SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA C-555 13CON PONENCIA DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, POR LA CUAL SE DECLARARÓ LA EXEQUIBILIDAD DEL ARTÍCULO 4° DE LA LEY 422 DE 1998 Y DEL INCISO
CUARTO DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY 1341 DE 2009.Referencia: Expediente D-9470Problema jurídico planteado en la sentencia: (i) ¿El legislador, al establecer que en los contratos de concesión -y demás títulos habilitantes para prestar servicios de telecomunicaciones- la reversión solo implica la devolución de las frecuencias radioeléctricas, desconoce el artículo 75 de la Carta, que consagra el carácter de bien público del espectro electromagnético, la igualdad en el acceso a su uso, la gestión y control del mismo a cargo del Estado, el cual debe intervenir para evitar las prácticas monopolísticas?; (ii) ¿Las normas demandadas vulneran el citado precepto constitucional, en tanto pueden ser interpretadas como una modificación de las cláusulas de reversión pactadas en los contratos de concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones, suscritos antes de su entrada en vigencia, en el sentido de establecer que solo revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas, con exclusión de los demás elementos y bienes directamente dispuestos para la prestación del servicio; afectando con ello la igualdad en el acceso al uso del espectro y el patrimonio público?Motivo del Salvamento: El demandante no señaló con precisión las razones por las cuales dicho precepto constitucional es transgredido por las disposiciones demandas.Salvo el voto en la Sentencia C-555 de 2013, mediante la cual se declaran exequibles los artículos 4 de la ley 422 de 1998 y 68 de la ley 1341, inciso 4, “en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas”. ANTECEDENTES Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 4º de la Ley 422 de 1998, por la cual se modifica parcialmente la Ley 37 de 1993 y se dictan otras disposiciones y, el inciso 4º del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones. En criterio del demandante, las normas acusadas al prever que en las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones, la cláusula de reversión pactada solo implica revertir al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas, sin incluir los elementos y bienes directamente afectados al servicio, vulneran los artículos 13, 58, 75, 334 y 355 de la Constitución Política. La Corte consideró que no era inconstitucional la reversión tal como lo establecen las normas demandadas; lo que resulta inconstitucional es su interpretación, en el sentido de que ellas modifican las cláusulas de reversión pactadas antes de su entrada en vigencia, con lo que se desconocería la seguridad jurídica en detrimento del patrimonio estatal. Se declara la exequibilidad condicionada de las normas demandadas, por el cargo examinado, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas. FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTOLA DEMANDA NO REÚNE LOS REQUISITOS DE ESPECIFICIDAD, PERTINENCIA Y SUFICIENCIALa sentencia comienza por señalar que solamente el cargo por desconocimiento del artículo 75 de la Constitución reúne los requisitos necesarios para que la Corte emita un pronunciamiento de fondo. Por el contrario, considero el demandante no señaló con precisión las razones por las cuales dicho precepto constitucional es transgredido por las disposiciones demandas. El demandante se limita a aseverar que el artículo 75 superior es lesionado porque las disposiciones censuradas (i) menoscaban el interés general, (ii) ordenan la reversión de algo que ya es del Estado como el espectro electromagnético y (iii) otorgan ventajas a ciertos competidores. El demandante no explica cuál es en su concepto el contenido del artículo 75 de la Carta, ni tampoco explica las razones por las cuales, en su sentir, los preceptos acusados se oponen a ese contenido, en particular por qué generan una práctica monopolística y otorga a los actuales concesionarios del servicio de telefonía móvil una ventaja injustificada. Adicionalmente, muchas de las razones que se esbozan en la demanda se fundamentan en juicios de conveniencia y versan sobre las consecuencias prácticas de los preceptos demandados. En consecuencia, el cargo adolece de especificidad, pertinencia y suficiencia, razón por la cual la Sala debió adoptar un fallo inhibitorio.LA SENTENCIA SE OCUPA DE UNA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 4 DE LA LEY 422 DE 1998 Y DEL INCISO 4° DEL ARTÍCULO 68 DE LA LEY 1341 DE 2009 QUE NO FUE DEMOSTRADA A LA LUZ DE LA DOCTRINA DEL DERECHO VIVIENTEDe acuerdo con el artículo 241-4 de la Constitución, corresponde a la Corte Constitucional decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes. A partir de este precepto, la Corte ha entendido que su función consiste en examinar la constitucionalidad de las disposiciones de orden legal que son demandadas. Excepcionalmente, este Tribunal ha sostenido que puede ocuparse de interpretaciones dadas a esas disposiciones a la luz de la doctrina del “derecho viviente”. De acuerdo con lo señalado en la sentencia C-557 de 2001, reiterada por la sentencia C-426 de 2002, puede considerarse que constituye derecho viviente “(…) la interpretación jurisprudencial y doctrinal: (i) que sea consistente, aun cuando no sea idéntica y uniforme, y salvo que resulte abiertamente contradictoria, caso en el cual no puede hablarse de una regla normativa generalmente acogida; (ii) que esté plenamente consolidada o afianzada, como se mencionó, una sola opinión doctrinal o una decisión judicial de los órganos de cierre de la respectiva jurisdicción -Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado-, no alcanza a conformar un criterio dominante de interpretación; y que sea relevante o significativa, en cuanto permita señalar el verdadero espíritu de la norma o determinar sus alcances y efectos.”En la sentencia C-555 de 2013, la mayoría de la Sala Plena decidió examinar la constitucionalidad de una interpretación derivada de las disposiciones demandadas; ésta consiste en que la eliminación de la reversión de los bienes y elementos directamente dispuestos para la prestación de servicios de telecomunicaciones operó de forma inmediata desde la expedición de la ley 422, incluso en el caso de los contratos de concesión celebrados antes de su entrada en vigencia. En mi criterio, esa exégesis –específicamente aquella según la cual la cláusula de reversión se eliminó en los contratos de concesión de telecomunicaciones que se hallaban en ejecución a la entrada en vigencia de la ley 422- no fue demostrada ni por el demandante ni por la Sala a la luz de la doctrina del derecho viviente; en consecuencia, la Sala carecía de competencia para pronunciarse sobre su constitucionalidad.En primer término, deseo resaltar que la interpretación en cuestión no surge directamente del texto de artículo 4 de la ley 422 de 1998 o del inciso 4 del artículo 68 de la ley 1341 de 2009, sino del artículo 8 de la ley 422, el cual dispone: “La presente ley rige a partir de la fecha de su expedición”. Por ende, considero que para poder abordar la constitucionalidad de la exegesis se requería, cuando menos, llevar a cabo una integración normativa con el artículo 8, lo cual no fue realizado por la mayoría.Por otra parte, ni el demandante ni quienes votaron a favor de la sentencia C-555 de 2013 probaron que la interpretación juzgada como inconstitucional fuera consistente, y estuviera plenamente consolidada o afianzada en la jurisprudencia de otras altas corporaciones.Nótese que el cargo del demandante relacionado con el artículo 75 superior se basa en que, en su criterio, en todos los contratos de concesión debe existir reversión, y que es ilógico que se ordene la reversión del espectro electromagnético cuando éste nunca deja de pertenecer al Estado. El demandante no formula argumentos relacionados con la aplicación en el tiempo de las disposiciones acusadas, ni habla de un grupo específico de contratos de concesión.De otro lado, la sentencia no demuestra que la interpretación que se excluye del ordenamiento sea adoptada por otras corporaciones, y muchos menos que sea recurrente y corresponda a una línea jurisprudencial afianzada. La controversia sobre la interpretación aparece de forma sorpresiva en la formulación del problema jurídico. Luego, en los capítulos sobre la reversión en la normativa legal, particularmente en el ámbito de las telecomunicaciones, y sobre la jurisprudencia del Consejo de Estado no se hace referencia a ninguna decisión judicial que acoja la interpretación cuestionada. Finalmente, en el caso concreto simplemente se da por sentado que la exégesis aludida existe.En suma, en vista de que no se demostró que la interpretación que se declara en contra de la Carta existe y reúne los requisitos de la doctrina del “derecho viviente”, la Corte carecía de competencia para pronunciarse sobre su constitucionalidad.LA DECISIÓN PUEDE DAR LUGAR A AFECTACIONES DE LA PROPIEDAD PRIVADA Y A LA CREACIÓN DE SITUACIONES DE DESVENTAJAEn la parte resolutiva de la providencia, la mayoría de la Sala simplemente señaló que se declaraban exequibles los artículos 4 de la ley 422 de 1998 y 68 de la ley 1341, inciso 4, “en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas”. En la página 69 se señala que el problema jurídico a tratar es la exclusión de la cláusula de reversión respecto de los bienes “afectos al servicio” de telecomunicaciones. Posteriormente, en la página 70 se afirma que en los contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley 422, al momento de la liquidación “(…) los concesionarios estarían obligados a devolver las frecuencias, la infraestructura y los bienes enlistados en tales disposiciones o su equivalente económico”. Como se puede apreciar, la decisión no precisa cuáles bienes deben ser objeto de reversión como consecuencia del fallo. En mi criterio, esa indefinición de los bienes que deben ser revertidos puede dar lugar a afectaciones de la propiedad privada de los concesionarios. Teniendo en cuenta que con la misma red se prestan servicios diversos y muchas veces adicionales a los previstos en los contratos de concesión, y dada la unidad de la red, la reversión solamente es factible cuando es técnicamente posible separar los bienes a revertir de los de propiedad del operador. Por esta razón, la sentencia debió precisar cuándo es posible la reversión o de lo contrario qué criterios se deben seguir para calcular la respectiva compensación monetaria.Por las anteriores razones me aparto de la posición mayoritaria.Fecha ut supra,JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado ---pies de página--- MP. Manuel José Cepeda. En ella la Corte se declaró inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 51 de la Ley 617 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda. MP. María Victoria Calle, SV. Mauricio González, AV. Jorge Pretelt, AV. Humberto Sierra Porto, SPV. Luis Ernesto Vargas. Así los disponen los artículos 22 del Decreto 2067 de 1991 y 46 de la Ley 270 de 1996. La diferencia entre cosa juzgada absoluta y relativa ha sido abordada, entre otras, en sentencias C-037 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), C-774 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda), C-247 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas). C-774 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda). Similar consideración se observa en la sentencia C-932 de 2007 M.P. Monroy Cabra ParejoAlfonso L., “El interés general o público ; las instituciones generales para su realización y, en su caso , reajuste con el interés privado” en Manual de Derecho administrativo Parejo Alfonso, Jiménez Blanco y Ortega Alvarez, Ariel derecho, 3a. edición, Barcelona, 1994, p.
303. C-449 de 1992 M.P. Martínez Caballero Sentencia C-469 de 1995 M.P. Hernández Galindo. En este punto, la Sala retoma las consideraciones técnicas y jurídicas sobre el espectro electromagnético que fueron efectuadas en las sentencias C -540 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), C-570 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-815 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda Espinosa) y C-711 de 1996 (MP. Fabio Morón Díaz, SPV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero). Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones: http: archivo.mintic.gov.co mincom faces ?id=1844&page=1. Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Telecomunicaciones: http: www.mintic.gov.co index.php citel-2012-que-es-el-espectro Ibid. Declarada exequible mediante sentencia C-382 de 1996 (MP. José Gregorio Hernández Galindo). Así lo ratificó esta Corporación en sentencia C-151 de 2004 (MP. Jaime Córdoba Triviño), al declarar exequible el artículo 1º del Decreto 1616 de 2003, por el cual se creó la empresa “Colombia Telecomunicaciones S. A. E.S.P.”, por considerar que la norma acusada no transfería a empresa alguna dominio sobre el espectro electromagnético. MP. Rodrigo Escobar Gil, AV. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-403 de 2010 (MP. María Victoria Calle, SV. Mauricio González, AV. Jorge Pretelt, AV. Humberto Sierra Porto, SPV. Luis Ernesto Vargas). Gaceta del Congreso No. 633 de 5 de Diciembre de 2007 Gaceta del Congreso No. 407 de junio 02 de 2009, informe de ponencia para primer debate. ibidem ibidem Artículo
19. DE LA REVERSION. En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que, al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”. Se demandó el artículo 28, inciso 1º, de la Ley 1150 de 2007, que establece “En los contratos de concesión de obra pública, podrá haber prórroga o adición hasta por el sesenta por ciento (60%) del plazo estimado, independientemente del monto de la inversión, siempre que se trate de obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado o de la recuperación de la inversión debidamente soportada en estudios técnicos y económicos. Respecto de concesiones viales deberá referirse al mismo corredor vial”. La Corte declaró la exequibilidad condicionada de esta norma, en el entendido que la expresión “obras adicionales directamente relacionadas con el objeto concesionado”, solamente autoriza la prórroga o adición de obras o actividades excepcional y necesariamente requeridas para cumplir el objeto del contrato inicial. Se debe recordar que, conforme a la ley 1150 en concordancia con la ley 1508, los riesgos deben distribuirse en función de cuál parte es la más apta para asumirlos. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente No. 5729, CP. Daniel Suárez Hernández. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Radicado: 11001-03-26-000-2039-01 (12039), CP. Alier Eduardo Hernández Enriquez. En esta ocasión desestimó las pretensiones de una empresa de cementos, titular de un contrato de concesión de gran minería, que solicitaba la declaración de nulidad de la resolución que le ordenaba revertir todas las propiedades muebles e inmuebles adquiridas con destino o beneficio exclusivo a la explotación, transporte y embarque de minerales. Bielsa R, Derecho Administrativo, tercera Edición Tomo I, librería de J. Lajouane y Cia, Buenos Aires. Argentina 1939 p.
367. El autor utiliza un ejemplo con ómnibus Marienhoff M., Tratado de Derecho Administrativo, tomo IIIB , 3ª ed, abeledo perrot, Buenos Aires, 1964 pp. 640 - 641 Ibídem pp. 641-642 Arimany Lamoglia, E. La Reversión de Instalaciones en la Concesión Administrativa de Servicio Público, Bosch, Casa Editorial, Barcelona. P. 53 Ibídem pp. 53-54 Ibídem, p. 13 Ibídem pp. 98-99 "Por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines". "Artículo
150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...)
23. Expedir las leyes que regirán (...) la prestación de los servicios públicos." "Artículo 365. (...) Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. (...)". Enfasis por fuera del texto original. "Artículo
75. El espectro electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la lev". Énfasis por fuera del texto original. Ley 37 de 1993. En términos textuales, el escrito de demanda señalaba que: "Como la ley no ha definido la palabra revertir, hay que aplicar la regla general de interpretación contenida en el artículo 28 del Código Civil. (...) Esto nos permite llegar a dos conclusiones, en relación con el primer quebranto de la Constitución: a) Es imposible, jurídica mente, que una ley establezca la reversión del espectro electromagnético, al Estado, sencillamente porque éste es un bien público inenajenable, que nunca deja de ser del Estado; y si jamás pierde tal condición, ¿cómo readquirirla? b) Si una ley sobre la materia regula la revisión, ¿cómo hay que entenderla? Necesariamente, referida a bienes diferentes, no al espectro. Es, precisamente, lo que acontece con el ordinal 2 del artículo 14 de la Ley 37 (sic) de 1993, que determina cómo deben actuar los funcionarios públicos al celebrar contratos estatales: '2°. Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente' (Subrayas, fuera del texto). Obsérvese que solamente así se explica que en esta disposición, sin duda ceñida a la Constitución, se escriban los apartes que he subrayado. Veamos: No cabe duda de que la concesión del uso de una franja o frecuencia del espectro electromagnético, tiene la finalidad de permitir la explotación y concesión de bienes del Estado. ¿Cuáles bienes? Única y exclusivamente el espectro. Si éste, como se ha explicado, no es ni puede ser objeto de enajenación, tampoco puede serlo de reversión. Otros, necesariamente, ¿Cuáles? Los que son el resultado del ejercicio de la concesión. (...) Por esto, el inciso final del citado ordinal 2 del artículo 14 de la Ley 37 (sic) de 1993, establece que: 'En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entiende pactadas aun cuando no se consignen expresamente'. Dicho en las palabras más sencillas: un contrato cuya finalidad sea la concesión del uso del espectro electromagnético, es inconstitucional si no establece la reversión de los bienes que son el resultado del ejercicio de la concesión (cláusula excepcional), porque no puede coexistir jurídicamente con las normas constitucionales citadas". M.P. Clara Inés Vargas Hernández. La Ley 37 de 1993 regula el servicio de telefonía móvil celular; el Decreto 2343 de 1996 reglamenta las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking); el Decreto 2542 de 1997 se refiere al otorgamiento de licencias para el establecimiento de operadores del servicio de telefonía pública básica conmutada de la larga distancia; la Ley 555 de 2000 consagra lo relativo al servicio de comunicación personal (PCS), etc. "A la Corte Constitucional se le confia la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de esta artículo. (...) ". Sobre el particular, se dijo que:"(...) el legislador atendiendo lo que estimó como las necesidades del mercado, al expedir el artículo 4 de la Ley 422 de 1998 y el inciso 4° del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, se inclinó por redefiinir las implicaciones de la cláusula de reversión, en el marco de los contratos de concesión de los servicios de telecomunicaciones. Un aspecto sustantivo de la variación, tal como se desprende de la lectura de losenunciados legales, consiste en relevar al concesionario del deber de revertir los bienes afectos al servicio público al momento de concluir el contrato. En su lugar, el Congreso de la República dispuso como único bien objeto de reversión en los contratos de concesión de los servicios de telecomunicaciones, las frecuencias radioeléctricas que, en su momento, fueron concedidas para la prestación del servicio correspondiente. Considera la Corte que, en principio, lo dispuesto en los apartados legislativos censurados se ajusta a la Carta. La potestad del legislador en el ámbito contractual, de un lado, y las razones puestas de presente desde la misma iniciativa, justifican que los contenidos legales excluyan los bienes afectos al servicio. Entiende la Corte que tal variación se orienta a estimular la modernización del servicio, la cual, redundarla en el bien de los usuarios, contribuyendo con ello a la realización de otros derechos que encuentran en las telecomunicaciones un lugar de materialización; es un fin constitucionalmente admisible y no caben razones para manifestar su inconstitucionalidad, de cara a las censuras examinadas. (...) Entiende además la Corporación que tales contenidos normativos contribuyen a realizar de mejor modo la competencia por la prestación del servicio, lo cual, se reitera, permite una mejor calidad del mismo, todo ello en beneficio del usuario, generándose condiciones que contribuyan al logro de los mandatos constitucionales de mejoramiento de la calidad de vida y distribución de los beneficios del desarrollo estipulados en el artículo 334 del Texto Superior. " En la Gaceta del Congreso No. 423 de 2008, la Ministra de Comunicaciones de aquél entonces, manifestó que: "(...) lo que le interesa al Estado, es que ese bien escaso, ese bien limitado, que es el espectro, el día que se acabe, revierta al Estado para que lo pueda reasignar a otras actividades y por eso el artículo contempla esa reversión. Por el otro lado, qué más pudiera revertir al Estado, como a usted le inquieta, las redes muchas de las cuales son subterráneas, los enlaces, la maquinaria, los equipos, ahora tenemos un gran problema en el caso de las redes de televisión pública con Colombia Telecomunicaciones, cuando se tomó la decisión de buscar aliado estratégico de la empresa fue imposible valorar eso, por qué, porque mucho de esto está enterrado, no tenía mantenimiento, no tenía inventario. Parte del problema que tiene hoy el Ministerio, es que ha recibido una cantidad de bienes sobre los cuales (...) no puede hacer nada, por ese desde el punto de vista de la eficiencia administrativa, de la buena gestión de los recursos, lo clave en el sector de tecnología de la información, (...) es que se reviertan las frecuencias del espectro y eso es lo que estamos dejando aquí y con ello respetamos la Ley 422 y fuero de eso con ello también garantizamos que ese recurso escaso pueda ser utilizado para otros fines ". Sentencia C-557 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-426 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-555 de 2013 MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo