SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A LA SENTENCIA C-534 DE 2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIAIMPUBER-Distinción normativa según la cual los niños son impúberes hasta los catorce años y las niñas hasta los doce (Salvamento parcial de voto)REF.: Expediente: D-5460Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOCon el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias adoptadas por esta Corporación, me permito presentar salvamento parcial de voto, por considerar que existen varias dificultades en el desarrollo de la argumentación de la presente sentencia.
1. En primer lugar, estoy de acuerdo con el punto expuesto en el fundamento No. 29, donde se afirma que puede existir presunción de inconstitucionalidad, que puede predicarse de las normas que restringen los derechos. A mi juicio, las definiciones que hace el legislador son importantes, pues determinan los elementos fundamentales de una relación jurídica. De otra parte, considero que el argumento de protección es importante pero peligroso, porque bajo la bandera de la protección se ha dado lugar a discriminaciones como la que existía con la potestad marital, este argumento fue también sustento de los estados colonialistas, y ha sido el pretexto para desconocer derechos fundamentales.
2. En segundo lugar, considero que los argumentos que se dan en la ponencia son subjetivos, pues son igualmente válidos aquellos partidarios de una u otra edad, puesto qué justifica que el límite de la incapacidad absoluta sea a los 14 y no a los 26? ¡Qué es, me pregunto, lo que hace que una persona sea más o menos apta o capaz?. A mi juicio el reconocimiento que hace el legislador de unos hechos o datos objetivos no puede ser inconstitucional. Por ejemplo, el hecho físico del embarazo es objeto de protección especial (art. 43 CP); igualmente, la Constitución consagra la protección especial a las personas de la tercera edad (art. 64 CP); así mismo, la Constitución señala unas edades (5 y 15 años de edad), entre las cuales la educación es obligatoria (art. 67 CP); está prevista, de igual forma, la protección especial a los disminuidos físicos o sensoriales (art. 47 CP). El propio constituyente tomó hechos físicos para deducir de ellos consecuencias jurídicas.3. En tercer lugar, en mi opinión el artículo 34 del Código Civil parte de la igualdad, en la medida en que tiene en cuenta que la pubertad se adquiere a diferente edad, por obra de la naturaleza. La inexequibilidad en este caso tiene el mismo efecto que tendría derogar la ley de gravedad, como quiera que las cosas siguen siendo iguales, pues las mujeres seguirán llegando primero a la pubertad que los hombres. ¡Por qué no igualar ese límite a los 12 años y no a los 14?. Reitero por tanto mi concepto en relación a que los test de igualdad que se aplican siguen siendo subjetivos, ad hoc, de manera que se hace depender de la intensidad que se considere aplicar, el que una norma sea o no inconstitucional por violación de la igualdad. Igualmente, considero que la sentencia debe circunscribirse al artículo 34, pues las demás normas cobijan otros aspectos. En mi criterio, la definición del legislador no es por tanto inexequible.4. Finalmente y acudiendo a razones de derecho comparado, me parece que viene al caso señalar que en el constitucionalismo norteamericano la edad nunca ha sido un criterio sospechoso de diferenciación, por lo que no se entiende por qué se aplica en este caso un test estricto y una presunción de inconstitucionalidad.Por las razones expuestas salvo mi voto parcialmente a la presente sentencia.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- En la Sentencia C-507 de 2004 (Exp. D-4866), el demandante fue el mismo ciudadano que presenta la acusación en el presente proceso de constitucionalidad (Exp. D-5460). En la demanda del 2002, el mencionado ciudadano acusó igualmente al artículo 34 del Código Civil por encontrarlo contrario a la Constitución. La Corte expresó frente a la estructura argumentativa de aquella demanda que “…la regla legal que el demandante conside ra inconstitucional, y en contra de la cual presenta sus argumentos, no está in cluida en el texto del artículo 34 del Código Civil; como se mostró, éste se limita a establecer cuál es el uso que se les da a las expre siones mencionadas en los textos legales. [Por ello], … para que proceda la demanda en contra del artículo 34 del Código por esta razón, deben demandarse también aquellas otras disposiciones legales que abordan el tema, en especial el artículo 1504 del mismo Código.” (Énfasis fuera de texto). Por lo anterior, la presente demanda parece estructurarse de tal manera que se pretenden integrar las disposiciones normativas que junto con el artículo 34 mencionado, determinan un trato normativo presuntamente inconstitucional. Sentencia C-1046 de 2001 C- 983 de 2002 Fundamento Jurídico número
2. En la citada C-983 de 2002 la Corte dijo: “...esta capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede ser de goce o de ejercicio. La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, y es, sin duda alguna, el atributo esencial de la personalidad jurídica. La capacidad de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aquélla para poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra. Implica, entonces, el poder realizar negocios jurídicos e intervenir en el comercio jurídico, sin que para ello requiera acudir a otro.” Ver entre otros D`ANTONIO Daniel Hugo. Actividad Jurídica de los menores de edad. Ed. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe (Argentina). 2004. Pág. 17 D´ANTONIO Daniel Hugo. La actividad..., op cit El artículo 44 de la Constitución, incluye además en su último inciso la prescripción de que “[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” [Cita de la C-507 04] La declaración estableció, entre otros, el siguiente principio: “[e]l niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportu nidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad” (2° principio de la Declaración). [Cita de la C-507 04] Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968. [Cita de la C-507 04] Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968. [Cita de la C-507 04] El PDESC reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. (art. 12-1) El Comité de Derechos Econó micos, Sociales y Culturales consideró en su Observación General sobre el derecho al disfrute del más alto nivel de salud (2000) que el derecho a la salud reconocido por el PIDESC contempla obligaciones de respetar, de pro teger y de cumplir. Observa el Comité que las obligaciones de proteger incluyen, entre otras, (1) “la obligación de velar por que las prácticas socia les o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia” y (2) la obligación de “impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales (…)”. El Comité observa que un Estado viola la obligación de proteger cuando no adopta “todas las medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdic ción, a las personas contra las violaciones del dere cho a la salud por terceros,” indicando que figuran en esta categoría omisiones tales como (…) el no disuadir la observancia continua de prácticas médicas o culturales tradicionales perjudiciales (…)”. Dentro de estas prácticas el Comité incluye los matri mo nios precoces, en virtud de los pronunciamientos que han hecho órga nos competentes como la Organización Mundial de la Salud (OMS) al respecto. [Cita de la C-507 04] Aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 16 de 1972. [Cita de la C-507 04] El artículo 19 de la CADH señala que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” [Cita de la C-507 04] La posición de la Corte se funda, entre otras, en las consideraciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas formuladas en la Observación General N°17 (1989). La CIDH, en respuesta a una consulta, opinó que “el respeto del derecho a la vida, en relación con los niños, abarca no sólo las prohibiciones, (…) sino que comprende también la obligación de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los niños se desarrolle en condiciones dignas.” [CIDH, Condición jurídica y derecho humanos del niño. Opinión Consultiva de 28 de agosto de 2002] [Cita de la C-507 04] Aprobada en el ámbito nacional por el Congreso de la Repú blica mediante la Ley 12 de 1991. [Cita de la C-507 04] La CDN indica que los “Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costum bre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.” (art. 5, CDN) [acento fuera del texto original] También señala que se ha de garantizar “al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.” (art. 12-1, CDN) [Cita de la C-507 04] Observación General N°5 (2003) del Comité sobre los Derechos del Niño. [Cita de la C-507 04] Los Estados partes se comprometen a que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” (art. 3-1, CDN). De igual forma se “comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.” (art. 3-2, CDN) [Cita de la C-507 04] Según la acerca del “desarrollo y salud adolescente en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño”, en la medida que toda persona menor de 18 años es considerada “niño” se entiende que los “adolescentes” se encuentran incluidos en este grupo. [Cita de la C-507 04] En esta sentencia la Corte resolvió declarar inexequible la diferencia de edades según el género, en la configuración de una causal de nulidad del matrimonio. La norma demandada fue el numeral 2º del artículo 140 del C.C, según el cual el matrimonio era nulo cuando el contrayente varón fuera menor de catorce años y la contrayente mujer fuera menor de doce. En esa oportunidad se consideró que la diferencia de edades por razón del género contravenía la prohibición de discriminación del artículo 13 y el 43 de la Carta, entre otros. Así también lo ha reconocido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en múltiples oportunidades cuando señala: “[e]n orden a velar por los intereses de los incapaces el legislador creó la representación legal en virtud de la cual coloca unos sujetos al cuidado de ciertas personas, a las que inviste de atribución para actuar en su nombre y de vincularlos en los efectos que de esos actos se deriven, como si hubieran contratado ellos mismos. Tratándose de los incapaces no sometidos a patria potestad, la ley los sujeta a la representación derivada de la tutela o de la curaduría que “son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellas que no pueden dirigirse a sí mismas, o administrar competentemente sus negocios y que no se hallen bajo potestad de padre…. que pueda darles la protección debida” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de septiembre 5
72) La Corte acoge en el presente pronunciamiento, la aclaración que se hizo en la C-371
00. En esta sentencia se revisó la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria “por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público...”. Y la aclaración que se hizo consistió en determinar el uso indistinto de las palabras género y sexo en materia jurídica y que no influye en el análisis de fondo de la discriminación por razón de género (o sexo). “La Corte entiende que los términos sexo y género no son sinónimos. Cuando se habla del sexo, se hace énfasis en la condición biológica que distingue a los hombres de las mujeres, mientras que el género hace referencia a la dicotomía sexual que es impuesta socialmente a través de roles. No obstante esta diferencia, para efectos prácticos, la Corte en esta sentencia utilizará los términos como sinónimos, pero aclarando que cuando se utilicen están comprendidas ambas dimensiones.” Sobre la evaluación de la vulneración y o satisfacción del principio y el derecho a la igualdad en términos de asignación de cargas y beneficios en cabeza de los ciudadanos, ver el desarrollo de la noción de test de igualdad, entre otras en la sentencia C-022 de 1996 En varios pronunciamientos esta Corporación ha resaltado que el principio de igualdad se estructura en tres dimensiones. Siguiendo lo establecido en la C-673 de 2001, en la C-507 de 2004 se dijo: “[s]e trata pues de tres dimensiones diferentes del principio de igualdad. La primera de ellas es la igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas. Este derecho se desconoce cuando una ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas. Esta dimensión del principio de igualdad garantiza que la ley se aplique por igual, pero no que la ley en sí misma trate igual a todas las personas. Para ello se requiere la segunda dimensión, la igualdad de trato. (...) Ahora bien, ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato garantizan que ésta proteja por igual a todas las personas. Una ley, que no imponga diferen cias en el trato y se aplique por igual a todos, puede sin embargo proteger de forma diferente a las personas. (...) No basta con saber si el derecho se aplicó de forma diferente en dos casos en los que se ha debido aplicar igual o si el derecho en sí mismo establece diferencias no razonables, se requiere determinar si la protección brindada por las leyes es igual para quienes necesitan la misma protección. Constitución Nacional, “artículo 13: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley…” Ibíd. “Todas las personas (…), recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de las mismos derechos y oportunidades…”. En la sentencia C-673 de 2001 esta Sala presentó la obligación de la igualdad de trato como en el derecho comparado se ha desarrollado. En algunos casos se ha establecido como “el principio de igualdad de trato”. En dicha sentencia se recordó que: “[e]n efecto, en los Estados Unidos desde el año 1920 se menciona explícitamente el test leve aplicable al examen de una medida legislativa para determinar si vulnera el principio de igualdad de trato. (…) La Corte [Europea de Derechos Humanos] adoptó esta metodología por considerar que debía seguir los principios que pueden ser extraídos de la práctica jurídica de un amplio número de estados democráticos según la cual el principio de igualdad de trato es violado si la distinción carece de una justificación objetiva y razonable…” (énfasis fuera de texto). De esta evolución de la obligación de trato igual, como principio de igualdad de trato contenido en el principio general de igualdad, ha hecho parte también esta Corte. Entre otras, en la citada C-504 de 2004: “[en] la segunda dimensión, la igualdad de trato (...) se garantiza a todas las personas que la ley que se va a aplicar no regule de forma diferente la situación de personas que deberían ser tratadas igual, o lo contrario, que regule de forma igual la situación de perso nas que deben ser tratadas diferente. La ley desconoce esta dimensión cuando las diferencias de trato que establece no son razonables” Alguna de la doctrina ha definido la obligación de igualdad de trato contenida en el principio general de igualdad como uno de los subprincipios de éste. Lo ha denominado principio de igualdad en la ley en contraposición con el tradicional principio de igualdad ante la ley. Pues la consideración doctrinaria general es que al segundo (igualdad ante la ley) vino el primero (igualdad en la ley) en la evolución del Estado Social de Derecho. “Con la crisis del Estado Liberal de Derecho se produce una ruptura de la identificación entre igualdad y ley, y se va a ampliar el juicio de igualdad de la aplicación a la misma creación de la norma, esto es, a la razonabilidad de su contenido”. (Rey Martínez Fernando. El Derecho Fundamental a no ser discriminado por razón de sexo. Ed. McGraw-Hill. Madrid. 1995. Pág 44). Al igual que los subprincipios de igualdad ante la ley e igualdad en la ley de la cláusula general de igualdad del artículo 13 superior, la prohibición de discriminación se deriva de éste. De ahí que la Corte lo haya incorporado igualmente al contenido de esta cláusula: “[e]n principio el legislador goza de una amplia potestad de configuración. No obstante, las limitaciones constitucionales impuestas al legislador en determinadas materias en la propia Constitución justifican en determinados casos la aplicación de un test de mayor intensidad. Es así como la Corte ha aplicado un test estricto de razonabilidad en ciertos casos, como por ejemplo 1) cuando está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución.”(Énfasis fuera de texto) Op. Cit C-673. Artículo 13.- (...) El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentre en circunstancias de debilidad manifiesta (...). (Énfasis fuera de texto) Rey Martínez Fernando. El Derecho... Op. Cit. Pág. 64 La Corte ha hecho manifiesta esta interpretación en numerosos pronunciamientos. Por ejemplo la Sala ha establecido la necesidad de variar el grado de intensidad del test de igualdad dependiendo de si la desigualdad objeto de estudio de constitucionalidad se refiere a estos grupos discriminados o marginados. Así, en sentencias como la C- 180 05 que sigue lo estipulado en la C-091 03, se dijo: “[c]uando se trata de medidas de promoción de los desfavorecidos la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se deben aplicar escrutinios intermedios de constitucionalidad. Se reconoce en consecuencia un margen relativamente amplio de configuración por parte del legislador para implementar los mecanismos que hagan efectiva la igualdad material en favor de los grupos marginados”. (Énfasis fuera de texto). En otra ocasión, en la C-426 97, la Corte estableció que en la asignación de bienes escasos en la sociedad colombiana a los ciudadanos, existía no sólo la permisión sino también el deber de las autoridades de privilegiar a los menos favorecidos, y ello se presentó como un criterio objetivo: “[p]or eso se ha considerado que la exigencia que se deriva del principio de igualdad para estos estados de cosas se restringe a que todas las personas interesadas tengan iguales posibilidades de acceder al proceso de selección de los beneficiarios y puedan tener la certeza de que la distribución de los bienes se hará acatando los procedimientos establecidos. Estos criterios de distribución no pueden ser generales, aplicables a todos los casos, sino que han de ser determinados de acuerdo con las características propias de los bienes o medios por repartir y de las necesidades o aspiraciones que éstos satisfacen.” Cr. Fundamento jurídico número 17 de esta sentencia. Cr. Fundamento Jurídico número 11 de esta sentencia. Al respecto ha dicho la Corte: “[e]l principio de no discriminación, por su parte, asociado con el perfil negativo de la igualdad, da cuenta de ciertos criterios que deben ser irrelevantes a la hora de distinguir situaciones para otorgar tratamientos distintos. Estos motivos o criterios que en la Constitución se enuncian, aunque no en forma taxativa, aluden a aquellas categorías que se consideran sospechosas, pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros, homosexuales, indígenas, entre otros” (C-371 de 2000 Fundamento Jurídico # 17). En otra oportunidad se dijo: “[l]a idea misma de nociones sospechosas, o potencialmente discriminatorias, es que su uso por las autoridades se encuentra en principio prohibido (CP art. 13), por lo cual, las regulaciones fundadas en esos criterios se presumen inconstitucionales. Las autoridades deben entonces, en principio, evitar emplear esas clasificaciones, incluso de manera inocente. Por ende, si una diferencia de trato se funda en una categoría potencialmente discriminatoria, tienen que concurrir claras razones que expliquen su empleo, pues de no existir esas justificaciones especiales, y en virtud de la presunción de inconstitucionalidad, el juez constitucional deberá retirar del ordenamiento esas regulaciones”. (C-112 de 2000 Fundamento Jurídico # 11, reiterada, entre otras en la C-507 04 Fundamento Jurídico # 9.2.2.2). La doctrina también ha establecido el alcance de los criterios sospechosos de clasificación normativa, adoptando sobre todo el desarrollo que la Corte Suprema de los EEUU ha hecho al respecto (Korematsu vs. United States 1994). “La afirmación de la igualdad humana está estrechamente asociada con la enérgica oposición de que las diferencias de credo, raza, nacimiento, etc., sean significativas o relevantes a la hora de decidir como deben ser tratados los hombres. Estos rasgos no pueden ser nunca base de una clasificación constitucional válida, incluso aunque dicha clasificación fuera razonable, esto es estuviera razonablemente a un legítimo propósito público. Pero como suponer que toda clasificación sobre estas características debiera ser nula es demasiado radical (doctrina de las clasificaciones prohibidas), es mejor una forma menos extrema de esta doctrina: existe una presunción de inconstitucionalidad contra las leyes que empleen esos rasgos definitorios aludidos (doctrina de la clasificación sospechosa –suspect classification-), y, en consecuencia los tribunales deben examinarla con un juicio más estricto (strict scrutiny)”. (Rey Martínez Fernando. El Derecho... Op. Cit. Págs 51 y
52) C-507
04. De ahí que esta dimensión del artículo 13 constitucional sea “...sustantiva y positiva. (...) [S]ustantiva porque parte de la situa ción en que se encuentran los grupos a comparar para deter minar si el tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual. Es positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en razones objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el Estado adopte acciones para garantizar la igual protección” (C-507 04 Fundamento Jurídico número 6). En la sentencia C-507 04 (Fundamento Jurídico # 4), esta Corporación al declarar inexequible la diferencia de edades según el género, en la configuración de una causal de nulidad del matrimonio, explicó que del análisis histórico de las normas del Código Civil colombiano en materia de derechos de las mujeres, se podía constatar que las diferencias de trato con base en el género obedecían a concepciones tradicionales de la situación y el rol de la mujer en la sociedad. Ellas, desde el derecho romano, estaban supeditadas a la potestad, bien del padre o del marido y sus funciones sociales eran las atinentes a la procreación y al hogar familiar. En la C-371 de 2000 se reconoció igualmente esta situación: “[n]o hay duda alguna de que la mujer ha padecido históricamente una situación de desventaja que se ha extendido a todos los ámbitos de la sociedad y especialmente a la familia, a la educación y al trabajo. Aun cuando hoy, por los menos formalmente, se reconoce igualdad entre hombres y mujeres, no se puede desconocer que para ello las mujeres han tenido que recorrer un largo camino. Baste recordar que bien entrado el siglo veinte, las mujeres en Colombia tenían restringida su ciudadanía, se les equiparaba a los menores y dementes en la administración de sus bienes, no podían ejercer la patria potestad, se les obligaba a adoptar el apellido del marido, agregándole al suyo la partícula “de” como símbolo de pertenencia, entre otras limitaciones.” En la C-408 96, se dijo al respecto: “…la Corte considera que esas estrategias educativas y culturales son de la mayor importancia pues, como ya se ha señalado en esta sentencia, la persistencia de esquemas culturales fundados en una visión patriarcal de la sociedad es uno de los aspectos que hace más difícil la tarea de erradicar la discriminación y la violencia contra la mujer. Así, incluso el proyecto humanista de la Modernidad, durante mucho tiempo, consideró natural excluir a la mujer de los pactos sociales que fundaron las sociedades democráticas, que fueron entonces pensadas por los hombres y para los hombres. No por casualidad el principal documento político de la Revolución Francesa se denomina "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano", con lo cual, según algunos comentaristas, la mitad de la población, las mujeres, habría quedado prácticamente excluida de los designios democráticos e igualitarios de la Ilustración. Por ello muchos movimientos feministas, en especial en el Quebec canadiense, han propuesto que se sustituya la expresión clásica en lengua francesa "Droits de l´Homme" (Derechos del Hombre) por otras como "Droits Humains" (Derechos Humanos) o "Droits de la Personne" (Derechos de la Persona), a fin de evitar de esa manera la discriminación de género implícita en la primera.” “En cuanto a la igualdad de género, el PDCP [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ´1966´] establece en los Estados Partes se “comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos” que el mismo Pacto reconoce. Recien te mente el Comité de Dere chos Humanos de Naciones Unidas indicó al respecto que “en virtud de la obligación de garantizar a todas las personas los derechos reconocidos en el Pacto, establecida en los artículos 2 y 3, los Estados Partes deben ‘adoptar todas las medidas necesarias’ para hacer posible el goce de estos derechos y que disfruten de ellos.”[Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 28 La igualdad de Derechos entre hombres y mujeres ´2000´] El Comité observa que tales medidas comprenden (i) “eliminar los obstáculos que se interponen en el goce de esos derechos en condiciones de igualdad”, (ii) “dar instrucción a la población y a los funcio narios del Estado en materia de derechos humanos” y (iii) “ajustar la legisla ción interna a fin de dar efecto a las obligaciones enunciadas en el Pacto”, además de las “medidas positivas en todos los ámbitos a fin de dar poder a la mujer en forma efectiva e igualitaria.” El Comité recalca la necesidad de combatir de forma célere y efectiva las “tradiciones” que justifiquen viola ciones a los derechos de la mujer, dice al respecto, ´La desigualdad que padecen las mujeres en el mundo en el disfrute de sus derechos está profundamente arraigada en la tradición, la histo ria y la cultura, incluso en las actitudes religiosas. (…) Los Estados Partes deben cerciorarse de que no se utilicen las actitudes tradicio nales, históricas, religiosas o culturales como pretexto para justificar la vul ne ración del derecho de la mujer a la igualdad ante la ley y al disfrute en condiciones de igualdad de todos los derechos previstos en el Pacto. (…)´” (C-507 04 F.J 6.2.1) Los Estados partes, aprobaron la Convención preocupados, entre otras razones, por “(…) el hecho de que en situaciones de pobreza la mujer tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la capacitación y las oportu nidades de empleo, así como a la satisfacción de otras necesidades”. Por ello, al adoptarla, reconocieron “[q]ue para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia.”. Citada en la sentencia transcrita. Sentencia T-326 de 1995, citada en la T-026 de 1996. En la citada C-371 de 2000: “[e]n materia de género, por ejemplo, esta Corporación ha identificado varias normas y conductas discriminatorias. Así, ha encontrado que viola la igualdad, el consagrar una causal de nulidad del matrimonio que sólo se predica de la mujer (C-082 de 1999); el negar de plano a la población femenina el acceso a la única escuela de cadetes del país (T-624 de 1995); que una entidad de seguridad social permita a los hombres, y no a las mujeres, afiliar a sus cónyuges (T-098 de 1994); el exigir que el matrimonio se celebre exclusivamente en el domicilio de la mujer (C-112 del 2000); que a ésta se le prohíba trabajar en horarios nocturnos (C-622 de 1997). En todos estos eventos, la Corte ha concluido que las diferencias en el trato, lejos de ser razonables y proporcionadas, perpetúan estereotipos culturales y, en general, una idea vitanda, y contraria a la Constitución, de que la mujer es inferior al hombre. (Ver otros casos de discriminación en razón del sexo, en las sentencias T-326 de 1995, T-026 de 1996, C-309 de 1996, C-410 de 1996 ).” C-371 00 Cr., principalmente las sentencias C-410 94 y C-371
00. En la C-507 de 2004, en los fundamentos jurídicos # 6.1.2 y 6.1.3 se dijo al este respecto: “[u]no de los “fines esenciales del Estado” es “garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitu ción (art. 2°, CP). Así pues, el derecho fundamental a la igualdad de protección implica al Estado “adoptar las medidas necesarias” para asegurar material mente el goce efectivo de los derechos. Esto es, acciones sustanciales y positivas orientadas a que toda persona reciba la misma protección de las “autoridades”, según el texto constitucional (art. 13), que no distingue entre autoridades públicas, civiles, militares, judiciales o de cualquier otra naturaleza, como la legislativa. Una concepción material de la igualdad tiene por fin asegurar no sólo la igualdad ante la ley, sino también “la igualdad ante la vida”, como se sostuvo en la Asamblea Nacional Constituyente [declaraciones a este respecto del delegatario Horacio Serpa Uribe en el debate del 16 de abril de 1991 en la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente, citadas en la sentencia que se transcribe en la nota al pie # 106]. Por esto, la jurisprudencia constitu cional ha señalado que la fórmula política del estado social y democrático de Derecho se manifiesta en la promoción de la igualdad real y “(…) se manifiesta plenamente en el mandato de protección especial a los más débiles, en términos comparativos, en el manejo y el reparto de recursos escasos. (…)” [C-1064 de 2001, citada en la sentencia que se transcribe]. A los jueces de la República, en su calidad de “autoridades”, les corres ponde adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la igualdad de protección, que se distingue de la técnica de las acciones afirmativas, la cual también responde a una concepción sustantiva y positiva de la igualdad [La sentencia que se transcribe cita apartes de la Ley 581 de 2000 mediante la que se reglamenta la adecua da y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política]. Además de las disposiciones constitucionales a las que se ha hecho referencia, interpretadas conforme a los tratados y convenios interna cionales sobre la ma teria (art. 93 y 94, CP), son diversas las disposiciones legales que demandan del juez una acción decidida en defensa de cualquier persona, y en especial de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta”. Esta “Convención fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada el 17 de julio de 1980; ratificada por el Congreso de la República mediante la Ley 51 de 1981. Suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994. Ratificada por Colombia mediante la Ley 248 1995, y revisada en su constitucionalidad por la sentencia C-408
96. C-410 de 1994, citada en la C-371 00 C-112 del 2000, citada en la C-371
00. La misma Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, dispone que: "La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre hombres y mujeres no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención (...)". (artículo 4°). Citada en la C-371 00. [Cita de la sentencia T-426 98 transcrita] Ver las sentencias T-568 de 1996, C-710 de 1996. C-470 de 1997. Recientemente, en la sentencia C-991 de 2004 la Corte Constitucional se pronunció sobre la aplicación temporal que disponía el artículo 8º de la Ley 812 de 2003, de la protección especial (Retén Social) para madres cabeza de familia sin alternativa económica, dentro de los programas de renovación de la administración pública, establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002. La Corte consideró que la protección dispensada a las madres cabeza de familia mediante la regulación del llamado retén social, no podía ser temporal, en tanto ellas configuran un grupo de especial protección. En otra oportunidad, y en virtud del anterior criterio, esta Corporación, por medio de la sentencia SU-388 de 2005 ordenó el reintegro de más de 1000 mujeres cabeza de familia a la Empresa Telecom en Liquidación. Esto es claro en lo referente a las medidas que buscan proteger a las mujeres contra la violencia. La C-408 96 hizo una sistematización de los instrumentos internacionales al respecto: “[l]os artículos 10 a 12 [de la "Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”] desarrollan mecanismos de protección específicos en el ámbito interamericano a fin de proteger el derecho de la mujer a una vida libre de violencia. Así, se establece que en los informes nacionales a la Comisión Interamericana de Mujeres, los Estados deben incluir información sobre los factores que estimulan la violencia contra la mujer y las medidas adoptadas para prevenirla y erradicarla, para asistir a la mujer afectada por la violencia, así como sobre las dificultades que observen en la aplicación de las mismas (art. 10). Igualmente se estipula que los Estados y la Comisión Interamericana de Mujeres pueden requerir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos una opinión consultiva sobre la interpretación de esta Convención (art. 11). Finalmente, el artículo 12 regula un mecanismo de queja individual pues señala que cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos peticiones que contengan denuncias o quejas por violación de los derechos reconocidos por la Convención. En tal caso, la Comisión aplicará al trámite de tales quejas las normas y los requisitos de procedimiento para la presentación y consideración de peticiones estipulados en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y en el Estatuto y Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Los mecanismos internacionales de protección, como los consagrados por la presente Convención ["Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”], tienen su antecedente en la Convención Europea de Derechos Humanos o Convención de Roma del 4 de noviembre de 1950, redactada por la mayor parte de los países europeos con el recuerdo aun fresco del drama del fascismo y de la Segunda Guerra Mundial, que llevó a sacar del ámbito exclusivamente nacional la garantía de los derechos humanos. La filosofía de los sistemas internacionales de protección es entonces, en cierta medida, que los derechos humanos son demasiado importantes para dejar su protección exclusivamente en manos de los Estados, pues la experiencia histórica de los regímenes totalitarios había mostrado que el Estado puede llegar a convertirse en el mayor violador de tales valores, por lo cual son necesarias las garantías internacionales en este campo. Se concede entonces la posibilidad a los individuos de acudir a un órgano internacional -la Comisión Europea- para denunciar violaciones a derechos humanos por parte de su propio Estado, confiriéndose así por primera vez perso nalidad jurídica internacional al individuo. En los años siguientes, el sistema europeo se generaliza. Así, , en el ámbito universal, el Protocolo Facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establece también un mecanismo de denuncia individual ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Por su parte, en nuestro continente, se desarrolla el sistema interamericano, que se basa esencialmente en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, la cual concede a los individuos la posibilidad de denunciar atropellos por parte de los Estados ante una instancia regional, la Comisión Interamericana de derechos humanos, la cual a su vez decide si acusa o no al Estado en cuestión ante la Corte Interamericana. (…)[L]a vigencia de los derechos humanos se convierte en un asunto que interesa directamente a la comunidad internacional como tal. Por eso, cuando los mecanismos nacionales de protección resultan ineficaces, los individuos pueden directamente acudir ante ciertas instancias internacionales -como el Comité de Derechos Humanos de la ONU o la Comisión Interamericana de Derechos Humanos- para que se examinen las eventuales violaciones a los derechos reconocidos por los pactos internacionales, sin que ello pueda ser considerado una intromisión en el dominio reservado de los Estados.(…)[L]a violación por parte de un Estado de los derechos fundamentales de sus ciudadanos no es un asunto pura mente doméstico sino que afecta a la comunidad internacional, tanto por sus potenciales implicaciones políticas como porque vulnera la conciencia de la comunidad civilizada. No es entonces por casualidad que la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1949 comienza señalando que `la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.´Todo lo anterior explica que jurídicamente los derechos humanos sean normas imperativas de derecho internacional o de Ius Cogens, que limitan la soberanía estatal, ya que los Estados no pueden transgredirlas, ni en el plano interno, ni en sus relaciones internacionales. Los problemas de derechos humanos han dejado de ser un asunto interno exclusivo de los Estados para constituir una preocupación de la comunidad internacional como tal, la cual ha buscado diseñar meca nismos globales de protección.” Sobre la intensidad del test de igualdad ver entre otras las sentencias C-093 de 2001 fundamentos jurídicos # 10 a
15. Y la C-673 de 2001 fundamento jurídico 7.1; entre otras. C-093 01: “[e]n varias sentencias [Cita de la sentencia transcrita (T-230 de 1994, C-445 de 1995, C-309 de 1997, C-183 de 1998, C-481 de 1998 y C-112 de 2000) ] esta Corte ha ido definiendo cuáles son los factores que obligan a recurrir a un juicio de igualdad más riguroso. Conforme a esa evolución jurisprudencial, el escrutinio judicial debe ser más intenso al menos en los siguientes casos: de un lado, cuando la ley limita el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas, puesto que la Carta indica que todas las personas tienen derecho a una igual protección de sus derechos y libertades (CP art. 13). De otro lado, cuando el Congreso utiliza como elemento de diferenciación un criterio prohibido o sospechoso, como la raza, pues la Constitución y los tratados de derechos humanos excluyen el uso de esas categorías (CP art. 13). En tercer término, cuando la Carta señala mandatos específicos de igualdad, como sucede con la equiparación entre todas las confesiones religiosas (CP art, 19), pues en esos eventos, la libertad de configuración del Legislador se ve menguada. Y, finalmente, cuando la regulación afecta a poblaciones que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta ya que éstas ameritan una especial protección del Estado (CP art. 13). En la T-352 97 (F J. # 11), citada en la C-093 01 se dijo al respecto: ”[p]ara que una medida que establece un trato diferenciado en virtud de uno de los criterios constitucionalmente “sospechosos” supere el juicio de igualdad y la presunción de inconstitucionalidad que la cobija, se requiere que se verifiquen los siguientes requisitos: (1) que persiga un objetivo constitucionalmente imperioso; (2) que obren datos suficientes para afirmar que resulta idónea para garantizar la finalidad perseguida; (3) que es indispensable para alcanzar tal propósito; (4) que el beneficio que se busca obtener es mayor que el daño que causa; y (5) que el trato diferenciado se ajusta al grado de la diferencia que existe entre las personas o grupos de personas involucrados. Si una medida de la naturaleza de la que se estudia, no cumple alguna de estas condiciones, compromete el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política” (Énfasis fuera de texto) “[las mujeres] (...) en razón a su rápido desarrollo físico y fisiológico, que influía de manera directa en su madurez sicológica y emocional, podía asumir con mayor rapidez responsabilidades en la toma de decisiones con consecuencias jurídicas, a diferencia del varón que tardaba aún más en dicho desarrollo. Por tal motivo se consideró oportuno marcar la diferencia y fijar un límite inferior de edad para la mujer respecto del hombre, diferencia que se ha mantenido a lo largo de la historia, hasta ahora que se controvierte constitucionalmente”. Al respecto se recogieron conceptos en la C-507 04; por ejemplo el concepto de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional: “(…) la medicina y las ciencias fisiológicas disponen del parámetro de “normalidad” que se ha establecido con métodos estadísticos en grandes grupos de población. Por lo tanto, puedo con tes tar a su pregunta diciendo que sí hay diferencias en la edad en la cual aparecen los caracteres propios del desarrollo sexual, y en general estos signos de desarrollo sexual secundario aparecen en las mujeres entre uno y dos años antes en que en los hombres.´ (...) ´ [l]a investigación empírica ha demostrado que existen diferencias de desarrollo, intelectuales, de personalidad y de juicio moral entre hombres y mujeres a lo largo de todo el ciclo vital”. Pero no las consideran relevantes, pues a su juicio ´ (…) no implican que los hombres deban recibir un trato diferencial con respecto a las mujeres en relación a la edad en asuntos jurídicos`. La Directora del Departamento de Psicología de la Universidad de Los Andes coincide con esta postura, pues aunque hay ciertas etapas en que el desarrollo es mayor, ´ (…) como es la adolescencia donde los sujetos viven algo que se ha denominado un síndrome normal. En esta etapa se puede encontrar un desbalance en la velocidad de desarrollo entre los niños y las niñas. Pero estas diferencias se igualan en el adulto joven´.(...) Las diferencias observadas con respecto del momento en el que ocurre la pubertad (indicada por el comienzo de la menstruación en la mujer y la capacidad de eyaculación en los hombres) no tienen paralelismo con respecto de sus capacidades intelectuales, ni su estabilidad emocional” (Énfasis fuera de texto) Ver nota al pie # 57 de esta sentencia. En este sentido, en la mencionada C-507 04, se recogió el concepto de la Facultad de Medicina de la Universidad del Rosario: “... no se puede desconocer además que junto con la maduración sexual, hay también cambios en la esfera cognoscitiva que requieren un poco más de tiempo para establecerse, y que se caracterizan porque los ‘procesos de pensamiento concreto, intuitivo, basado en la experiencia previa a un pensamiento abstracto, formal u operacional, adquiriendo de esa forma capacidad de imaginarse las posibles consecuencias de una actuación sin necesidad de haberla vivido previamente. Este paso no ocurre súbitamente y no es una ley de todo o nada’.[Escobar J. A. Medicina adolescente en Correa J. A., Gómez J. F. Y Posada R., Eds. Fundamentos de pedriática CIB en Medellín 2000. Cap. IV, Tomo I; Orr D., Ingersoll G., The contribution of Level of Cognitive Complexity And Pubertal Timing to Behavioral Risk in Young Adolescents. Pediatrics 4-4-1995 Vol. 95. (Citado en la C-507 de 2004)]. El desarrollo del ser humano es un fenómeno integral de maduración de las esferas física, fisiológica, cognitiva, intelectual, psicológica, social, cognitiva, intelectual, psicológica, social y valorativa. La maduración de estas esferas no se hace de manera sincronizada. El hecho de que los cambios físicos y fisiológicos se den cada vez a edades más tempranas no significa, necesariamente que simultáneamente el individuo esté preparado desde los puntos de vista cognitivo, intelectual, psicológico, social y valorativo para asumir los eventos que se den como consecuencia de mantener relaciones sexuales y tener capacidad para procrear. [Ingersoll G., The contribution of Level of Cognitive (…) Op. Cit. (Citado en la C-507 de 2004)]. También se recogió el concepto de la Universidad Javeriana. “[p]ara los profesores de la Universidad Javeriana “(…) la madurez sexual, relativamente fácil de establecer a través de marcadores o indicadores biológicos y cronológicos, no coincide con la madurez general ni con la madurez psicológica en particular...”. También, el concepto de la Dirección del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes: “[e]l desarrollo fisiológico está relacionado con el resto de las dimensiones de la persona pero no se da necesariamente al mismo tiempo. De hecho, al lado de un desarrollo sexual temprano, anterior al desarrollo físico general, se encuentra un desarrollo psicológico, cada vez más tardío”. Aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 51 de 1981. Énfasis fuera de texto Al respecto, el Protocolo pretende un alcance educativo general:“[e]stimando que será más fácil erradicar la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía si se adopta un enfoque global que permita hacer frente a todos los factores que contribuyen a ello, en particular el subdesarrollo, la pobreza, las disparidades económicas, las estructuras socioeco-nómicas no equitativas, la disfunción de las familias, la falta de educación, la migración del campo a la ciudad, la discriminación por motivos de sexo, el comportamiento sexual irresponsable de los adultos, las prácticas tradicionales nocivas, los conflictos armados y la trata de niños” C-507
04. Fundamento Jurídico 9.2.5 Fundamento jurídico # 13 de esta sentencia C-507 04, Fundamento Jurídico 9.2.5 Ibídem En numerosas ocasiones la Corte Constitucional se ha visto enfrentada al hecho de dejar vacíos significativos y potencialmente generadores de inseguridad jurídica en el sistema jurídico. Al respecto la C-507 04: “Cuando la Corte Constitucional se enfrenta a una situación de vacío semejante, ha dicho su jurisprudencia, puede seguir dos caminos [C-112 00]: proferir una sentencia de inconstitucionalidad diferida, concediendo un tiempo al legislador para que expida la nueva norma que estime conveniente dentro del respeto a la Constitución [Ib., C-221 97 y C-700 99], o proferir una sentencia integradora, llenando la propia Corte el vacío que deja la norma inconsti tucional al salir del sistema jurídico [Ib.]”. En apartes de la C-112 00 citados en la C-507 04 se dice: “(…) es doctrina reiterada de esta Corte que el juez constitucional no está atrapado en la disyuntiva de mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad), puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte compete "decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes" (CP 241 ord 4º). Por consiguiente, al decidir sobre estas demandas, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. (…) [D]e un lado, puede recurrir a una inconstitucionalidad diferida, o constitucionalidad temporal, a fin de establecer un plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad que ha sido constatada, tal y como esta Corte lo ha aceptado en anteriores oportunidades. (…) [D]e otro lado puede también la Corte llenar, ella misma, el vacío legal que produce la declaración de inexequibilidad de la disposición acusada, por medio de una modalidad de sentencia integradora, pues el vacío de regulación, es llenado por medio de un nuevo mandato que la sentencia integra al sistema jurídico, proyectando directamente los mandatos constitucionales en el ordenamiento legal.” C-507 04 Fundamento jurídico # 10.