SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA C-535 17TEST INTERMEDIO DE IGUALDAD-AplicaciónALCANCE DEPARTAMENTAL EN OTORGAMIENTO DE PLAZO ADICIONAL PARA PROGRAMAS DE LICENCIATURA-Pierden efecto las particularidades de la ubicación rural de los programas y la característica de haber sufrido especialmente el conflictoALCANCE DEPARTAMENTAL EN OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS PARA PROGRAMAS DE LICENCIATURA-Medida sobre-inclusivaExpediente: RDL-024Revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto 892 del 28 de mayo de 2017 “por el cual se crea un régimen transitorio para la acreditación en alta calidad de los programas académicos de licenciaturas a nivel de pregrado que son ofrecidos en departamentos donde se localizan municipios priorizados para la implementación de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET)”.Magistrada Sustanciadora:GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO1. Con el acostumbrado respeto, me aparto parcialmente del fallo de la Corte que decidió lo siguiente: “Declarar EXEQUIBLE el Decreto Ley 892 de 2017 “por el cual se crea un régimen transitorio para la acreditación en alta calidad de los programas académicos de licenciaturas a nivel de pregrado que son ofrecidos en departamentos donde se localizan municipios priorizados para la implementación de los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET)”, a excepción del inciso segundo del artículo 1 que se declara exequible en el entendido de que la previsión allí contenida se predica solamente de los programas que se ofrezcan en los municipios priorizados.”La mayoría consideró que el Decreto 892 de 2017 es exequible. En efecto (i) acreditó todos los requisitos formales para su expedición; (ii) cumplió con los límites materiales de este tipo de normativas: conexidad objetiva, estricta y suficiente, así como con el criterio de necesidad. Adicionalmente, (iii) superó, en su generalidad un análisis constitucional sustantivo. Se trata de un cuerpo normativo que prevé dos disposiciones excepcionales y transitorias para lograr la acreditación en alta calidad de programas de licenciatura que se ofrezcan en departamentos con municipios priorizados por los PDET, a fin de ampliar la cobertura y calidad de la educación básica y media: (i) un plazo adicional para lograr la acreditación institucional y (ii) el acompañamiento del Ministerio de Educación en el proceso. Para la Corte, la primera previsión se ajusta a la Constitución, pues se trata de un tema propio del ejercicio de la libertad de configuración del legislador. En efecto, la disposición adoptada era viable y de acuerdo con un escrutinio leve de igualdad es constitucionalmente admisible. Por el contrario, la segunda disposición es inconstitucional porque convierte un beneficio dirigido a programas ubicados en entidades territoriales rurales que han sufrido especialmente las consecuencias del conflicto armado, en una cláusula sobre-inclusiva que tendría como destinatarios a municipios que no sólo no ostentan estas características –pueden ser urbanos y no tener un impacto específico del conflicto-, sino que serían beneficiados solamente por estar ubicados en ciertos departamentos. En ese sentido, el Estado provee un apoyo especial por medio de sus limitados recursos y no existe una razón suficiente para ampliar esa ayuda a municipios no priorizados. En consecuencia la Corte concluyó que el segundo inciso del artículo 1º era inexequible, pero en aplicación del principio de conservación del derecho, declaró su exequibilidad condicionada a que el acompañamiento del Ministerio de Educación sólo sea predicable de los programas de licenciatura que se ofrezcan en municipios priorizados.2. La razón por la cual me separo parcialmente de la posición mayoritaria es que considero que las expresiones “departamentos donde se localizan” contenida en el título, y “los departamentos donde se localizan” del artículo 1º, son INEXEQUIBLES por la misma razón sostenida por la mayoría para condicionar el segundo inciso del artículo 1º, tal como lo manifesté en la ponencia originalmente presentada para debate ante la Sala Plena. En efecto, las frases convierten un beneficio dirigido a programas ubicados en entidades territoriales rurales que han sufrido especialmente las consecuencias del conflicto armado, en una cláusula sobre-inclusiva que tendría como destinatarios a municipios que no ostentan estas características, sino que serían beneficiados solamente por estar ubicados en ciertos departamentos. No es plausible establecer la distinción que hizo la mayoría, pues en los dos casos se trata de cláusulas violatorias del derecho a la igualdad por beneficiar a programas que no reúnen las precisas particularidades necesarias para ser beneficiarios del tratamiento diferenciado. A continuación reproduzco literalmente la argumentación original que presenté a consideración de la Sala Plena y que evidencia las razones de mi desacuerdo. Cabe anotar que los fundamentos de mi posición y de la mayoritaria se originan en las mismas pruebas que obran en el expediente.3. Para analizar la constitucionalidad de la medida la Sala aplicará un test integrado de igualdad. Por tratarse de un tema de competencia ordinaria del legislador que no se ocupa de temas especialmente problemáticos en términos de derechos, un test leve sería el procedente. Sin embargo, debido a que la normativa podría afectar el derecho fundamental a la educación de niños, niñas y adolescentes y porque tiene un impacto en población vulnerable, el rigor del análisis aumenta y, por lo tanto, será un test intermedio. Bajo esta óptica, la Corte encuentra que el fin buscado por la medida es legítimo e importante, porque otorga un plazo adicional para la acreditación en alta calidad y promueve su logro para programas de licenciatura en regiones rurales especialmente golpeadas por el conflicto armado. Además, esta medida incide en la disponibilidad y calidad de los docentes de educación preescolar, básica y media en esas zonas. Sin duda se trata de un fin ajustado a la Carta que responde a un problema de gran magnitud relacionado con la calidad y disponibilidad de la educación en sus distintos niveles. El medio empleado es adecuado, pues prorroga el término para que más programas logren la acreditación de alta calidad y además prevé el apoyo del Ministerio de Educación en el proceso. Sin embargo, parece exceder la necesidad por ser una medida infra o supra-inclusiva. Una de las intervenciones indica que se trata de una medida infra-inclusiva, pero los datos allegados al proceso parecen indicar que se trata de una disposición sobre-inclusiva. En este punto, el escrutinio exige que el legislador acredite un grado de congruencia razonable entre el criterio de diferenciación y la definición de los grupos resultantes de dicho criterio.
4. La Corte encuentra que la disposición no es infra-inclusiva porque, de acuerdo con la finalidad de la norma -mantener la oferta de licenciaturas a fin asegurar la disponibilidad y permanencia de personal docente calificado a nivel de educación preescolar, básica y media en ciertas regiones- parece razonable que haya una distinción que focalice la medida en algunos programas de licenciatura del territorio nacional. En efecto, la norma diferencia los programas de licenciatura ubicados en departamentos que tienen municipios priorizados y los demás con base en dos criterios: (i) su carácter rural y (ii) haber padecido especialmente las consecuencias del conflicto armado. Si la previsión se amplía a todos los programas de licenciatura, es decir, si desaparece la distinción, dejaría de ser una medida de promoción que otorga apoyo estatal y tiempo adicional a ciertos planes de estudio en razón a su ubicación geográfica y a las especiales consecuencias del conflicto en la zona. En efecto, la norma prevé una medida de discriminación positiva y la Corte cambiaría esa naturaleza con un argumento de mera conveniencia. Es importante enfatizar que estos elementos han impactado la capacidad institucional e incluso económica de estos programas, ambas relevantes en un proceso de acreditación de alta calidad. Admitir que la distinción es innecesaria llevaría a igualar a quienes se encuentran en clara desventaja con quienes, según la información aportada a este proceso, cuentan con mejores y mayores recursos para el logro de la acreditación. Este argumento no ignora la movilidad estudiantil y profesional planteada por algunos intervinientes. Según ese razonamiento, todo el país debe verse beneficiado por la norma porque las dinámicas del conflicto hacen que todos los programas atiendan población rural y victimizada, en virtud de fenómeno del desplazamiento forzado. Si bien este punto es plausible, soslaya que el objetivo central de la norma no solo es asegurar la oferta de programas de licenciatura, sino garantizar la disponibilidad, calidad y permanencia de docentes en las zonas beneficiadas. Si se toman en cuenta los fines de la norma en su conjunto que también se dirigen al fomento de la educación preescolar, básica y media, es comprensible que se prefiera apoyar de manera cualificada a los programas que funcionan en esas regiones. Adicionalmente, los datos sobre movilidad estudiantil profesional en materia de licenciaturas no son contundentes. La información existente sobre la ubicación laboral de los egresados de programas de pregrado en licenciatura es producto del trabajo del Observatorio Laboral para la Educación (OLE). Este coteja el lugar en el que se obtiene el título académico y el lugar de desempeño laboral. Cuando se establece el municipio de cotización se determina la permanencia o traslado de los egresados. Este ejercicio tiene mayor grado de certeza en otras carreras distintas a aquellas de formación docente. El OLE obtiene las cifras del cruce de las bases de datos del Sistema Nacional de Información de la Educación Superior (SNIES) con la información de aportes a la seguridad social del Ministerio de Salud y Protección Social y de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP). Con respecto a los educadores este ejercicio tiene menor fiabilidad, en tanto “el lugar de cotización y el sector económico son asociados al aportante, que para el caso particular del Magisterio corresponde mayoritariamente a la Fiduciaria La Previsora S.A., ubicada en Bogotá”.La cotización de los docentes registra como punto de origen el del Magisterio, que registra uno mismo que puede abarcar distintas regiones, tal como precisó el Ministerio de Educación en relación con la metodología de estimación de la información que sirvió como base a la expedición del Decreto 892 de 2017. En la educación superior en general, para el año 2015, el Ministerio de Educación Nacional llamó la atención sobre el hecho de que la concentración de la oferta educativa en algunas zonas centrales del país explicaba que “en muchos departamentos del país no se cuenta con la disponibilidad de oferta de capital humano calificado en todos las áreas de conocimiento”, de manera que la concentración de la oferta educativa implica a su vez la concentración de los recursos humanos calificados. El OLE precisó que para 2013, en términos generales, la movilidad de los egresados se presentaba en los siguientes términos:Ilustración
1. Tomada de “Educación Superior en Cifras - Movilidad laboral de los graduados de educación superior en Colombia” Boletín No. 10. 12-ago-15.Ese organismo concluyó que “el 77% de los estudiantes (…) se encontraban matriculados en programas ofertados en su departamento de origen y el restante 23% en programas de formación de otras zonas diferentes a la de su nacimiento.”Específicamente en programas de licenciatura el Ministerio, a través del OLE, encontró que 1.611 egresados en 2014, en el 2015 empezaron a trabajar en los 167 municipios priorizados, pero no precisa su origen. De acuerdo con esta información, es imposible establecer si las personas oriundas de las zonas que pretenden beneficiarse y que recibieron educación superior en ciudades, retornan o no a sus municipios de origen. De acuerdo con ello, no se desvirtúa la necesidad de la distinción entre los dos grupos de programas a fin de mantener a los jóvenes en la región y garantizarles acceso y calidad educativa si optan por estudiar una licenciatura, lo cual incidirá positivamente en la disponibilidad y calidad de la educación preescolar, básica y media. Una vez descartado el carácter infra-inclusivo del Decreto 892 de 2017, procede el estudio de un posible efecto supra-inclusivo.5. Como ya se ha dicho, la norma diferencia los programas de licenciatura ubicados en departamentos que tienen municipios priorizados y los demás con base en dos criterios: (i) su carácter rural y (ii) haber padecido especialmente las consecuencias del conflicto armado. Sin embargo, estos elementos no son congruentes con la norma y su alcance por las siguientes razones: El Decreto otorga el plazo a todos los programas de licenciatura que operen en los departamentos donde se ubiquen los municipios priorizados por los PDET, identificados en el Decreto 893 de 2017. Con el alcance departamental pierden efecto las particularidades de la ubicación rural de los programas y la característica de haber sufrido especialmente el conflicto. En efecto, 16 departamentos serían destinatarios de la medida por tener municipios priorizados y además ofrecer programas de licenciatura: Antioquia, Arauca, Bolívar, Caquetá, Cauca, Cesar, Córdoba, Guajira, Guaviare, Huila, Magdalena, Nariño, Putumayo, Sucre, Tolima y Valle del Cauca. En ellos la relación entre el número total de municipios y de aquellos que fueron priorizados revela el carácter sobre-inclusivo de la medida. Por ejemplo, en el departamento de Antioquia, con un total de 125 municipios, solo ocho de ellos ofertan programas de licenciatura en el nivel de pregrado, esto es el 6%. De esos ocho municipios solo dos fueron priorizados en el Decreto Ley 893 de 2017, que equivalen al 25% de los municipios con licenciaturas y al 2% del total de municipios en ese departamento. Llama la atención este caso porque entre los territorios con licenciaturas afectadas, que con el enfoque departamental del Decreto tendrán el plazo y el acompañamiento del Ministerio de Educación, se encuentra Medellín, una ciudad capital de la que es difícil predicar el carácter rural y el desequilibrio geográfico que trata de contener la Reforma Rural Integral y los planes educativos que están atados a ella y al Acuerdo Final. Así las cosas, frente al ejemplo específico de Medellín y de cara a los departamentos excluidos de la medida, cabe preguntarse –desde el punto de vista de la igualdad- la razón por la cual esa urbe y no otras como Bogotá que ofrece la mayor cantidad de programas, quedan excluidas del beneficio y el motivo que lleva a que zonas rurales e incluso selváticas como Inírida, no hayan sido incluidas en una medida que busca mejorar las condiciones de marginalidad de algunos territorios, para hacerlos más competitivos. La inclusión de Medellín en este plan de beneficios, rompe con la finalidad del programa de intervención y transformación en pro del equilibrio territorial que promueve el Decreto objeto de estudio. El caso de Antioquia no es el único que permite verificar dinámicas sobre-inclusivas. En Nariño, de sus 64 municipios solo el 5% (Barbacoas, Pasto y San Andrés de Tumaco) ofrecen licenciaturas. De esos tres municipios solo dos comparten la condición de tener programas de licenciatura y haber sido priorizados (equivalentes al 3%). Sin embargo, la medida cobijará también a Pasto, que es una ciudad, sobre la que es difícil sostener la necesidad de equilibrar las condiciones, para cerrar brechas entre espacios rurales y urbanos. El mismo panorama se encuentra en departamentos tales como Bolívar, Sucre, Cesar, Magdalena, Tolima y Valle del Cauca, cuyas capitales se verán favorecidas con una medida diseñada para reforzar las condiciones en entornos rurales, lo que sin duda provocará la reproducción y no la reducción de las brechas entre el entorno rural y el urbano. Adicionalmente, el departamento en el que la medida se funda en la priorización de un mayor porcentaje de sus municipios es el Guaviare. Allí el 25% de los municipios están priorizados, aunque tan alto porcentaje se explica porque en ese territorio sólo hay un total de 4 municipios. De ellos uno se encuentra priorizado y los tres restantes estarían cobijados por los beneficios, aunque es de aclarar que ninguno de esos tres tiene oferta de programas de licenciatura en pregrado. La información precitada demuestra que, en contra del fin buscado, la disposición incluye programas ubicados en municipios urbanos, incluso en ciudades capitales. Además, también se benefician zonas que no han sido especialmente afectadas por el conflicto. Este último argumento se refuerza porque el beneficio es aplicable a municipios que no han sido priorizados en los PDET, es decir, que no tienen esas especiales condiciones.6. Por lo tanto, la medida no se ocupa de cumplir con el objetivo de la norma, de hecho, la finalidad mediata del Decreto 892 de 2017 es la implementación de la Reforma Rural Integral incluida en el Acuerdo Final, tal como lo reiteró el gobierno en las numerosas consideraciones que lo motivaron. Con el diseño sobre-inclusivo de la medida, se amplía el beneficio a programas que no necesariamente tienen impacto en el logro del objetivo de la norma, pues lo datos no muestran por qué debe ampliarse el beneficio a departamentos enteros y no, por ejemplo, a las subregiones definidas por el Decreto 893 de 2017, que, al parecer responden a criterios mejor sustentados. No obstante, ninguna de esas opciones parece razonable.Como quiera que el decreto cuya constitucionalidad se analiza se expidió en el marco del acuerdo final y de la Reforma Rural Integral, y que éstos tienen por objetivo principal la reducción de las brechas entre el campo y la ciudad, no es claro cómo puede ayudar al logro de esta meta la inclusión de zonas urbanas o municipios no priorizadas en la búsqueda del equilibrio geográfico de los municipios más vulnerables del país. Por el contrario, la sobre-inclusión de municipios acarrearía, desde el punto de vista de la medida y de los beneficios que otorga, la reproducción y afianzamiento de las desigualdades entre entidades territoriales que tratan de ser detenidas y menguadas. Por un lado, lleva al Ministerio a destinar recursos a zonas no priorizadas y a los programas ubicados en ellas les da una ventaja irrazonable frente a (i) los municipios con mayor cantidad de población en situación de pobreza que son los priorizados, y (ii) a los departamentos que, aun con programas afectados por la Ley 1753, fueron excluidos de la medida por no albergar municipios priorizados.
7. Por el contrario, aceptar que la medida debe aplicarse sólo a programas ubicados en los municipios priorizados para los PDET mantiene el objetivo e impacto previstos por la norma. La medida beneficiaría a los siguientes municipios: Tabla
1. Listado de municipios priorizados con programas de licenciatura Que recibirían los beneficios del Decreto 892 de 2017DepartamentoMunicipio1Antioquia1Apartadó*2Turbo2Arauca3Saravena3Bolívar4El Carmen de Bolívar5María la Baja4Caquetá6Florencia*7San Vicente del Caguán5Cauca8Patía9Santander de Quilichao6Cesar10Valledupar*7Córdoba11Montelíbano12Valencia8La Guajira13Fonseca9Guaviare14San José del Guaviare*10Huila15Algeciras11Magdalena16Santa Marta*12Nariño17Barbacoas18San Andrés de Tumaco*13Putumayo19Valle del Guamuez14Sucre20San Onofre15Tolima21Chaparral22Rioblanco16Valle del Cauca23Buenaventura*De los fundamentos anteriores puede concluirse que las expresiones “departamentos donde se localizan” contenida en el título, y “los departamentos donde se localizan” del artículo 1º del Decreto 892 de 2017, son inconstitucionales porque convierten un beneficio dirigido a programas ubicados en entidades territoriales rurales que han sufrido especialmente las consecuencias del conflicto armado, en una cláusula sobre-inclusiva que tendría como destinatarios a municipios que no sólo no ostentan estas características –pueden ser urbanos y no tener un impacto específico del conflicto-, sino que serían beneficiados solamente por estar ubicados en ciertos departamentos. En ese sentido serán declaradas inexequibles.Por las razones anteriores me separo parcialmente de la decisión adoptada por la mayoría.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada