SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO (E)
2. MIGUEL POLO ROSERO
3. A LA SENTENCIA C-537/23 4.
5. Referencia: Expediente D-15.370 Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 97 de la Ley 2294 de 2023, "Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, Colombia Potencia Mundial de la Vida" Demandante: Gustavo Enrique Morales Cobo Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger Tomo distancia de la decisión mayoritaria de declarar inexequible el artículo 97 de la Ley 2294 de 2023, "Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, Colombia Potencia Mundial de la Vida" porque, en mi criterio, la norma examinada no infringe el principio de unidad de materia, ni tampoco conlleva una afectación desproporcionada de las libertades de empresa y competencia. Paso a exponer, las razones de mi disenso.
1. Sobre la conexión directa entre la norma demandada y los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo. Según la sentencia de la cual me aparto, el precepto legal analizado no atiende al principio de unidad de materia, en la medida en que, a la luz del estándar de valoración constitucional más exigente que debe aplicarse a la ley del plan, no está demostrada una conexidad directa e inmediata -sino apenas eventual e hipotética- entre los objetivos, metas y estrategias del Plan Nacional de Desarrollo (en adelante, PND) y la medida consistente en disponer que todas las entidades y corporaciones públicas se afilien a la administradora de riesgos laborales Positiva Compañía de Seguros S.A. (en adelante, Positiva S.A.), con miras a robustecer el sistema de aseguramiento público e incorporar a nuevas poblaciones, buscando, de esta manera, cumplir con los principios de universalidad y solidaridad en el aseguramiento.
2. En contraste con la conclusión a la que arribó la mayoría de la Sala Plena, considero que sí era posible establecer una relación de conexidad directa e inmediata entre la disposición demandada y los objetivos del PND, no solo porque su regulación se inscribía en el eje de transformación: "[s]eguridad humana y justicia social", sino porque, además, de acuerdo con los propósitos del plan, los cuales se encuentran detallados en sus bases, se podía evidenciar que la previsión del artículo 97 de la Ley 2294 de 2023 era una medida instrumental, que se vinculaba de manera estrecha con la meta de universalidad en la cobertura del sistema de protección social y, específicamente, con el objetivo de extender la afiliación a riesgos laborales de sectores vulnerables, como se señala -de forma explícita- en relación con (1) los trabajadores de las economías populares y comunitarias, y (2) los trabajadores de las zonas rurales.
3. De esta manera, dado que la política de trabajo digno prevista en la ley del plan estaba dirigida a expandir el aseguramiento a trabajadores que, tradicionalmente, no han constituido un segmento particularmente atractivo dentro del mercado de las compañías aseguradoras, pero a quienes el Estado ha decidido proteger, se avalaba la relación medio-fin entre (i) la obtención de recursos provenientes de nuevas afiliaciones correspondientes a los servidores de las entidades públicas y (ii) el consecuente fortalecimiento del sistema de aseguramiento público, lo cual se mostraba como una estrategia adecuada y conducente para poder atender el objetivo propuesto, en concordancia con los fines sociales y las transformaciones que persigue la Ley 2294 de 2023.
4. En este sentido, no cabía duda de que la ampliación progresiva de la protección en riesgos laborales a una significativa parte de la población, que se caracteriza por estar condiciones de vulnerabilidad supone, necesariamente, una mayor capacidad financiera del aseguramiento público a cargo de Positiva S.A., en orden a responder de manera eficaz y oportuna al previsible incremento en la siniestralidad, por la incorporación de nuevos afiliados que serían cubiertos por parte de dicha entidad, lo que se suma a la mayor tasa de siniestralidad que ya afronta actualmente, conforme con los datos aportados dentro del proceso.
5. Dicho de otro modo, si las afiliaciones a riesgos laborales de los trabajadores en mención (los trabajadores de las economías populares y comunitarias, y los trabajadores de las zonas rurales) serían absorbidas por la aseguradora del Estado, en tanto su móvil esencial no sería el ánimo de lucro, sino lograr la universalidad de la protección social (CP art. 48), con énfasis en una población históricamente informal y marginada (CP art 13), entonces era claro que la medida de viabilizar un mercado fijo de afiliación -como el de los servidores públicos- contribuía inequívocamente a que esa compañía robusteciera su rentabilidad, liquidez y solvencia, y por ende, adecuará su capacidad de atención frente a una creciente base de afiliados.
6. En efecto, los datos aportados al expediente evidenciaban que Positiva S.A. asegura a una población con mayor exposición a riesgos laborales en comparación con las aseguradoras privadas, lo que podría estar directamente relacionado con su papel dentro del Sistema General de Riesgos Laborales, en consonancia con los principios de universalidad y solidaridad de la seguridad social. Su índice de siniestralidad promedio en riesgos laborales es superior al de las aseguradoras privadas177. Y su índice combinado supera el 100%, reflejando costos por siniestros y gastos superiores a los ingresos por primas, mientras que las ARL privadas operan con mayor rentabilidad178.
7. Estas diferencias podrían obedecer, en parte, a la composición de su portafolio de afiliados: a febrero de 2023, el 21% de los trabajadores afiliados a Positiva estaban clasificados en los niveles de mayor riesgo (4 y 5); el 83,5% de sus asegurados devengaban menos de dos salarios mínimos y el 12% se encontraba en el nivel de riesgo 5, con ingresos inferiores a ese umbral. Esto implica que una proporción significativa de su población asegurada combina altas tasas de siniestralidad con primas bajas, lo que incide en su desempeño financiero y capacidad para invertir en promoción y prevención en materia de accidentalidad y enfermedad laboral179.
8. Estos datos sugerían que la alta siniestralidad de Positiva no era coyuntural, sino que se trata de una característica fundamental de su papel en el sistema. En este contexto, la medida demandada, al asignarle temporalmente un segmento minoritario de la demanda existente en el mercado de los riesgos laborales, no solo fortalecía su estabilidad financiera, sino que también le permitía mantener su capacidad de atender a trabajadores en sectores de mayor vulnerabilidad, en línea con los objetivos de la política de trabajo digno incorporada en la ley del plan y con el propósito de mejorar "la protección frente a los riesgos laborales (...) [mediante el] (...) aseguramiento público de estos riesgos", como parte de los llamados "catalizadores" del plan, en específico, del eje de seguridad humana y justicia social que, a su vez, como se indicó, estaba vinculado con la política de ampliar la cobertura en riesgos laborales de quienes integran la economía popular, conforme se establece en el PND. De ahí que, a juicio del suscrito magistrado, se satisfacía plenamente el principio de unidad de materia, en tanto existía una relación directa e inmediata entre la norma acusada y los objetivos enunciados.
9. Ahora bien, en este punto, cabe destacar que la jurisprudencia de la Corte ha establecido que el principio de unidad de materia en la ley del plan proscribe, como mandato general, la aprobación de reglas que modifiquen normas de carácter permanente o que impliquen reformas estructurales180, como sucedería, en este caso, con una de las características del Sistema General de Riesgos Laborales referente a la selección libre y voluntaria de la ARL por parte del empleador (precepto que viene desde el artículo 4 del Decreto Ley 1295 de 1994), a menos que la norma tenga un fin planificador "y de impulso a la ejecución del plan cuatrienal"181.
10. Tal circunstancia implicaba en el presente asunto un doble análisis. Por una parte, verificar si la norma efectivamente tenía un fin planificador; y, por la otra, determinar si su impacto correspondía a la del plan cuyo cumplimiento se pretendía impulsar o si era posible extender sus propósitos y objetivos a largo plazo, o a metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo (CP art. 339), para entender que resultaría válida una modificación de una ley ordinaria de carácter permanente182, más allá de la restricción del cuatrienio.
11. Este examen jamás se realizó, pues simplemente se declaró la inexequibilidad a partir de la identificación del carácter permanente de la disposición acusada, como si ello, por sí solo, fuese motivo suficiente para determinar su inconstitucionalidad. Esta postura resulta excesivamente restrictiva frente al alcance que tiene el PND como instrumento de planificación, y añade una limitación que no se encuentra de manera expresa en la Constitución Política. Cuando ella, por el contrario, y siguiendo la línea de esta Corte, ha admitido modificaciones a la legislación permanente que tengan fin planificador y de impulso a la ejecución cuatrienal.
12. Para el suscrito magistrado, y como se deriva de las explicaciones previamente realizadas, la norma sometida a control tenía un claro fin planificador. Sin embargo, su contenido no se encontraba justificado más allá del plan cuyo cumplimiento se pretendía impulsar (el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, Colombia Potencia Mundial de la Vida). De esta manera, en aras de armonizar la medida adoptada con la exigencia de temporalidad que debe caracterizar a las normas del PND, y de acuerdo con el principio in dubio pro legislatore, era posible considerar la alternativa de condicionar la exequibilidad de la disposición acusada.
13. Así, para acotar el alcance temporal de la intervención en el mercado de los seguros de riesgos laborales que suponía el precepto sometido a control, la Corte pudo señalar que, en tanto norma del plan, su carácter instrumental estaría sujeto a la estrategia u objetivo para el cual fue específicamente diseñada, de suerte que no podría preservarse indefinidamente en el ordenamiento jurídico e ir más allá del PND 2022-2026, toda vez que lo accesorio ha de seguir la suerte de lo principal. Por ende, respecto del cargo por la supuesta violación del principio de unidad de materia, se advierte que la decisión de la mayoría implicó un sacrificio desmedido respecto de las reglas de valoración de este mandato, la cual pudo haberse superado con una primera exequibilidad condicionada, en el entendido de que el fortalecimiento del sistema de aseguramiento público solo se podría llevar a cabo durante el periodo del respectivo cuatrienio de vigencia del PND previsto en la Ley 2294 de 2023, por las razones previamente expuestas.
14. La intervención del Estado no se justifica exclusivamente ante una falla del mercado. A contrario de lo señalado en la sentencia C-537 de 2023, en la que se expuso que la intervención estatal en la economía únicamente se justifica "para permitir que el mercado funcione, regulándolo en aquellos aspectos en los que no es capaz de maximizar los beneficios para los consumidores, bien por la existencia de fallas estructurales o debido a posiciones dominantes" (FJ. 240), es preciso señalar que la intervención estatal en la economía también responde a razones de interés social, conforme con lo previsto en los artículos 333, 334 y 365 de la Constitución. Por ello, la participación activa del Estado en los mercados vinculados con la seguridad social es fundamental, a fin de garantizar que su prestación responda no solo a las reglas de la libre competencia, sino también a los principios que rigen a este servicio público y a la finalidad social que le es inherente.
15. De lo anterior se colige que cabía una intervención del Estado en este mercado para garantizar, como se buscó con la norma declarada inexequible, la vigencia de los principios de universalidad y solidaridad propios del sistema de aseguramiento en un sector tradicionalmente desprotegido, como lo es el de los trabajadores de las economías populares y comunitarias, y los trabajadores de las zonas rurales. No podía entonces adelantarse un juicio de proporcionalidad respecto de la libre competencia de forma tan limitada, como lo hizo la mayoría, sin tener en cuenta que, como lo señala de forma expresa el inciso final del artículo 333 de la Constitución, la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan "el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación".
16. Por lo demás, incluso en el examen limitado a la existencia de fallas de mercado, es claro que ella podía justificarse en este caso, a partir de las dificultades que enfrentan los trabajadores de las economías populares y rurales, y de sectores de alta siniestralidad, para acceder al Sistema General de Riesgos Laborales. En efecto, los trabajadores de la economía popular y de sectores de alto riesgo suelen presentar mayores tasas de siniestralidad y de rotación laboral, lo que puede generar incertidumbre para las aseguradoras en términos de estimación de costos futuros, estabilidad del portafolio de afiliados y gestión del riesgo financiero. Estos factores pueden influir en sus estrategias de captación y segmentación del mercado. En consecuencia, las aseguradoras podrían tener menos incentivos para atraer o priorizar la afiliación de estos trabajadores, lo que podría dificultar su acceso efectivo al sistema de aseguramiento en riesgos laborales, como hasta el momento ha ocurrido.
17. Por otra parte, la cobertura en riesgos laborales no solo impacta a los trabajadores y empleadores directamente involucrados, sino que también tiene efectos sobre el sistema de seguridad social en su conjunto. En defecto de una cobertura adecuada, los costos asociados a accidentes y enfermedades laborales podrían trasladarse al sistema de salud.
18. Sobre las libertades de empresa y de competencia. En línea con lo anteriormente expuesto, tampoco comparto la aproximación que se realiza en la sentencia en relación con la supuesta violación del artículo 333 del Texto Superior, pues, en opinión del suscrito, no se puede afirmar -como lo hizo la Sala Plena- que por virtud de la norma demandada se verifique una afectación desproporcionada en relación con las libertades de empresa y de competencia.
19. Considero que el análisis respecto de la vulneración de la libre competencia que se alega en la demanda no puede emprenderse al margen de lo consagrado en el artículo 48 de la Constitución, a cuyo tenor le corresponde fundamentalmente al Estado, si bien con la participación de los particulares, la ampliación progresiva de la cobertura en seguridad social183. Es este mandato el que, precisamente, buscaba materializar la disposición acusada. La misma norma superior prevé que la seguridad social es un servicio público que "podrá" prestarse por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. En estos términos, es diáfano que el Constituyente optó por darle un tratamiento a la seguridad social conforme a la cual, si bien se reconoce el rol preponderante del Estado en relación con el sector privado, se admite la participación de este último en el sistema, a partir de las condiciones que determine el Legislador, en su amplio margen de configuración184.
20. En concordancia con ello, teniendo en cuenta el principio trasversal de libre elección, estimo que la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena pasó por alto que el Estado, en cabeza del Legislador, tiene la potestad de disponer que las entidades y corporaciones públicas se afilien al sistema de aseguramiento público, o, en otras palabras, que la prestación del servicio de seguridad social en riesgos laborales lo preste una compañía pública, siempre que se respete la división de poderes. Bajo esta comprensión, la Corte bien habría podido interpretar la norma demandada de forma compatible con la Constitución, introduciendo un segundo condicionamiento, en el entendido de que el fortalecimiento del aseguramiento público, a través de la afiliación de todas las entidades y corporaciones públicas a la aseguradora Positiva S.A., se aplicaría únicamente a los servidores de la Rama Legislativa y de la Rama Ejecutiva del sector nacional del poder público.
21. Lo anterior, por una parte, para efectos de preservar la autonomía de la gozan la Rama Judicial y otros órganos constitucionales autónomos e independientes (como ocurre con la Procuraduría, la Defensoría, la Contraloría, la Registraduría, el Banco de la República, etc.), así como con las entidades territoriales que integran la Rama Ejecutiva (respecto de las cuales se admite su autonomía constitucional, en los términos de los artículos 2 y 287 de la Carta); y por la otra, porque la decisión de política pública adoptada implicaba, precisamente, una decisión de afiliación por parte del Legislativo y el Ejecutivo, en el sector nacional, al ser quienes estarían disponiendo que sus trabajadores quedarían a cargo del aseguramiento público en materia de riesgos laborales. El Ejecutivo con la iniciativa en la radicación de la ley del plan, y el Legislativo con su aprobación.
22. Cabe agregar que no es ajeno al ordenamiento jurídico que el Estado adopte medidas que consistan en que la prestación de un determinado servicio sea operada directamente por instituciones estatales que, eventualmente, pueden concurrir en el mercado con empresas privadas que también ejercen una actividad económica análoga. Ejemplos de ello se pueden constatar (i) en los servicios postales a cargo de 4-72 frente a otras empresas de mensajería, comoquiera que, conforme con el artículo 15 de la Ley 1369 de 2009, "el Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo será el único autorizado para prestar los servicios de correo a las entidades definidas como integrantes de la Rama Ejecutiva, Legislativa y Judicial del Poder Público", o (ii) también con el servicio de depósitos judiciales, beneficios monetarios o créditos especiales para ciertos sectores de la población que maneja en específico el Banco Agrario, aun cuando otras entidades financieras concurren al mercado bancario. En definitiva, el Estado puede legítimamente privilegiar, en ciertos casos y con base en criterios de razonabilidad, la prestación de un servicio a su cargo por parte de entidades estatales.
23. Por lo demás, como se advierte de la sentencia C-537 de 2023, ella parte de un supuesto no demostrado: que la competencia de origen privado, por sí sola, garantiza una mejor prestación del servicio en el mercado de seguros de riesgos laborales. Si bien la competencia incentiva la disminución de precios y mejoras en aspectos como la rapidez en la atención, la asesoría y el desarrollo tecnológico, no es menos cierto que en ese sector existen factores que pueden limitar estos efectos. En primer lugar, todas las ARL, sean públicas o privadas, deben ofrecer una cobertura estándar definida por la ley y están sujetas a tarifas reguladas, lo que atenúa las diferencias entre oferentes. En segundo lugar, la existencia de múltiples aseguradoras no asegura necesariamente un mejor servicio para los trabajadores en todos los casos, pues la selección de la ARL corresponde al empleador y responde a criterios administrativos y financieros que pueden no estar alineados con el interés individual de los trabajadores.
24. En línea con lo anterior, la sentencia también plantea un argumento bastante discutible, y es que la medida demandada generaba una desventaja para los trabajadores del sector público, al restringir la posibilidad de que sus empleadores elijan libremente entre distintas ARL, afectando así la calidad del servicio que reciben. Sin embargo, esta interpretación se aparta de lo dispuesto en el literal f) del artículo 4 del Decreto Ley 1295 de 1994, en el que se dispone -como ya se dijo- que la selección de la aseguradora en riesgos laborales es una potestad exclusiva del empleador y no del trabajador.
25. Bajo este marco normativo, el diseño del sistema de aseguramiento en riesgos laborales no confiere al trabajador un derecho de elección directa sobre su aseguradora, sino que esta decisión responde a criterios administrativos y financieros propios del empleador. Por lo tanto, la existencia de múltiples oferentes no garantiza necesariamente mejores condiciones para los trabajadores, ya que la selección de la ARL obedece a consideraciones que pueden no estar alineadas con su interés individual. En consecuencia, lejos de representar una restricción injustificada a la libertad de elección, la disposición demandada debe entenderse como una decisión legítima del Estado dentro de su capacidad de estructurar su propio sistema de aseguramiento en riesgos laborales. En específico, y con base en el condicionamiento propuesto, frente a los servidores de la Rama Legislativa y la Rama Ejecutiva del sector nacional del poder público.
26. En adición a lo previamente expuesto, no cabe duda de que la citada medida, en los términos planteados, no resulta desproporcionada, teniendo en cuenta que las libertades de empresa y de competencia no constituyen derechos absolutos y que, como lo preceptúa la Constitución, se enmarcan en los principios de bien común y el interés social cuya procura, válidamente, permite la intervención del Estado en la economía (CP arts. 333, 334 y 365). En efecto, como expresamente se prescribe en el artículo declarado inexequible en el fallo objeto del presente salvamento de voto, el traslado de las afiliaciones de los servidores a la ARL Positiva S.A. es una estrategia de fortalecimiento del sistema de aseguramiento público que propende "a la incorporación de nuevas poblaciones de la comunidad en general", lo que, interpretado sistemáticamente con las bases del PND, pone de manifiesto no solo el interés social que persigue, sino que también concreta positivamente un mandato constitucional relacionado con la universalidad de la seguridad social y su progresiva ampliación en cobertura, además de que efectiviza el principio de igualdad material en favor de grupos históricamente excluidos, como son los trabajadores rurales y de las economías populares y comunitarias.
27. Asimismo, la ausencia de desproporcionalidad de la medida se constata en que, conforme con la información aportada al proceso de revisión de constitucionalidad, el mercado frente al cual se produciría una eventual limitación a la concurrencia de las aseguradoras privadas, de carácter temporal, pues se trataría de una restricción sujeta a la vigencia del plan 2022-2026, se reducía en el mayor de los casos a un 5% o máximo un 8% de la población global de trabajadores del país, lo que difícilmente afectaría la libre competencia, respecto de un mercado libre del 95% al 92%, en comparación con la maximización de los principios superiores que se pretendían alcanzar a la luz de los objetivos sociales del PND.
28. Las exclusividades no limitan, por su propia naturaleza, la libre competencia. Las exclusividades -como la que se deriva de la medida adoptada en la norma demandada- no son per se anticompetitivas. Esta Corte ha reconocido que su impacto en la competencia no puede presumirse, sino que debe ser evaluado con base en sus efectos en el mercado, "[p]ara lo cual resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante etc.185"
29. En el mismo sentido, la autoridad colombiana de competencia ha reiterado que, aunque las exclusividades verticales implican una restricción, esto no basta por sí solo para concluir que generan un cierre del mercado, razón por la cual, en principio, son legales186. Para determinar si tienen un efecto restrictivo ilegal deben analizarse criterios como: (i) la dominancia del agente a favor del que se establece la exclusividad en términos del porcentaje de la demanda que queda cubierto por esta187; (ii) la duración de la exclusividad y si esta se renueva de forma automática188; (iii) la posibilidad de que los clientes cambien de proveedor; y (iv) la inexistencia de fuentes alternativas de oferta189. En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio ha concluido que: "[s]i la estrategia de exclusividades deja disponibles para los competidores un porcentaje suficiente del mercado o de los canales de comercialización, no podría afirmarse que se generó el cierre de mercado (...)190".
30. En el caso concreto, un análisis adecuado de la afectación a la libre competencia para determinar la proporcionalidad de la medida habría requerido, en primer lugar, una definición rigurosa del mercado relevante de seguros de riesgos laborales, considerando las barreras de entrada y expansión en este, el impacto de la regulación en la dinámica competitiva y el grado de sustitución efectiva entre las aseguradoras públicas y privadas191. Este análisis cobra especial importancia debido a las particularidades del mercado asegurador, donde la regulación y la ley pueden definir las condiciones de entrada, operación y competencia entre los distintos oferentes, influyendo la estructura del mercado y la dinámica competitiva192.
31. La demanda sugería la existencia de dos mercados distintos: uno para los riesgos laborales de las entidades públicas y otro para los de las empresas privadas, con el argumento de que la norma demandada podía generar un riesgo de apalancamiento en favor de la aseguradora pública. Si bien la sentencia no definió explícitamente la estructura del mercado, sus conclusiones parecen basarse en una separación implícita entre el sector público y privado, que llevó a presumir una afectación desproporcionada a la competencia, sin evaluar adecuadamente el contexto en el que realmente opera la medida de la norma demandada.
32. En efecto, las características del mercado de seguros de riesgos laborales y la participación de Positiva S.A., sugieren que la medida prevista en el artículo 97 de la Ley 2294 de 2023, bajo la exequibilidad condicionada propuesta, no le otorgaría una posición dominante, ni impondría restricciones significativas a la competencia que resulten desproporcionadas frente al fin perseguido193. Además, las aseguradoras privadas habrían continuado compitiendo por los clientes del sector privado, que representan más del 90% de la demanda, y por los empleados de las entidades públicas que no fueran de la Rama Legislativa, ni de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Asimismo, la exclusividad prevista en la norma demandada no habría sido permanente, sino que su vigencia se limitaba al periodo del Plan Nacional de Desarrollo, lo que impedía considerarla una barrera estructural de largo plazo que excluyera a los competidores privados del mercado.
33. De este modo, contrario a lo concluido en la sentencia, la medida adoptada en la norma demandada, a luz del principio in dubio pro legislatore y con un estudio integral y armónico sobre la materia, sí cumplía con los criterios establecidos por la Corte y reiterados en la misma decisión, para que una restricción a la competencia sea proporcional. En efecto, persigue un fin constitucionalmente legítimo y, si bien limita temporalmente el acceso de las aseguradoras privadas a un segmento específico -y minoritario- del mercado, no las excluye por completo de la competencia, ni genera una restricción significativa en este. La Corte prefirió, en su lugar y con base en argumentos bastantes discutibles, ponerle fin a una importante medida de interés social planteada en el PND, sin revisar sistemáticamente lo dispuesto en la Constitución, la jurisprudencia constitucional, la ley y los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la materia. Con el riesgo de haber acudido a un juicio poco técnico y alejado de la medición de lo que es un mercado relevante, para plantear un precedente bastante complejo en términos de definición del alcance de la intervención del Estado en la economía.
34. Finalmente, vale la pena subrayar que no es indispensable que una entidad pública adolezca de una notoria debilidad o esté afrontando una crisis, para que sean admisibles medidas de intervención como la contemplada en la norma acusada. La intervención del Estado no solo responde a situaciones de emergencia, sino que también puede orientarse a fortalecer una entidad estratégica dentro del Sistema General de Riesgos Laborales, permitiéndole ampliar su cobertura y mejorar el servicio. Esto cobra especial relevancia tratándose de un servicio público en el que la sostenibilidad y la capacidad de expansión resultan fundamentales para garantizar el aseguramiento de grupos de la población que históricamente han estado excluidos de este sistema.
35. De este modo, los indicadores sobre el buen desempeño de Positiva S.A. en épocas recientes, no constituyen per se un argumento en contra de la pertinencia de la medida, toda vez que los balances de periodos anteriores no dan cuenta de una realidad dinámica relacionada con el hecho de que la incorporación masiva al sistema de riesgos laborales de nuevos trabajadores, que antes se encontraban en la informalidad, demandará asimismo una mayor solidez financiera, para satisfacer las prestaciones asociadas a la afiliación.
36. Conclusión: La suma de argumentos expuestos sustentan la postura del suscrito en el sentido de que, de acuerdo con el principio in dubio pro legislatore, la Corte habría podido optar por la alternativa de introducir una modulación de la disposición acusada, con miras a acotar su alcance y armonizarla con el orden superior. Así, considero que la Sala Plena habría podido declarar la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que el fortalecimiento del sistema de aseguramiento público, a través de la afiliación de todas las entidades y corporación públicas a la aseguradora Positiva S.A. (i) se aplicaría únicamente a los servidores de la Rama Legislativa y de la Rama Ejecutiva del sector nacional del poder público y (ii) su vigencia estaría limitada al periodo del respectivo cuatrienio del PND, previsto en la Ley 2294 de 2023.
37. En los términos anteriores dejo consignados los motivos que me llevaron a discrepar de la decisión adoptada por la mayoría, con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala Plena. Fecha ut supra, MIGUEL POLO ROSERO Magistrado 1 De conformidad con lo previsto en el artículo en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, la invitación se extendió al Departamento Nacional de Planeación, Positiva Compañía de Seguros S.A., Instituto Colombiano de Derecho Laboral; facultades de derecho de las universidades del Rosario, Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Externado de Colombia, de los Andes, Libre y Nacional de Colombia. 2 Expediente digital D15370, escrito de demanda, folio 27. 3 Id. Folio
28. Se trata de las siguientes: (i) seguridad humana y justicia social; (ii) convergencia regional; (iii) transformación productiva, internacionalización y acción climática; (iv) derecho humano a la alimentación; (v) ordenamiento territorial alrededor del agua y justicia territorial; y (vi) estabilidad macroeconómica. 4 Id. 5 Id. 6 Id. Menciona los siguientes: (i) modelo de aseguramiento y protección de riesgos laborales para el campo colombiano, y (ii) desarrollo de una estrategia de aseguramiento en riesgos laborales para la población perteneciente a la economía popular comunitaria, derivado del modelo de protección en riesgos laborales, definido por el Ministerio del Trabajo. 7 Id. Folio
29. En este sentido, sostiene que en la página 66 de las Bases del Plan se indica que los trabajadores de la "EPC" (Economía Popular Comunitaria) "tendrán acceso a la protección para la vejez, a los riesgos laborales y al sistema de salud". A su vez, en la página 111 del mismo documento, se afirma que para el trabajo decente y empleo rural en el campo colombiano, el Estado "diseñará un modelo de aseguramiento y protección de riesgos laborales". 8 Id. 9 Id. Cita el siguiente extracto: "La política [pública de trabajo digno y decente] contribuirá a la generación, protección y recuperación del empleo formal, el emprendimiento, la asociatividad y la formación para el trabajo, y se articulará con la Política Pública de Vendedores Informales. Se mejorará la protección en el caso de desempleo, la universalización de los beneficios de las cajas de compensación familiar, de gestión y colocación de empleo especialmente en las zonas rurales y la protección frente a riesgos laborales para lo cual es importante fortalecer el aseguramiento público de estos riesgos". Bases del Plan, página 110. 10 Id. En la exposición introductoria de la demanda, el actor señala que los integrantes del Sistema General de Riesgos Laborales son: (i) el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio del Trabajo, el Consejo Nacional de Riesgos Laborales, la Superintendencia Nacional de Salud, la Superintendencia Financiera y el Fondo de Riesgos Laborales; (ii) las Administradoras de Riesgos Laborales, públicas y privadas; (iii) los empleadores y (iv) los trabajadores. 11 Cita la Sentencia C-030 de 2021. 12 Id. Folio
31. El actor afirma que la norma acusada fue incluida en ponencia para primer debate y modificada en segundo debate sin tener una explicación suficiente, pues simplemente se hace referencia a la descripción del contenido y a precisiones de redacción. Según la demanda, en la modificación para segundo debate simplemente se expuso: "[s]e modifica para precisar la redacción y establecer una transición frente a los contratos vigentes hasta que se complete su plazo. Vencido el plazo de dichos contratos, todas las entidades y corporaciones públicas deberán afiliarse a la administradora de riesgos laborales pública". 13 Id. Folio 32. 14 Id. A lo anterior agrega que en las Bases del Plan no existe un análisis del estado actual del sistema de aseguramiento público en riesgos laborales, ni indicadores que permitan evaluar o medir cómo la afiliación de todas las entidades públicas a la ARL Positiva conducirá a su fortalecimiento. Finalmente, en cuanto a este punto, asegura que no es claro que el aumento del número de usuarios del sistema de aseguramiento público de riesgos laborales lo vaya a fortalecer. 15 Según la cual el examen del principio de unidad de materia debe pasar por la verificación "de los programas y proyectos de inversión pública nacional y los presupuestos plurianuales de los mismos, junto con la determinación o especificación concreta de los recursos financieros y apropiaciones requeridos que se autoricen para su ejecución". 16 Id. Folio 34. 17 Id. Folio
35. A modo de refuerzo argumentativo, el actor recuerda que en la Sentencia C-049 de 2022 la Corte Constitucional, al estudiar el artículo 203 de la Ley 1955 de 2019, encontró una situación idéntica a la planteada. En esa oportunidad, el legislador modificó el Sistema General de Riesgos Laborales a través de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, sin que tuviera una relación estrecha y directa con los planes, proyectos y programas del mismo. En consecuencia, la norma fue declara inexequible. 18 Id. Folio 35. 19 Cita la Sentencia C-059 de 2021. 20 Id. Folio 35. 21 Id. A modo de ejemplo, el actor cita dos precedentes jurisprudenciales que considera relevantes, con el fin de demostrar cómo la Corte Constitucional ha definido el límite al amplio margen de configuración del legislador en materia de seguridad social. Se trata de las Sentencias C-516 de 2004 y C-289 de 2008, de las cuales el demandante extrae que la Corte utilizó como regla de decisión la no vulneración del núcleo esencial del derecho a la libre competencia. 22 Id. Folio 44. 23 Id. 24 Id. Folio 47. 25 Id. Folio 48. 26 Id. Folio 53. 27 Id. Folio 57. 28 Id. Constitución Política, artículo
48. El demandante resalta el siguiente apartado de esta norma constitucional: "[l]a seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley". 29 Id. Folio 58. 30 Id. Folio 61. 31 Como ejemplo, señala que así procedió este alto tribunal en la Sentencia C-978 de 2010, en la que declaró inexequible con efectos retroactivos una norma del PND que afectada los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud. 32 Expediente digital D-15370, escrito de intervención Positiva SA, folio
4. Cita la Sentencia 456 de 2020. Afirma que esta presunción fue desarrollada en las sentencias C-453 de 2016, C-095 de 2020, y aplicada en las sentencias C-440 de 2020, C-219 de 2019 y C-088 de 2018. 33 Id. Folio 7.
1. En sustento de lo afirmado, relata que la norma acusada fue propuesta por 15 congresistas de diferentes partidos que justificaron su importancia en el fortalecimiento del sistema de aseguramiento público. Lo cual puede corroborarse al revisar las proposiciones presentadas al PND 2022-2026, que fueron acogidas por los ponentes designados y avalada por el Gobierno nacional, razón por la cual se incluyó en el informe de ponencia como artículo 339 (nuevo) antes del primer debate. Asimismo, precisa que la disposición se mantuvo en la ponencia para segundo debate, en donde sufrió una modificación en el sentido de dar un plazo para que las entidades públicas se afiliaran a la ARL pública. Luego, con la modificación, la disposición fue aprobada por ambas cámaras del Congreso y ratificada en conciliación. 34 Id. Folio 39. 1.En este puto explica que el artículo 97 acusado se asocia con los mencionados objetivos, toda vez que mediante la afiliación de los trabajadores del sector público a la ARL Positiva se genera "la garantía de la seguridad en el trabajo por parte del aseguramiento público y el aumento de recursos para la financiación de programas que buscan incluir e incorporar nuevas poblaciones de la comunidad al sistema de riesgos laborales (por ejemplo, trabajadores rurales y trabajadores de grupos vulnerables)". 35 Id. Folio 55. 36 Id. En tal sentido, precisa que la jurisprudencia constitucional ha considerado que se vulnera la libertad de competencia cuando se impone una barrera injustificada y en este caso es justificada. 37 Id. Folio 56. 38 Id. 39 Id. Folio
65. En este punto, precisa que de cada 100 pesos ARL Positiva solo dispone de 14.2 pesos para gastos operacionales. 40 Id. Folio 73. 41 Id. En referencia a la Sentencia C-289 de 2008. 42 Id. Folio 76. 43 Id. Intervención Ministerio de Salud y Protección Social, folio 3. 44 Id. Folio 7. 45 Id. Intervención Departamento Nacional de Planeación, folio 22. 46 Esto en referencia al literal f) del artículo 4 del Decreto Ley 1295 de 1994, el cual señala: "Artículo4. Características del Sistema: (...) f) La selección de las entidades que administran el sistema es libre y voluntaria por parte del empleador". 47 Id. Concepto Procuraduría General de la Nación, folio 3. 48 Constitución Política de Colombia, artículo 339. 49 Id. 50 Sentencia C-415 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 51 Constitución Política de Colombia, artículo 341. "El gobierno elaborará el Plan Nacional de Desarrollo con participación activa de las autoridades de planeación, de las entidades territoriales y el Consejo Superior de la Judicatura y someterá el proyecto correspondiente al concepto del Consejo Nacional de Planeación; oída la opinión del Consejo procederá a efectuar las enmiendas que considere pertinentes y presentará el proyecto a consideración del Congreso, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del periodo presidencial respectivo". 52 Ley 5 de 1992. "Artículo
142. Iniciativa privativa del Gobierno. Sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno, las leyes referidas a las siguientes materias: //
1. Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones Públicas que hayan de emprenderse o continuarse". En concordancia, ver artículos 20 a 25 de la Ley 152 de 1994 "Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo". 53 Ver, entre otras, la Sentencia C-030 de 2021, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 54 Esta disposición constitucional señala: "Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones que no se relacionen con ella. El Presidente de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas". 55 Sentencia C-219 de 2019, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 56 Sentencia C-359 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 57 Sentencia C-714 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 58 Sentencia C-095 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 59 Id. 60 Id. 61 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 62 Id. Al respecto, esta decisión precisó que "La unidad de materia no se exige respecto de los diferentes objetivos, metas, estrategias y políticas enunciados en la parte general, sino de los programas, proyectos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución y de las medidas que se adopten para impulsar su cumplimiento, los cuales siempre han de contar con un referente en la parte general del mismo". 63 Id. 64 Sentencia C-305 de 2004, 65 Sentencias C-573 y C-795 de 2004, C-376 y 377 de 2008, y C-394 de 2012. 66 Sentencias C-092 y C-008 de 2018. 67 Sentencia C-026 de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 68 M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. La Corte Constitucional declaró exequible el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019, Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, que modificaba una disposición de la Ley 143 de 1994 sobre servicios públicos, en el sentido de permitir a las empresas de servicios públicos domiciliarios desarrollar actividades de generación, distribución y comercialización de energía de manera integrada. Entre otros cargos, el demandante alegaba que la norma desconocía del principio de unidad de materia porque regula la estructura de la industria eléctrica, lo cual no es coherente con las demás disposiciones de la misma ley que solo se refieren a los contratos de compra de energía, tarifas, tributos, vigilancia y regulación del sector. Alegaba que la norma demandada era propia de una reforma a la Ley 143 de 1994 que debía ser tramitada de forma independiente. 69 Id. 70 Id. 71 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 72 Id. 73 Id. 74 Id. 75 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 76 Analizó la demanda presentada contra los artículos 65, 66, 67 y 68 de la Ley 1753 de 2015, "Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 'Todos por un nuevo país'"; y los artículos 56, 100 y 112 de la Ley 1737 de 2014 "Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2015". 77 M.P. Diana Fajardo Rivera. 78 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 79 Sentencia C-008 de 2018, fundamento jurídico 44. 80 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 81 "En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-016 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo, al exponer que: "Es relevante advertir que la jurisprudencia constitucional ha indicado que en aquellos casos en los que existe evidencia suficiente acerca de que la disposición acusada fue objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, el juicio de unidad de materia puede adelantarse con menor rigor en tanto la deliberación democrática se ha producido correctamente. // No obstante que el análisis previo evidencia la total compatibilidad de la norma acusada con el principio de unidad de materia, del examen del trámite legislativo puede concluirse que alrededor de esta disposición se desarrolló un importante proceso de deliberación y concertación. En efecto, el Gobierno propuso al Congreso de la Republica en el proyecto original la modificación del artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 estableciendo, en lo relativo a las multas para las personas jurídicas, un valor hasta por el equivalente a cien mil (100.000) smlmv, susceptible de ser incrementado si la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor resultaba ser mayor a tal valor. En el informe de ponencia para primer y tercer debate se propuso eliminar el incremento de la sanción en función de la utilidad obtenida. Posteriormente, el proyecto aprobado en sesiones conjuntas dispuso establecer una multa de máximo 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Luego la Plenaria de la Cámara de Representantes aprobó que la cuantía máxima de las multas fuera de 25.000 smlmv. Finalmente, la plenaria del Senado de la República, en propuesta que sería luego acogida por la Comisión de Conciliación, aprobó el texto actualmente vigente que establece una multa de máximo 15.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las personas jurídicas. // El trámite seguido permite entonces a la Corte confirmar que la disposición fue ampliamente debatida, razón que apoya la conclusión de que no se produjo violación alguna del principio de unidad de materia"". 82 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 83 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 84 M.P. (E) Richard S. Ramírez Grisales. 85 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 86 Para ello, la Sentencia C-016 de 2016 citó la Sentencia C-896 de 2012. 87 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 88 M.P. Mauricio González Cuervo. 89 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 90 Id. En esta oportunidad, la Corte resolvió la demanda presentada contra el artículo 8 de la Ley 749 de 2002 "Por la cual se organiza el servicio público de educación superior en las modalidades de formación técnica profesional y tecnológica". Se plantearon, entre otros, el cargo por presuntas vulneración del principio de unidad de materia, el cual la Corte no encontró probado. Sin embargo, sí prosperaron otros cargos, lo que derivó en la inexequibilidad de la norma. 91 Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo Segundo, Temis, Bogotá, 2002. 92 Id. 93 Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, Capítulo I, artículos 7 a 24. 94 Id. Artículos 25 a 64. 95 Id. Sección primera: "Hacia un sistema de protección social con cobertura universal de riesgos. Cuidado como pilar del bienestar" (artículos 65 al 73). Sección segunda: "Inclusión productiva con trabajo decente y apoyo a la inserción productiva" (artículos 74 al 105). Sección tercera: "Garantía de derechos como fundamento de la dignidad humana y condiciones para el bienestar" (artículos 106 al 192). Sección cuarta: "Protección de la vida y control institucional de los territorios para la construcción de una sociedad segura y sin violencias", (artículos 193 al 197). Sección quinta: "Justicia para el cambio social, democratización del Estado y garantía de derechos y libertades" (artículo 198 al 212). 96 Id. Artículos 213 a 222. 97 Id. Sección primera: "Transición energética segura, confiable y eficiente para alcanzar carbono neutralidad y consolidar territorios resilientes al clima" (artículos 223 a 257). Sección segunda: "Economía productiva a través de la reindustrialización y la bioeconomía" (artículos 258 a 261). Y sección tercera: "Gobernanza inclusiva y financiamiento del desarrollo como mecanismo habilitante para una economía productiva" (artículos 262 a 266). 98 Id. Sección primera: "Construcción e implementación de modelos de desarrollo supramunicipales para el fortalecimiento de vínculos urbano-rurales y la integración de los territorios" (artículos 267 a 288). Sección segunda: "Territorios más humanos: hábitat general" (artículos 289 a 303). Sección tercera: "Reestructuración y desarrollo de sistemas nacionales y regionales de productividad, competitividad e innovación" (artículos 304 a 307). Sección cuarta: "Fortalecimiento institucional como motor de cambio para recuperar la confianza de la ciudadanía y para el fortalecimiento del vínculo Estado-ciudadanía" (artículos 308 a 312). 99 Id. Artículo 3. 100 Ley 100 de 1993, artículo
139. Facultades extraordinarias. De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístase al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses contados desde la fecha de publicación de la presente Ley para: (...)
11. Dictar las normas necesarias para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales como un conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes, que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. En todo caso, la cotización continuará a cargo de los empleadores. 101 "Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales". 102 Id. Artículo 1. 103 Id. Artículo 3. 104 Id. Artículo
4. En cuanto a la afiliación, el literal f) de esta disposición señala: "La selección de las entidades que administran el sistema es libre y voluntaria por parte del empleador". 105 "Por el cual se reglamenta la afiliación y las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales". 106 "Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales". 107 "Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud". 108 Ley 2294 de 2023, artículo 3. 109 Id. 110 https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/portalDNP/PND-2023/2023-05-04-bases-plan-nacional-de-inversiones-2022-2026.pdf. Folio 56. 111 Id. Folio 63. 112 Id. Folio 62. 113 Id. Folio 62. 114 Id. Folio 63. 115 Id. Los otros habilitadores son: "2. Fortalecimiento y desarrollo de infraestructura social" (p. 68); "3. Sistemas de transporte público urbanos y regionales para aprovechar las aglomeraciones urbanas" (p.69); "4. Acceso, uso y aprovechamiento de datos para impulsar la transformación social" (p. 70); "5. Convivencia y seguridad ciudadana corresponsable y participativa" (p. 72); "6. Control institucional del territorio para minimizar las amenazas al bienestar de las personas y las comunidades" (p. 73); "7. Defensa integral del territorio para la protección de la soberanía, independencia, integridad territorial y del orden constitucional" (p.74); "8. Seguridad digital confiable para la garantía de las libertades, la protección de la dignidad y el desarrollo integral de las personas" (p. 76); "9. Legitimidad, transparencia e integridad de las instituciones para la seguridad humana" (p. 77); "10. Servicios de justicia centrados en las personas, comunidades y territorios" (p. 80); "11. Justicia digital eficiente e incluyente para el bienestar de las personas en los territorios" (p. 81); "12. Humanización de la política criminal y superación del Estado de Cosas Inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria" (p. 82); "13. Justicia transicional para la reconciliación sustentada en la verdad, justicia, reparación y no repetición" (p. 85); "14. Regulación de las drogas: del prohibicionismo y dignificación de las personas, comunidades, territorios y el medio ambiente" (p. 86). 116 Id. Folio 64. 117 Id. 118 Id. Folios 64 a
68. Los otros son: "g. Hacia la declaración universal de ingresos y consolidación del registro social de hogares"; "h. Protección integral de la población habitante de calle y en riesgo de habitanza de calle"; "i. Superación de Situación de Vulnerabilidad para la reparación efectiva integral de la población víctima del conflicto". 119 Id. 120 Id. Folio 66. 121 Id. Folio 109. 122 Id. Folio 110. 123 https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/portalDNP/PND-2023/2023-05-04-plan-plurianual-de-inversiones-2023-2026.pdf 124 Id. Folio 32. 125 Id. Folio 21. 126 Ley 1562 de 2012, artículo 2: "Modifíquese el artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, el cual quedará así: // Artículo
13. Afiliados. Son afiliados el Sistema General de Riesgos Laborales: // a) En forma obligatoria //
1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros (...). //
2. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado son responsables conforme a la ley, del proceso de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados (...). //
3. Los jubilados o pensionados (...). //
4. Los estudiantes de todos los niveles académicos de instituciones educativas públicas o privadas que deban ejecutar trabajos que signifiquen fuente de ingresos para la respectiva institución. //
5. Los trabajadores independientes que laboren en actividades catalogadas por el Ministerio de Trabajo como de alto riesgo. El pago de esta afiliación será por cuenta del contratante. //
6. Los miembros de las agremiaciones o asociaciones cuyos trabajos signifiquen fuente de ingreso para la institución. //
7. Los miembros activos del Subsistema Nacional de primera respuesta y el pago de la afiliación será a cargo del Ministerio del Interior, de conformidad con la normatividad pertinente". 127 Sentencia C-516 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 128 Sentencia C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 129 Id. 130 Sentencia C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, reiterada en la Sentencia C-063 de 2021, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 131 Id. 132 Sentencia C-063 de 2021, M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 133 Id. 134 Id. 135 Id. 136 Id. 137 Decreto 1295 de 1994, artículo 1. 138 Sentencia C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 139 Id. 140 Id. 141 Sentencia C-909 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, reiterada en la Sentencia C-032 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 142 Id. 143 Sentencia C-398 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta decisión, la Corte explicó: "En un Estado Social de Derecho, dentro del cual el Poder Público asume responsabilidades tales como la racionalización de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida, la distribución equitativa de oportunidades (...), la libre competencia no puede erigirse en derecho absoluto ni en barrera infranqueable para la actividad de intervención del Estado. Esta se debe dar, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de bienes, todo lo cual implica indudables limitaciones, correctivos y controles para la iniciativa particular". 144 C-616 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 145 Sentencia C-516 de 2004 146 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 147 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 148 Id. 149 Id. 150 Id. 151 Id. 152 Id. 153 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 154 "Estos criterios fueron establecidos en la Sentencia C-616 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil) y fueron reiterados en: Sentencia C-955 de 2007 (...); C-392 de 2007 (...); C-277 de 2006 (...); C-234 de 2006 (...); entre otras". 155 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 156 Id. 157 Id. 158 Id. 159 Sentencia C-516 de 2004. 160 Id. 161 Sentencia C-150 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 162 Ley 2294 de 2023, PND 2022-2026, artículo 96: "FORTALECIMIENTO PATRIMONIAL DE LAS EMRPESAS DEL ORDEN NACIONAL. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá capitalizar con recursos públicos en efectivo o mediante cualquier mecanismo de fortalecimiento patrimonial a las empresas del orden nacional que así lo requieran para la continuidad y desarrollo operativo de su negocio, sujeto a la debida sustentación técnica y financiera y a la disponibilidad presupuestal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público". 163 Según el Decreto 1234 de 2012, que modificó la estructura de Positiva SA, esta compañía "es una entidad aseguradora organizada como Sociedad Anónima, tiene el carácter de entidad descentralizada indirecta del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el articulo 97 de la Ley 489 de 1998". En concordancia, la Ley 489 de 1998 señala en su artículo 68 que las sociedades públicas, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado son entidades descentralizadas del orden nacional. En el caso concreto, Positiva SA tiene participación accionaria Estatal del 99%. 164https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionContent%2FWCC_CLUSTER-227123%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased. De acuerdo con este documento, Positiva SA tiene un participación accionaria estatal del 99%. 165 Id. Folio 176. 166 Id. 167 Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 168 Sentencia C-516 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 169 Sentencia C-741 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda. 170 Sentencia C-056 de 2021, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera. 171 Sentencia C-345 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 172 Sentencia C-092 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos. 173 Sentencia C-145 de 2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 174 Artículo 339 de la Constitución Política. 175 Sentencia C-615 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 176 Ibidem. 177 De acuerdo con el Anexo "Cifras y argumentos de orden financiero para apoyar la defensa del artículo 97 del Plan Nacional de Desarrollo - PND "Colombia Potencia Mundial de la Vida" aportado con la intervención de Positiva S.A., el índice de siniestralidad de Positiva S.A. entre 2015 y 2022 alcanza, en promedio, el 77%, mientras que el de la aseguradora privada líder en el mercado es del 62%. Además, de acuerdo con los datos entregados por el Departamento Nacional de Planeación, el índice de siniestralidad de Positiva S.A. en el periodo diciembre 2015 a junio 2023 es superior al promedio del sector para ese mismo periodo. 178 Anexo "Cifras y argumentos de orden financiero para apoyar la defensa del artículo 97 del Plan Nacional de Desarrollo - PND "Colombia Potencia Mundial de la Vida" aportado con la intervención de Positiva S.A. 179 Datos aportados por el Departamento Nacional de Planeación en su intervención. En el mismo sentido, ver Anexo "Análisis de Siniestralidad" aportado por Positiva S.A. De acuerdo con esta información, Positiva S.A. concentra el 51% de los trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales, con un total de 627.821 afiliados sobre un universo de 1.221.804 trabajadores. Este grupo enfrentaría una mayor exposición a los riesgos laborales, ya que, a diferencia de los trabajadores dependientes, no cuenta con un entorno estructurado de prevención y mitigación proporcionado por un empleador. En consecuencia, su vulnerabilidad frente a accidentes y enfermedades laborales puede tender a ser más alta. Además, dado el alto número de trabajadores independientes afiliados, es posible que una parte de esta población provenga de las economías populares, donde los niveles de informalidad suelen ser más elevados. Asimismo, de acuerdo con los datos aportados por Departamento Nacional de Planeación en su intervención, Positiva S.A. tiene una presencia predominante en sectores de alto riesgo. Posee el 54,40% de las empresas afiliadas en la explotación de minas y canteras. Esta concentración en sectores con mayor exposición contrasta con la distribución de afiliados en las aseguradoras privadas, que tienen una mayor presencia en sectores de menor riesgo. 180 Corte Constitucional, sentencia C-415 de 2020. 181 Ibidem. 182 Ibidem. 183 "El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley". Énfasis por fuera del texto original. 184 "La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley". Énfasis por fuera del texto original. 185 En esta decisión, la Corte declaró exequible el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, que tipifica como práctica de competencia desleal los pactos de exclusividad en los contratos de suministro cuando su objeto o efecto sea restringir el acceso de los competidores al mercado. La Corte precisó que la norma solo prohíbe aquellos pactos que, en la práctica, generan una limitación real y efectiva a la entrada o participación de otros agentes en el mercado, o confieren un poder monopólico. Si bien la disposición demandada en este caso no constituye un pacto de exclusividad en sentido estricto - aunque sus efectos puedan asemejarse -, la sentencia C-535 de 1997 demuestra que la Corte ha establecido la necesidad de analizar exhaustivamente los efectos de una medida en el mercado junto con las particularidades de este, para efectos de poder determinar su carácter restrictivo. 186 Superintendencia de Industria y Comercio, resolución 23369 de 2022. En el mismo sentido, ver resolución 56350, sobre restricciones verticales: "En últimas, hoy en día no se predica indefectiblemente un objeto anticompetitivo de las restricciones que se dan en el marco de relaciones verticales, ya que no siempre su sola naturaleza encierra el riesgo de afectar la competencia. Tal riesgo varía dependiendo no solo del tipo de restricción, sino también de sus correspondientes alcances y entornos circunstanciales. Se requiere entonces de un estudio mayor en estos casos para no incurrir en juicios de reproche que conduzcan a sancionar conductas que en principio y desde una óptica meramente formal parecerían violatorias de la norma, pero que una vez estudiadas teniendo en cuenta las condiciones de tiempo, modo y lugar que las rodean, podrían en la práctica no estar generando afectaciones o limitaciones a sus competidores o al mercado." 187 Superintendencia de Industria y Comercio, resolución No. 23369 de 2022. 188 Superintendencia de Industria y Comercio, resoluciones Nos. 33361 de 2011 y 56350 de 2018. 189 Superintendencia de Industria y Comercio, resoluciones Nos. 23369 de 2022 y 56350 de 2018. 190 Superintendencia de Industria y Comercio, resolución No. 23369 de 2022, p. 19. 191 Comisión Europea. (2024). Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa de la Unión en materia de competencia. Recuperado de http://data.europa.eu/eli/C/2024/1645/oj. El mercado relevante es un subconjunto dentro del mercado general que delimita el ámbito en el que se evalúan las condiciones de competencia entre empresas. Su definición permite identificar los productos o servicios que son sustitutos cercanos y la zona geográfica en la que los consumidores pueden recurrir a diferentes oferentes. Este marco de referencia es esencial para determinar si una empresa tiene poder de mercado o si una práctica comercial genera efectos anticompetitivos. 192 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). (1998). Competition and related regulation issues in the insurance industry (DAFFE/CLP (98)20). https://www.oecd.org/daf/clp. Como ha señalado la OCDE, la industria de seguros no es un único mercado regido por un solo régimen regulatorio, sino un conjunto de mercados relacionados, cada uno con su propia regulación. La regulación diferenciada por tipo de seguro, así como su interacción con otros productos financieros y las restricciones legales y regulatorias específicas impuestas en algunos segmentos, hacen que una delimitación rigurosa del mercado relevante sea particularmente crucial para evaluar los efectos de una medida en la competencia. 193 De acuerdo con las cifras reportadas por Fasecolda, en 2023 Positiva S.A. contaba con el 25% de los afiliados al sistema de riesgos laborales, siendo superada por más de 15 puntos porcentuales por la aseguradora privada con mayor participación en el mercado. Asimismo, según la información sobre primas devengadas reportada por Positiva S.A., al cierre de 2022 su participación de mercado era del 20%, mientras que la aseguradora privada líder concentraba el 40%. Por otra parte, la mayoría de las entidades públicas ya estaban afiliadas a Positiva S.A. Según el Departamento Administrativo de la Función Pública, de un total de 6.428 entidades públicas, al cierre de 2022, 2.080 no estaban afiliadas a esta aseguradora, correspondientes a 182.175 trabajadores. Estas serían las entidades que habrían pasado a Positiva como resultado de la norma demandada, en su versión original y sin los condicionamientos propuestos. Así, desde cualquier perspectiva de análisis, la ampliación de la afiliación de las entidades estatales a Positiva S.A. no habría implicado, por sí sola, la configuración de una posición dominante, y el cambio en la participación de mercado derivado de la medida no parecía ser significativo. De hecho, la circunstancia de que Positiva ya concentre la afiliación de la mayoría de las entidades públicas, sin que ello haya generado distorsiones sustanciales en la competencia, sugiere que la medida, al limitarse exclusivamente a este sector, incluso en su versión original, difícilmente afectaría de manera grave la dinámica competitiva del mercado de seguros de riesgos laborales. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------