SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA C-555 13Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 4 de la Ley 422 de 1998 y del artículo 68 (parcial) de la ley 1341 de 2009.A continuación presento las razones en las que se funda mi decisión de salvar el voto respecto de la decisión adoptada en la sentencia C-555 de 2013 que declara la exequibilidad de las disposiciones demandadas, en el entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de reversión en ellos acordadas.La decisión legislativa de establecer que a la terminación de los contratos, licencias, permisos o autorizaciones que se relacionan con servicios de telecomunicaciones únicamente reviertan al Estado las frecuencias radioeléctricas, no se opone a la Constitución. Esta conclusión se funda en cinco razones principales.
1. La competencia del Congreso de la República para expedir reglas relativas a los acuerdos o autorizaciones que suscriba el Estado y que tengan por objeto el uso del espectro electromagnético, encuentra apoyo (i) no solo en el artículo 75 de la Constitución al establecer que la igualdad en el acceso al mismo se garantizará en los términos en que ello sea definido por la ley (ii) sino también en el último inciso del artículo 150 de la Carta conforme al cual compete al Congreso expedir el estatuto general de la contratación de la administración pública. De esas normas se sigue que el Congreso dispone de un amplio margen de configuración para disciplinar, entre otras cosas, la actividad del Estado en materia de uso del espectro electromagnético, de una parte, y las competencias de las autoridades publicas en materia de contratación así como el tipo de instrumentos jurídicos a los que se puede acudir para ello, de otra. Siendo ello así, las normas adoptadas se encontraban comprendidas por el referido margen de acción.Las disposiciones demandadas no desconocían ninguno de los límites de la facultad legislativa de regulación. Tal y como la sentencia lo reconoce, las modificaciones que introdujeron las disposiciones demandadas encontraban apoyo en razones de diferente tipo asociadas, por ejemplo, a la creación de incentivos para la modernización e inversión tecnológica en el sector de las telecomunicaciones. Estos motivos, entre otros, ofrecen fundamento constitucional suficiente a la adopción de las disposiciones demandadas.
2. El núcleo de las concesiones reguladas por los artículos acusados son los derechos de uso y explotación del espectro electromagnético y no la propiedad de éste. En esa medida, lo que resulta esencial en ese tipo de acuerdos es la reversión -a la terminación del vínculo que autoriza su uso y explotación- de las frecuencias radioeléctricas en tanto se encuentran integradas a un bien público no susceptible de enajenación. Así lo disponen las normas acusadas. Conforme a lo expuesto y sin perjuicio de la restricción antes señalada, una regulación que establezca un régimen diferente respecto de otros bienes y activos empleados por el concesionario durante el término autorizado para el uso y explotación del espectro, no se opone a la Constitución. Podría juzgarse la conveniencia o inconveniencia de la regulación que fue objeto de examen en la sentencia C-555 de 2013. Sin embargo una consideración semejante carece de contenido constitucional y, a partir de ella no puede fundarse un juicio sobre su validez. En esa medida determinar que la propiedad de los bienes empleados por el concesionario o titular del derecho de uso continúen siendo de su propiedad es una de las alternativas posibles y no desconoce, en modo alguno, la titularidad que el Estado sobre el espectro electromagnético y el espacio donde actúa (art. 101 C.P.).
3. La sentencia parece presuponer el carácter esencial o de orden público de las denominadas cláusulas de reversión en los contratos de concesión. Esta premisa -una de las que conduce a señalar que las normas cuestionadas no podían modificar las cláusulas de reversión de los contratos previamente suscritos- es incorrecta, si se tiene en cuenta que de ninguna disposición constitucional –incluyendo aquellas que consagran el interés general, el interés común o el interés público- se sigue una conclusión semejante y, mucho menos, una prohibición de modificar las condiciones de ejecución de los contratos en curso con la finalidad de generar mayores incentivos de inversión tecnológica en un sector estratégico en la época que corre. Adicionalmente, tal y como incluso lo pone de presente el proyecto, la práctica contractual así como las disposiciones que han regulado la materia evidencian que la cláusula de reversión establecida para los contratos de concesión no es siempre imprescindible y puede tener aplicaciones diferenciadas. Ahora bien, admitiendo –en gracia de discusión- que existiera una obligación legal de incluir una cláusula de reversión con determinado contenido y que ella fuera de orden público, debe concluirse que el legislador puede disponer su modificación, su eliminación o la variación de su carácter, bajo la condición de no desconocer los derechos adquiridos. En esa medida, la regulación introducida en las normas acusadas hace parte de la competencia del Congreso para regular los acuerdos o autorizaciones en que interviene el Estado.
4. Las consideraciones relativas a las condiciones, contenido y efectos de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las normas demandadas, corresponden a argumentaciones sin fuerza suficiente para fundamentar un examen de constitucionalidad no solo (i) porque desde el punto de vista empírico son premisas con un alto nivel de incertidumbre, sino también y debido precisamente a ello, (ii) porque terminan desconociendo el carácter abstracto del control de constitucionalidad a cargo de esta Corporación. En esa medida, valorar el posible desequilibrio económico de todos o algunos de los contratos que se hubieren celebrado antes de la entrada en vigencia de las normas acusadas o los efectos en la amortización de las inversiones que se realizaron, no puede conducir, sin más, a declarar la inconstitucionalidad.5. Cabe reconocer que las discusiones concretas que puedan darse respecto de la aplicación o efectos de las disposiciones acusadas deberían ser abordadas por los sujetos de la relación contractual y, en caso de desacuerdo, correspondería su discusión ante las autoridades judiciales previstas para el efecto. No se encuentra a cargo de la Corte determinar, de forma general, la manera en que deben solucionarse. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMAGISTRADO