Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ADRIANA GUILLÉN ARANGO Y LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA C-533 12INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia por cargo fundado en omisión legislativa absoluta (Salvamento de voto)En el presente asunto debió adoptarse una decisión inhibitoria, en la medida en que el cargo de inconstitucionalidad planteado estaba basado en una omisión legislativa de carácter absoluto, que resultaba inasible a través de la acción pública de inconstitucionalidad, la cual sólo puede impetrarse para el caso de las omisiones de índole relativa y bajo el cumplimiento de estrictos requisitos.CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos para la procedencia (Salvamento de voto)OMISION LEGISLATIVA RELATIVA EN ACCION DE REINTEGRO POR DESPIDO INJUSTO-Inexistencia por tratarse de un instituto jurídico derogado (Salvamento de voto)Si bien el núcleo del debate se centra en la decisión del legislador consistente en la acción de reintegro del trabajador ante el despido injusto y su reemplazo por una escala indemnizatoria a cargo del empleador, aplicable en aquellos casos en que no existe causal para la terminación de la relación laboral, estándose ante un instituto jurídico derogado en virtud de un tránsito de legislación, de manera tal que no se cumpliría con el primer criterio de la omisión legislativa relativa, consistente en que la regla de la que se derive esa omisión sea verificable en el ordenamiento vigente.Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, manifestamos nuestro salvamento parcial de voto frente a lo decidido por la Sala Plena en el fallo C-533 del 11 de julio de 2012 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), la cual declaró la exequibilidad, por los cargos analizados, de los artículos 6° de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002.Contrario a lo concluido por la mayoría, consideramos que en el presente asunto debió adoptase una decisión inhibitoria, en la medida en que el demandante, en realidad, planteó un cargo de inconstitucionalidad basado en una presunta omisión legislativa, de carácter absoluto y por ello inasible a través de la acción pública de inconstitucionalidad, la cual sólo puede impetrarse para el caso de las omisiones de índole relativa y bajo el cumplimiento de estrictos requisitos, explicados en el fallo mencionado.La sentencia, luego de hacer un juicioso análisis del precedente sobre la materia, concluyó que el cargo por omisión legislativa era apto, en tanto el demandante “(i) acusó concretamente dos normas legales contra las cuales dirige su censura, los artículos 6° de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002; (ii) señaló en forma precisa que esas disposiciones desconocen los artículos 25 y 53 de la Constitución, que consagran el derecho al trabajo y los principios mínimos fundamentales que lo componen, omitiendo, en su sentir, (iii) un ingrediente esencial como es la estabilidad laboral, al no contemplar la posibilidad de ordenar el reintegro del trabajador.║ Indicó que tal omisión del legislador conlleva (iv) el incumplimiento, sin fundamento objetivo justificable, de un deber constitucional que le exige, además de velar por la especial protección del trabajo, dictar el estatuto respectivo que contenga entre otros principios mínimos la estabilidad laboral.”Consideramos que, en oposición a lo decidido por la Corte, en el caso analizado la comprobación de dichas premisas llevaba a una conclusión opuesta, según la cual la omisión legislativa advertida por el actor es de carácter absoluto. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada por el fallo del que nos apartamos, para que pueda predicarse la existencia de un cargo por omisión legislativa relativa deben cumplirse con precisos requisitos argumentativos, referidos a (i) la existencia de una norma jurídica sobre la que se predique el cargo; (ii) que la misma excluya un supuesto de hecho, asimilable al objeto de regulación o imprescindible para la armonización de una la norma legal con el Texto Constitucional; (iii) que esa exclusión carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la ausencia de regulación y por ende tratamiento equitativo para los casos excluidos, genere una desigualdad negativa frente a los sujetos que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador.Nótese que las condiciones para la concurrencia de omisión legislativa relativa guardan unidad de sentido, de una manera más amplia, con los requisitos para la comprobación de una discriminación injustificada, esta vez por parte de la regulación legal. Ello debido a que el presupuesto esencial para efectuar un juicio de igualdad es la identificación de los sujetos o situaciones jurídicas que deben recibir análogo tratamiento jurídico y el criterio respecto del cual se predica su comparación, denominado tradicionalmente tertiumcomparationis.En el caso planteado, el núcleo del debate se centra en la decisión del legislador consistente en la acción de reintegro del trabajador ante el despido injusto y su reemplazo por un escala indemnizatoria a cargo del empleador, aplicable en aquellos casos en que no existe causal para la terminación de la relación laboral. En ese sentido, se está ante un instituto jurídico derogado en virtud de un trámite de legislación, de manera tal que no se cumpliría con el primer criterio de la omisión legislativa relativa, consistente en que la regla de la que se derive esa omisión sea verificable en el ordenamiento vigente. Con todo, el aspecto más importante para el presente tópico consiste en que en el cargo propuesto se demostró la existencia de extremos comparables, que para el caso serían sujetos y o situaciones fácticas en donde procediera la acción de reintegro y en otras en que no operara, aunado a la identificación de un criterio de comparación entre dichos sujetos o situaciones que exigiera un tratamiento legal paritario.En cambio, lo que plantea el demandante es que el legislador omitió disponer una acción judicial que sí era objeto de regulación en la normatividad laboral previa a la Ley 50 de 1990. Es decir, fundamentó su cargo en una omisión legislativa absoluta, en cuanto respecta a la acción de reintegro ante el despido sin justa causa. Por ende, la Corte no estaba habilitada para pronunciarse sobre un cargo de esa naturaleza, como lo ha sostenido uniformemente la jurisprudencia.Con todo, también debemos señalar que esta conclusión sobre la ineptitud del cargo fundado en la omisión legislativa relativa, en modo alguno permite superar las legítimas discusiones sobre la constitucionalidad de la derogatoria de instrumentos como la acción de reintegro en materia laboral. Sin embargo, estos cuestionamientos apuntan a otros asuntos, como a compatibilidad de la norma legal con el mandato de progresividad de los derechos sociales, como lo expresaron en su oportunidad varios de los intervinientes. No obstante, habida consideración que estas particulares materias no fueron objeto de la demanda formulada ante la Corte, no era viable asumirlos de manera oficios, de modo tal que insistimos en que la decisión a adoptarse debió ser de naturaleza inhibitoria.Estos son los motivos de nuestro disenso.Fecha ut supra,ADRIANA GUILLÉN ARANGOMagistradaLUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- El actor dirigió su demanda contra el artículo 6° de la Ley 50 de 1990 y contra el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, pues en su sentir una eventual declaratoria de inexequibilidad de este último, conllevaría dejar vigente el primero (cfr. f. 100 cd. inicial). Mediante auto de noviembre 22 de 2011, el Magistrado sustanciador inadmitió la demanda, posibilitando que el actor la corrigiera, como en efecto hizo en escrito allegado el día 29 del mismo mes y año. El Decreto 2351 de 1965 reformó el Código Sustantivo del Trabajo en Colombia; el numeral 5° de su artículo 8° señalaba: “Con todo, cuando el trabajador hubiere cumplido diez (10) años continuos de servicios y fuere despedido sin justa causa, el juez del trabajo podrá mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de éste en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir, o la indemnización en dinero prevista en el numeral 4, literal d) de este artículo. Para decidir entre el reintegro y la indemnización, el juez deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio, y si de esa apreciación resulta que el reintegro no fuere aconsejable en razón a las incompatibilidades creadas por el despido, podrá ordenar, en su lugar, el pago de la indemnización.” F. 9 cd. inicial. Fs. 138 a 142 ib.. F. 138 ib.. Fs. fs. 144 a 148 ib.. F. 145 ib.. F. 147 ib.. F. 148 ib.. Fs. 150 a 159 ib.. Fs. 154 y 155 ib.. F. 155 ib.. F. 158 ib.. Cfr. fs. 161 a 164 ib.. F. 163 ib.. F. 164 ib.. C-131 de abril 1° de 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero, entre otros. Ver, entre otros, auto 288 y fallo C-1052 de 2001, ambos de octubre 4, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. C-1052 de 2001, previamente citada. Ver, entre otros, auto 288 de octubre 4 de 2001 y sentencias C-1052 de octubre 4 de 2001 y C-568 de junio 28 de 2004, todas esos fallos con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de septiembre 26 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencias C-1052 de 2001 y C-980 de 2005, ya citadas. “Corte Constitucional, sentencia C-012 de 2010.” “Corte Constitucional, sentencia C-814 de 2009.” “Corte Constitucional, sentencia C-480 de 2003.” Cfr. sobre la omisión legislativa, entre otros, los fallos C-562 de junio 1°, M. P. Jaime Araújo Rentería y C-865 de septiembre 7 de 2004, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-800 de agosto 2, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, C-823 de agosto 10, M. P. Álvaro Tafur Galvis y C-1154 de noviembre 15 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-891A de noviembre 1 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-208 de marzo 21, M. P. Rodrigo Escobar Gil, C-394 de mayo 23, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-831 de octubre 10, M. P. Jaime Córdoba Triviño y C-1004 de noviembre 22 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-463 de mayo 14, Jaime Araújo Rentería, C-540 de mayo 28, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y C-542 de mayo 28 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño; C-314 de mayo 5 y C-522 de agosto 4 de 2009, ambas con ponencia de Nilson Pinilla Pinilla; C-942 de noviembre 24 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez y C-373 de mayo 12, M. P. Nilson Pinilla Pinilla y C-881 de noviembre 23 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Tratándose de la omisión legislativa absoluta, ver entre otros, los fallos C-543 de octubre 16 de 1996, M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-780 de septiembre 10 de 2003, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1154 de noviembre 15 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-192 de marzo 15 de 2006 y C-542 de mayo 28 de 2008, ambas con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Con relación a la omisión legislativa relativa se pueden consultar, entre otros, los fallos C-185 de marzo 13 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-823 de 2005; C-891A de 2006; C-208 y C-394 de de 2007 y C-463 de 2008, todos ya referidos. Sentencia C-185 de 2002, reiterada en la C-942 de 2010, ambas ya referidas. Situación similar se analizó en las sentencias C-1549 de noviembre 21 de 2000, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez; C-562 y C-865 de 2004; C-891A de 2006; C-831 de 2007; C-540 y C-542 de 2008 y C-522 de 2009, todas ya reseñadas. Cfr. C-1230 de noviembre 29 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil y C-038 de febrero 1 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. fs. 154 y 155 ib.. Reiterada recientemente en los fallos C-533 de julio 11 y C-589 de julio 25 de 2012, ambos con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, entre otros. “Corte Constitucional, sentencia C-012 de 2010.” “Corte Constitucional, sentencia C-814 de 2009.” “Corte Constitucional, sentencia C-480 de 2003.” Cfr. C-373 de mayo 12 de 2011, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, donde se reiteró lo consignado en las sentencias C-427 de septiembre 12 de 1996 y C-447 de septiembre 18 de 1997, ambas con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero y C-228 de abril 3 de 2002, Ms. Ps. Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. Cfr. “La Acusación” sintetizada en los antecedentes de la sentencia 115 de septiembre 26 de 1991 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, ampliamente citada. Recuérdese que en la sentencia 115 de septiembre 26 de 1991, la Corte Suprema de Justicia confrontó parte del contenido normativo de la Ley 50 de 1990, frente a la Constitución de 1991. Al respecto, nótese que la Corte Constitucional explicó en el fallo C-569 de diciembre 9 de 1993, M. P. José Gregorio Hernández Galindo, que aunque esa disposición fue expedida con antelación a la carta política de 1991, el artículo 24 transitorio ibídem permitía esa forma de control.Al respecto, la Corte Constitucional indicó: “3) Una disposición expedida antes de la nueva carta y declarada exequible o inexequible por la Corte Suprema de Justicia después del 7 de julio de 1991. Esta posibilidad existe en razón del artículo 24 Transitorio de la Constitución, que, mientras se instalaba la Corte Constitucional, dispuso: ‘Las acciones públicas de inconstitucionalidad instauradas antes del 1º de junio de 1991 continuarán siendo tramitadas y deberán ser decididas por la Corte Suprema de Justicia, dentro de los plazas señalados en el Decreto 432 de 1969’.En tales eventos, ante una nueva demanda, el fallo de la Corte Suprema de Justicia debe ser tomado como si se hubiera proferido por la propia Corte Constitucional. Es decir, habrá definir, según las reglas generales, si la sentencia se refirió a motivos de forma o de fondo y si el fallador la circunscribió en la parte resolutiva a ciertos aspectos. Así se establecerá si en el caso concreto se produjo el fenómeno de la cosa juzgada absoluta o si ella es apenas relativa.” Recuérdese que dicha norma señaló: “d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.” La demanda que dio origen a la sentencia C-038 de 2004 se dirigió contra los siguientes apartes del artículo 28 de la Ley 789 de 2002: “En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales:1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción;b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales.1. Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año.2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.” El artículo 8° del Decreto 2351 de 1965 modificó el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, que preceptuaba: “Articulo

64. Condición resolutoria.

1. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el daño emergente y el lucro cesante.2. En caso de que el patrono tenga que indemnizar perjuicios al trabajador por ruptura unilateral e ilegal del contrato, el lucro cesante consiste en el monto de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplirse el plazo pactado o presuntivo.” Recuérdese que el parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 789 de 2002 preceptúa: “Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6° de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.” Esa sentencia ha sido reiterada, entre muchas otras, en la C-314 de 2009 y C-373 de 2011, ya referidas. El artículo 25 de la Constitución preceptúa: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” El artículo 53 de la Constitución consagra (no está en negrilla en el texto original): “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Cfr. “La Acusación” sintetizada en los antecedentes de la sentencia 115 de septiembre 26 de 1991 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, ampliamente citada. “Corte Constitucional, sentencia C-781 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, Fundamento

6. En el mismo sentido, ver Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia 115 del 26 de septiembre de 1991. M.P. Jaime Sanín Greffenstein.” Cfr. sentencia C-038 de 2004, ya citada. En el fallo C-727 de 2009, se reiteró el C-671 de agosto 20 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Cfr. entre muchas otras, las sentencias C-671 de 2002 y C-727 de 2009, arriba reseñadas. C-038 de 2004, ya referida. El artículo 43 superior señala que la mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación, y durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado. Esa normativa conlleva la creación y garantía de un amparo enfocado, no solo a preservar la condición biológica singular, sino la vida y los derechos de quien está por nacer. La norma en mención, que parte de la igualdad de derechos y oportunidades entre la mujer y el hombre, tiene su génesis en la Declaración Universal de Derechos Humanos, que consagra para la maternidad y la infancia cuidados y asistencias especiales (art. 25, num. 2°), disposición posteriormente desarrollada en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, num. 2º), al disponer para los Estados Partes el deber de “conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto”, además de la concesión de licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social dentro de ese período.Por otro lado, en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, se establecieron compromisos de adopción de medidas de protección hacia la mujer embarazada, como el aseguramiento efectivo del derecho a trabajar, la prohibición de despido por razón de su estado y la implementación de la licencia de maternidad, con “sueldo pagado o prestaciones sociales similares”, sin que implique pérdida del empleo, ni efectos contra la antigüedad y los beneficios sociales (art. 11 num. 2°, literales a y b).Con fundamento en los anteriores referentes normativos, la protección del embarazo cobra especial realidad y efectividad y, necesariamente, por los derechos fundamentales en custodia, implica una estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de gravidez, que a su vez conlleva ‘la prohibición de ser despedida por razón del mismo’, al ser un criterio discriminatorio que atenta contra el artículo 13 de la carta política y deviene en afectación de los derechos de quien está por nacer y de la familia (art. 42 ib.). El artículo 47 superior preceptúa que el Estado tiene el deber de “adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Así mismo, el artículo 13 ibídem impone que el derecho a la igualdad de las personas con limitaciones sea real y efectivo. En este sentido, ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en especial aquellos que por su condición física o mental se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, lo que ha sido llamado por la jurisprudencia constitucional acciones afirmativas.Aunque esta corporación acepta que el concepto de discapacidad no ha tenido un desarrollo pacífico, ha concluido que en materia laboral “la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados” (cfr. T-1040 de septiembre 27 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil).El amparo cobija a quien sufre una disminución que dificulta o impide su desempeño normal, por padecer: (i) una deficiencia entendida como una pérdida o anormalidad permanente o transitoria, sea psicológica, fisiológica o anatómica de estructura o función; (ii) discapacidad, esto es, cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionados por una deficiencia en la forma o dentro del ámbito considerado normal para el ser humano; o, (iii) minusvalidez, que constituye una desventaja humana, al limitar o impedir el cumplimiento de determinada función, acorde con la edad, sexo o factores sociales o culturales (cfr. T-198 de marzo 16 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra).