Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-539 16PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Alcance (Aclaración de voto)PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Finalidad (Aclaración de voto)CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Debe adelantarse con especial prudencia cuando el traslape de conductas es posible pero no necesario (Aclaración de voto)DEBIDO PROCESO-Regla que impide que una misma persona sea objeto de múltiples sanciones o juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma jurisdicción (Aclaración de voto)LEY QUE CREA EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY”-Providencia descarta, a priori, la posibilidad de superposición aludiendo a las diferencias existentes entre las causales que determinan la configuración del delito de feminicidio y los agravantes punitivos (Aclaración de voto)TIPO BASICO DE FEMINICIDIO Y CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA-Código Penal sugiere que no puede descartarse, a priori, que las circunstancias que permiten afirmar la configuración del delito coincidan con las circunstancias que dan lugar a la agravación de la pena (Aclaración de voto)LEY QUE CREA EL TIPO PENAL DE FEMINICIDIO COMO DELITO AUTONOMO “LEY ROSA ELVIRA CELY”-Decisión ha debido fundarse en la competencia de las autoridades judiciales para valorar las circunstancias concretas a efectos de establecer si la descripción del tipo básico del feminicidio coincide con alguno de los agravantes (Aclaración de voto)Expediente D-11293 - Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 104A (parcial) y 104B, literales a) y g) (parcial) de la Ley 599 de 2000, adicionados por el artículo 2 y 3, literales a) y g) de la Ley 1761 de 2015, "por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones (Rosa Elvira Cely)”He considerado necesario aclarar el voto respecto de la sentencia C-539 de 2016 dado que, a pesar de compartir la decisión de exequibilidad allí adoptada, debo formular algunas precisiones respecto de las consideraciones acogidas por la Corte.1. En diversas oportunidades, este Tribunal se ha ocupado de precisar el alcance de la prohibición de juzgar a una persona dos veces por los mismos hechos, establecida en la frase final del inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución. Fijando su contenido señaló lo siguiente en la sentencia C-870 de 2002:"El principio non bis in idem no es solo una prohibición dirigida a las autoridades judiciales con el fin de impedir que una persona ya juzgada y absuelta vuelva a ser investigada, juzgada y condenada por la misma conducta. También es un derecho fundamental que el legislador debe respetar. Una norma legal viola este derecho cuando permite que una persona sea juzgada o sancionada dos veces por los mismos hechos. Dicha permisión puede materializarse de diferentes formas, todas contrarias a la Constitución. De tal manera que la única forma en que el legislador viola dicho principio no se contrae a la autorización grosera de que quien hubiere sido absuelto en un juicio penal puede volver a ser juzgado exactamente por la misma conducta ante otro juez nacional (...) cuando un fiscal así lo solicite, mediante una acusación fundada en el mismo expediente. El principio non bis in idem, por lo menos, también prohíbe al legislador permitir que una misma persona sea objeto de múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma jurisdicción."A su vez, con el objeto de identificar la vulneración de esta regla en aquellos casos en los cuales se cuestionan normas que prevén circunstancias de agravación punitiva que, prima facie, pueden encontrarse comprendidas por el tipo penal básico, esta Corporación ha señalado que es necesario adelantar un triple examen:"Al emplear esas reglas para verificar si se viola el derecho a no ser juzgado dos veces por un mismo hecho dentro de un proceso jurisdiccional, se tiene que una circunstancia no puede ser doblemente valorada, primero como elemento constitutivo del tipo penal y luego como causal de agravación punitiva, si: (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico".En diversos supuestos será relativamente simple afirmar o descartar la infracción de esta prohibición por parte del legislador. Sin embargo, no es eso lo que ocurre en eventos en los cuales el grado de apertura lingüística de los elementos definitorios del tipo penal básico y de las circunstancias de agravación punitiva impide concluir, en grado de certeza, la existencia o no de superposición de aquel con estas.Cuando el traslape de conductas es posible pero no necesario, el control abstracto a cargo de la Corte debe adelantarse con especial prudencia a fin de evitar, de un lado, que por la vía de una declaración de exequibilidad simple se prive de efectos a la prohibición del artículo 29 de la Carta y, de otro, que con la declaratoria de inexequibilidad se afecte la amplia competencia del legislador para establecer los delitos y las penas según lo establecido en el artículo 150 de la Constitución. En estos casos, a mi juicio, procede declarar la exequibilidad simple de la disposición, no negando el riesgo práctico de que en algunos casos pueda presentarse la referida superposición, sino advirtiendo la necesidad de que el juez ordinario establezca si ello ocurre y, de ser el caso, proceda conforme a la regla que fija el artículo 29 de la Carta y que impide, según lo ha dicho la Corte, que una misma persona sea objeto de múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma jurisdicción.La providencia de cuyas consideraciones me aparto parcialmente, en lugar de proceder en esa dirección, se esfuerza por descartar, a priori, la posibilidad de superposición aludiendo a las diferencias existentes entre las causales que determinan la configuración del delito de feminicidio y los agravantes punitivos. La lectura conjunta de los artículos 104A (tipo básico de feminicidio) y 104B (circunstancias de agravación punitiva del feminicidio) del Código Penal sugiere que no puede descartarse, a priori, que las circunstancias que según la primera disposición permiten afirmar la configuración de dicho delito coincidan, en algunos casos, con las circunstancias que dan lugar a la agravación de la pena.A pesar de que la sentencia lleva a cabo un gran esfuerzo para distinguir entre las circunstancias de agravación punitiva y los elementos del tipo básico destacando por ejemplo, que los elementos establecidos en el artículo 104A "solo permiten inferir las razones de género del homicidio de la mujer" o "solo tienen un papel instrumental hacia la demostración del injusto" de manera que "no configuran por si solos la conducta punible", no consigue descartar de manera definitiva la intersección de conductas. De hecho estimo necesario advertir que la sentencia C-297 de 2016, refiriéndose al literal e) -no demandado en esta ocasión- del artículo 104A de la Ley 599 de 2000, indicó que correspondía "a una circunstancia que complementa el tipo penal de feminicidio para establecer su elemento subjetivo".4. Si bien, como lo he dicho previamente, comparto la decisión de exequibilidad, la razón de esa decisión ha debido fundarse en la competencia de las autoridades judiciales para valorar, en cada caso, las circunstancias concretas a efectos de establecer si la descripción del tipo básico del feminicidio coincide con alguno de los agravantes. La naturaleza abstracta del control impedía una aproximación definitiva.En síntesis, la Sala Plena ha debido declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, pero sin afirmar ex ante y de forma categórica que no existía riesgo de superposición o traslape. Si bien las normas impugnadas no resultan, en sí mismas, opuestas a la prohibición de doble juzgamiento por los mismos hechos reconocida en el artículo 29 de la Carta Política, no le correspondía a esta Corporación negar, como creo que lo hizo, cualquier coincidencia entre los supuestos que dan lugar al feminicidio y aquellos que ordenan la agravación punitiva, sin atender el citado precedente de la sentencia C-521 de 2009.En los anteriores términos dejo expuesta, con respeto, mi aclaración de voto. ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistradro