ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-538 16Expediente: D-11287Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 4o del artículo 15 (parcial) de la Ley 1563 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones ".Demandante: Ramón Suárez Robayo.Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas SilvaComparto la decisión tomada en el presente asunto porque si bien es cierto que la función ejercida por los árbitros es de naturaleza jurisdiccional, las particularidades propias de este mecanismo de administración de justicia exigen un trato distinto respecto de los jueces, mucho más cuidadoso, para garantizar la independencia e imparcialidad de estos particulares que transitoriamente ejercen la función pública jurisdiccional. En este sentido, el deber de poner de presente todas las circunstancias que podrían eventualmente afectar su objetividad frente al litigio (revelación) es de la esencia de una justicia administrada por particulares, pero no menos garantista que la administrada por los jueces de la República. Este deber de transparencia no se satisface con los impedimentos y recusaciones, que también son predicables de los árbitros.Ahora bien, durante la discusión de la decisión puse de presente la inconveniencia de referir la función jurisdiccional de los árbitros, de los jueces, de las autoridades administrativas, como función de adjudicación, como lo hace la sentencia, por ejemplo, en el considerando 6, según el cual "(…) la labor de adjudicación está basada, exclusivamente, en la comparación que realiza el juez entre los hechos y el ordenamiento jurídico aplicable". El considerando 10 habla del "proceso de adjudicación ". El considerando 19.2 afirma que "en modo alguno desplaza de forma permanente la función estatal de adjudicación ", y el considerando 19.3 sostiene que "la competencia privativa de adjudicación corresponde a los jueces ".Se trata de una traducción literal del inglés jurídico "adjudication function" o "adjudication acf” que es inexacta e inconveniente en español. Es cierto que algunos autores, incluso colombianos, la utilizan para referirse a la función jurisdiccional, pero no considero que sea adecuado que la Corte Constitucional incurra en esta imprecisión. Debe recordarse que para el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, no existe una de las significaciones de adjudicar que se refiera a la función de los jueces y, en realidad, sólo se refiere a:"1. tr. Asignar o atribuir algo a una persona o a una cosa. Le adjudicaron el lote completo.2. tr. prnl. En ciertas competiciones, ganar algo. El equipo se adjudicó el campeonato".En este sentido, "función de adjudicación" es una expresión inexacta, en español, porque haría incluso referencia a la función administrativa de atribución de contratos, o a la función de los martillos en subastas, por ejemplo, la que no tiene nada que ver con la función propia de los jueces.Pero a la vez es una expresión inconveniente porque al trasladar literalmente a nuestra lengua, las expresiones en inglés, renunciamos a utilizar las propias, mucho más adecuadas para describir la realidad (función jurisdiccional, función judicial), las que cuentan, por demás, de respaldo constitucional al ser las utilizadas por el artículo 116 de la Constitución Política.Si el derecho es un lenguaje, la construcción del mismo exige un uso adecuado de los términos.Respetuosamente,ALEJANDRO LINARES CANTILLOMagistrado ---pies de página--- Corte Constitucional, sentencia C-762 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Unánime) Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. SV Jorge Iván Palacio Palacio. AV María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Mendoza Martelo, Gloria Ortiz Delgado, Alberto Rojas Ríos y Otro). La clasificación es adoptada de la sentencia C-762 de 2009, antes citada. Corte Constitucional, sentencia T-1034 de 2006, citada en la decisión C-762 de 2009. Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40 32 de 29 de noviembre de 1985 y 40 146 de 13 de diciembre de 1985. Principio 1, Idem. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tribunal Constitucional v. Perú. Sentencia del 31 de enero de 2001. Fondo, reparaciones y costas. Párrafo 73 Comité de Derechos Humanos. Caso Karttunen v. Finlandia, párrafo 7.2. Adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40 32 de 29 de noviembre de 1985 y 40 146 de 13 de diciembre de 1985. Corte Constitucional, sentencia C-532 de 2015 (M.P. María Victoria Calle Correa. Unánime). Auto 069 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis. S.V. Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández y S.V. Jaime Araujo Rentería). En esa oportunidad, la Corte desestimó la recusación presentada contra el Procurador General de la Nación para conceptuar en un proceso de constitucionalidad en el que se debatía sobre la posibilidad de las parejas del mismo sexo de contraer matrimonio. Las accionantes consideraban que el jefe del Ministerio Público debía apartarse del caso por cuanto tenía interés directo de naturaleza moral en la decisión, y además había conceptuado previamente a través de algunas publicaciones en las que desestimaba los derechos de las parejas del mismo sexo. Sin embargo, en una valoración integral del caso y los elementos allegados, la Corte declaró infundada la recusación. [Cita de la sentencia C-532 de 2015]. Corte Constitucional, sentencia C-019 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía. Unánime). Corte Constitucional, sentencia C-365 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). Corte Constitucional, sentencia C-573 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). Corte Constitucional, sentencia C-974 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Unánime). Sentencia C-431 95, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional, ssentencia C–242 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara). Benetti Salgar Ob. Cit. Pág.
58. Morales H. Ob. Cit. Pág. 51-52. Sentencia C–426 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia C–431 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara. Corte Constitucional, sentencia C-947 de 2014, fundamento jurídico
58. Corte Constitucional Sentencia C-294 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía Sentencia C–330 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Corte Constitucional, sentencia C-305 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Unánime) En efecto, el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia C-305 de 2013 dispone: “Declarar EXEQUIBLE, por el cargo examinado en esta sentencia, el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.” Sentencia C-780 de 2003. Sentencia C-490 de 2000. Sentencia C-1194 de 2008. Corte Constitucional, sentencia C-414 de 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo. Unánime). Corte Constitucional, sentencia C-335 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. SV Jaime Araújo Rentería) En relación con el principio de legalidad en materia penal y de manera específica en relación con la determinación de las conductas susceptibles de ser sancionadas por las autoridades judiciales, la Corte ha señalado en la sentencia C-592 de 2005 que le ley no sólo debe existir previamente –prohibición de irretroactividad- sino que también debe satisfacer el principio de tipicidad o taxatividad. Sobre ello indicó en esa oportunidad: “(…) las conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e inequívocamente definidas por la ley, de suerte, que la labor del juez penal se limite a verificar si una conducta concreta se adecua a la descripción abstracta realizada por la ley (…)” Incluso en materia sancionatoria pueden establecerse diferencias entre el principio de legalidad en materia de descripción de las condiciones en que una autoridad puede ejercer su poder sancionador, según se trate de asuntos penales o disciplinarios. A esta diferencia la Corte se refirió en la sentencia C-726 de 2009: “Ahora bien, a partir del entendimiento de lo anterior, la Corte ha señalado que en materia sancionatoria el principio de legalidad no reviste la misma intensidad que en materia penal, conclusión que se ha visto reforzada con las consideraciones relativas a que la sanción administrativa no implica privación de la libertad física, al paso que la sanción penal sí conlleva esta grave restricción de derechos fundamentales, y que el derecho penal tiene como destinatarios a la generalidad de las personas, al paso que el derecho administrativo sancionador opera en “ámbitos específicos”. En la sentencia C-403 de 2010 esta Corporación advirtió luego de destacar otras formas de entenderlo en el derecho tributario que “(…) el principio de legalidad tiene el sentido de una orden, dirigida a los órganos de representación popular facultados para establecer las contribuciones fiscales y parafiscales, enderezada a garantizar que todo acto de imposición predetermine debidamente los elementos mínimos de la obligación tributaria.” Esta definición asegura que las condiciones de ejercicio de la función pública en materia tributaria se encuentre claramente establecida en la ley. En esa dirección la Corte ha precisado que en esta materia no se desconoce el principio de legalidad cuando el legislador ha establecido parámetros generales que puedan orientar a las autoridades administrativas en el ejercicio de sus funciones. En la sentencia C-265 de 2002 señaló esta Corporación: “De esta forma las autoridades administrativas competentes disponen de un margen para expedir regulaciones que preserven el espacio público. No obstante, dicho margen no puede ser ilimitado y absoluto. Varias razones de orden constitucional impiden que así sea. Primero, como la protección del espacio público se encuentra estrechamente vinculada al ejercicio y goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, el legislador no puede dejar de adoptar las decisiones básicas que constituyan el marco legal de la actuación de las autoridades administrativas. Segundo, como la regulación administrativa del espacio público ha de regirse por el principio de legalidad, la ausencia de criterios legales genera un riesgo de arbitrariedad en desmedro de los valores que inspiran un Estado Social de Derecho. Tercero, la falta de parámetros que guíen la acción administrativa conduce a que el juez de lo contencioso administrativo carezca de referentes normativos objetivos para controlar la legalidad de los actos administrativos que regulen el espacio público. Cuarto, el principio de separación de poderes impide que el Congreso se abstenga de tomar las decisiones que le competen y opte por delegar en las autoridades administrativas su adopción.” Sobre esta materia se utilizan las categorías expresadas por la Corte en la sentencia C-435 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo. Unánime). Corte Constitucional, sentencia C-435 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo. Unánime). Las reglas son tomadas de la sentencia C-435 de 2013, fundamento jurídico 5.2.7. Este deber es explicado en detalle por la doctrina autorizada sobre la materia. Así, se ha considerado que “el Derecho del arbitraje tiene una particularidad, que si fuera mejor empleada, sería sin duda la solución general a todas las cuestiones de independencia: la revelación. (…) La obligación del árbitro de revelar los nexos que lo unen con las partes es, a la vez, la más elemental y la más esencial precaución que se puede esperar de él. Mediante dicha revelación, el árbitro previene a las partes acerca de los riesgos que existen respecto de su independencia e inmuniza así el proceso arbitral contra toda actuación posterior que se ejerza contra éste con base en riesgos que ya fueron asumidos. Es también la muestra de su irreprochable probidad. La revelación es, en cierta medida, el “seguro de vida” del procedimiento arbitral. (…) La revelación tiene un efecto purificador: si las partes no refutan un hecho litigioso cuando adquieren conocimiento de éste, pierden el derecho de prevalerse de dicho hecho en una fase posterior del procedimiento.” Clay, Thomas (2012) El árbitro. Trad. Claudia Cáceres. Pontificia Universidad Javeriana, Grupo Bancolombia, Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, pp. 58-61. Reglamento sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado y Reglamento de Arbitraje (según el texto revisado de 2010, con el nuevo artículo 1, párrafo aprobado en 2013) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Adoptado por la Asamblea General de la CNUDMI del 16 de diciembre de 2013.