de los principales argumentos de la decisión adoptada, es el supuesto desconocimiento del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, referente a las leyes que rigen los contratos.Lo anterior sugiere realizar dos comentarios adicionales, el primero consistente en que una cuestión como la propuesta desborda los límites del control abstracto de constitucionalidad, ya que el objeto de la controversia no es finalmente el contenido material de las normas demandadas, sino el supuesto desequilibrio de los contratos suscritos; y, el segundo, que una materia como la propuesta, exige su discusión por las instancias pertinentes, incluso de naturaleza arbitral, cuando en los contratos respectivos se haya suscrito una cláusula compromisoria. Fecha ut supra, LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZMagistrado