SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-542 DE 2007 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAINHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Improcedencia porque demanda cumple requisitos para suscitar decisión de fondo (Salvamento de voto)ECOPETROL-Naturaleza jurídica ECOPETROL-Transformación en sociedad de economía mixta (Salvamento de voto)La pregunta que debe resolverse en este caso es si este proceso de transformación de ECOPETROL en una sociedad de economía mixta resulta acorde con el bien común. Es decir, en este caso: ¿Cuál era el bien que buscaba el legislador? Es evidente que no se trataba de una empresa ineficiente. A mi juicio, el Estado no es tan mal administrador en todos los casos como tampoco los empresarios particulares son siempre tan buenos. En este caso, es de observar que el argumento que se da es otro: se trata de un buen negocio que produce buenas utilidades y paradójicamente, por eso hay que venderlo, ya que los particulares tienen interés en adquirirlo. En este orden de ideas, como no se puede argüir la ineficiencia y la falta de utilidades de la empresa, el giro que se le da a la privatización de ECOPETROL, es el de denominarla como “capitalización” de la empresa vendiendo un porcentaje a los particulares. En mi concepto, desde el punto de vista constitucional, esta medida no tiene justificación, porque no se encuentra cuál es el fin legítimo, ni la necesidad de vender una parte de una empresa que da utilidades para capitalizarla, pues esta no es la única forma de conseguir recursos, ya que puede imponerse la capitalización a los socios y si no tiene lo suficiente para ello –que no es el caso de ECOPETROL- se puede acudir a un empréstito nacional o internacional o a la emisión de bonos. Referencia: expediente D-6655Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1118 de 2006 “por la cual se modifica la naturaleza jurídica de ECOPETROL S.A. y se dictan otras disposiciones”Magistrado Ponente:Dr. ALVARO TAFUR GALVIS Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de esta Corte, me permito manifestar mi discrepancia frente a la decisión adoptada en la presente sentencia, por cuanto considero que en el presente caso, la demanda cumplía con los requisitos exigidos para proferir un fallo de fondo, de conformidad con los argumentos que a continuación me permito exponer:1. En primer lugar, considero que el artículo 209 debe armonizarse con el artículo 210 de la Constitución Política, el cual dispone que las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios –Ecopetrol lo es- sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Es de observar que a pesar de haberse convertido en sociedad de economía mixta, ECOPETROL no deja de ser una entidad estatal, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sujeta por lo tanto a un régimen de derecho público, pues es en virtud de éste que se le aplican reglas del derecho privado. Es por tanto el propio constituyente el que dispone que las entidades descentralizadas deba ser creada por ley. Por consiguiente, la nueva sociedad ECOPETROL continúa sujeta a los principios de la función administrativa.A este respecto, es preciso señalar que ECOPETROL S.A. sigue siendo una entidad descentralizada del orden nacional, cuya creación o autorización para crearla le corresponde al legislador, “con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa” (art. 210 C.P.). Por ello, así se rija por el derecho privado, sigue siendo una entidad estatal vinculada al Ministerio de Minas y Energía y su régimen se deriva de la misma ley, que debe sujetarse a los mencionados principios (art. 209 C.P.). Por lo anterior, en mi concepto, no se puede afirmar en la sentencia que estas sociedades no se someten a los principios de la administración pública, el primero de los cuales es el interés general, que impone a todas las entidades públicas, cualquiera sea su naturaleza, actuar en aras de ese interés. Sostengo por tanto, que a cualquier entidad en la que esté presente el Estado, no se la puede excluir de la aplicación de estos principios constitucionales, tesis que por ninguna razón suscribiría. A mi juicio, es claro que en el presente caso, el legislador ha irrespetado estos principios. Es de observar que el artículo 333 de la Constitución sienta una regla general: la actividad económica y la libre iniciativa son libres, dentro de los límites del bien común, esto es, que aún cuando se trate de un particular, también está sometido a ese límite. Con mayor razón es válida esa sujeción cuando se trata del Estado.
2. De acuerdo con lo anterior, considero que la pregunta que debe resolverse en este caso es si este proceso de transformación de ECOPETROL en una sociedad de economía mixta resulta acorde con el bien común. Es decir, en este caso: ¿Cuál era el bien que buscaba el legislador? Es evidente que no se trataba de una empresa ineficiente. A mi juicio, el Estado no es tan mal administrador en todos los casos como tampoco los empresarios particulares son siempre tan buenos. En este caso, es de observar que el argumento que se da es otro: se trata de un buen negocio que produce buenas utilidades y paradójicamente, por eso hay que venderlo, ya que los particulares tienen interés en adquirirlo. En este orden de ideas, como no se puede argüir la ineficiencia y la falta de utilidades de la empresa, el giro que se le da a la privatización de ECOPETROL, es el de denominarla como “capitalización” de la empresa vendiendo un porcentaje a los particulares. En mi concepto, desde el punto de vista constitucional, esta medida no tiene justificación, porque no se encuentra cuál es el fin legítimo, ni la necesidad de vender una parte de una empresa que da utilidades para capitalizarla, pues esta no es la única forma de conseguir recursos, ya que puede imponerse la capitalización a los socios y si no tiene lo suficiente para ello –que no es el caso de ECOPETROL- se puede acudir a un empréstito nacional o internacional o a la emisión de bonos.
3. De otra parte, el suscrito Magistrado evidencia que aquí se presenta una paradoja, pues a la vez que no se discute que el Estado es el titular del dominio de los recursos naturales, se admite que es válido entregar a los particulares la propiedad de parte de esos recursos. En este punto, hay que diferenciar que una cosa es la concesión de la explotación temporal de esos recursos, porque en esos casos el Estado conserva la titularidad de los mismos, y otra muy distinta su venta, en la que se entrega esa titularidad a los particulares. Además, si bien es cierto que el Estado sigue siendo el director de la economía, de modo que en relación con lo suyo ejerce su poder y en relación con los particulares, aplica la intervención que es un límite del manejo de la economía. A mi juicio, con la transformación de ECOPETROL en sociedad de economía mixta, se llega a la paradoja de que no obstante que se trata de recursos naturales de propiedad estatal, el Estado no se comporta como propietario sino que se los entrega a los particulares. A este respecto, es de advertir que lo de menos es el porcentaje –en este caso, un máximo del 20%- que se vende, sino el valor del mismo. De este modo, definida la naturaleza jurídica de ECOPETROL, la Ley 1118 de 2006, establece que el valor inicial de los títulos a emitir será fijado por dos bancos de inversión, a uno de los cuales se entrega la estructuración del proceso de capitalización en todas sus fases. Más grave aún, es que una de esas dos entidades es la que después vende las acciones.
4. De otro lado, en mi opinión el esquema propuesto para la trasformación de ECOPETROL plantea dificultades frente a la democratización de las acciones del Estado prevista en la Constitución (art. 60), pues de las normas de la Ley 1118 de 2006 no se aprecia claramente que se otorguen condiciones especiales para el acceso a la compra de esos títulos de sus trabajadores, organizaciones solidarias y de trabajadores, pues el parágrafo 1º del artículo 3º se refiere a “ninguna persona natural” y el parágrafo 2º a las “personas jurídicas”, para efectos de límite de adquisición de títulos. Además se establece un límite de 3% de las acciones para ser adquiridas, pero al mismo tiempo excluye a los fondos de pensiones y cesantías, fondos mutuos de inversión y patrimonios autónomos pensionales, que no son asociaciones solidarias o de trabajadores, de ese límite de adquisición y en ese caso, puede establecer un plazo para la suscripción de acciones, sin que se señale cuál es. Por tanto, el suscrito Magistrado considera necesario plantear la inquietud acerca de la justificación desde el punto de vista constitucional y del interés general de todas estas medidas. Peor aún, se debe mirar el régimen laboral establecido por esta ley para la nueva sociedad, que de manera bastante confusa establece una serie de reglas que en últimas desembocan en que los empelados de ECOPETROL S.A. pasan a ser particulares. Así mismo, es de observar que la nueva sociedad se exime de cargas fiscales, lo que implica que desparecerán los subsidios que actualmente brinda ECOPETROL a sectores pobres de la población. Por consiguiente, manifiesto mi categórica discrepancia con la presente sentencia, puesto que considero que la ley no es clara es el proceso de transformación de una empresa estatal, proceso que a mi juicio, viola los artículos 209, 210, 333 y 334, por las razones expuestas.
5. Desde un punto de vista metodológico, me permito también señalar una contradicción, pues de un lado, se me acusó en Sala Plena de realizar planteamientos de conveniencia, pero de otro, se justifica en la sentencia la capitalización de ECOPETROL, con fundamento en lo que se expuso en el Congreso. De igual modo, el suscrito Magistrado advierte que la sentencia también se refiere a temas globales. Para el suscrito Magistrado, por mucho que se intente hacer un análisis abstracto de la ley, no se puede ignorar que se trata del caso concreto de ECOPETROL. Precisamente, otro motivo de inconstitucionalidad de la Ley 1118 de 2006 es el que se trata de una ley con nombre propio, particular, no general, como deben ser todas las leyes. A mi juicio, esto no permite un análisis en abstracto.
6. Así mismo, considero necesario recordar que el legislador en un Estado democrático tiene un amplio margen de regulación pero no puede regular de cualquier modo, puesto que debe legislar dentro de los límites que señala la propia Constitución y respetando tanto los valores, principios y derechos fundamentales, así como los principios de la administración pública y la moralidad pública. En este sentido, considero que el tribunal constitucional debe mirar la relación de medio a fin, es decir, la justificación que tuvo en cuenta el legislador y de esa forma determinar si tanto el medio como el fin de la ley son constitucionalmente válidos. A mi juicio, el demandante aduce un argumento claro: ni el artículo 150-7, ni el 210 de la Constitución prevén la posibilidad de “transformación” de una empresa, sólo la creación o autorización de constitución de sociedades de economía mixta, para lo cual se establece el límite de los principios de la función administrativa, el primero de los cuales es el interés general, pues el Estado siempre debe actuar al servicio de ese interés. En este sentido, el artículo 150-7 se conecta con el 210 y este con el 209; todo lo cual a su vez concuerda con el artículo 1º de la Constitución Política. Por tanto, considero que el juicio de necesidad de la medida es de orden constitucional y me permito reiterar que la justificación de la privatización para obtener recursos, no es el único mecanismo para ello, de modo que no era necesario proceder a ella. En este sentido, me permito reiterar que de conformidad con el artículo 210 de la Constitución Nacional el legislador tiene libertad para la regulación en materia económica, pero se encuentra sometido a los valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la propia Carta Política, así como a los principios que rigen la administración pública y el interés general. Por lo tanto, considero que el Estado no puede actuar en relación con una empresa estatal como ECOPETROL sino de conformidad con los principios de la administración y los principios de moralidad pública. Considero necesario insistir, en que el argumento de fondo presentado para modificar la naturaleza jurídica de ECOPETROL ha sido el de la capitalización para que esta empresa subsista. Sin embargo, a mi juicio, este argumento relativo a la pérdida económica y la ineficiencia no es válido en el caso de ECOPETROL, que es una de las empresas estatales más rentable en el país, sino la más rentable.7. Adicionalmente, es de observar la dificultad que plantea la forma en que la ley entrega a bancos particulares el señalamiento del valor inicial del porcentaje a negociar, que es tal vez de lo más importante. En este sentido, considero necesario recordar que la Corte ha dicho que así sea el 1% la participación estatal, rigen todos los controles de las entidades públicas, así como observar, que estudios especializados demuestran que no se necesita poseer el 51% de las acciones para controlar una empresa o determinar su política. Por eso, el que el Estado conserve el 80% de participación en ECOPETROL no puede ser el sustento de la constitucionalidad.
8. En este orden de ideas, me permito reiterar la posición jurídica que asumiera en relación con la sentencia C-511 04, respecto de la cual salvé mi voto, precisamente porque desde entonces era clara la intención del legislador de privatizar la exploración y explotación del petróleo y extinguir poco a poco a ECOPETROL, como lo expuse claramente en dicho salvamento, al cual me remito nuevamente en esta oportunidad.9. Finalmente, debo manifestar mi desacuerdo con un fallo inhibitorio que tiene el efecto de dejar las normas vivas, pues en mi concepto, por todas las razones que he expuesto, los cargos formulados en la demanda permiten proferir una decisión de fondo.Por las razones expuestas, disiento de la presente decisión.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- EL Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario hace esta solicitud parcialmente en relación con los cargos por: (i) violación del principio del Estado Social de Derecho; (ii) violación del principio de descentralización funcional; (iii) vulneración al postulado de la titularidad estatal del subsuelo; (iv) violación del bien común como límite de la actividad privada; (v) vulneración del principio de dirección general de la economía por parte del Estado y(vi) violación de las finalidades sociales del Estado. Sentencia C-451 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sobre el principio pro actione pueden verse también la Sentencias C-1123 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-520 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis. Ibídem. Sentencia C-520 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis, apoyada en la Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que se declaró la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y se establecieron los puntos de partida de la jurisprudencia de esta Corporación para la sistematización de los requisitos que deben cumplir las demandas de constitucionalidad. Sentencia C-447 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-422 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Gálvis. Auto del 15 de febrero de 2005, expediente D-5555. M.P. Álvaro Tafur Gálvis, en el cual se citan, entre otras, las Sentencias C-357 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-153 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-044 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia C-991 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Gálvis. Igualmente, Sentencia C-129 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia C-555 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández (