ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJOSÉ FERNANDO REYES CUARTASA LA SENTENCIA C-519 19Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la sentencia C-519 del 05 de noviembre de 2019.La decisión de la Corte1. La Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 1° (parcial) de la Ley 54 de 1989 “Por medio de la cual se reforma el artículo 53 del Decreto 1260 de 1970”. Según la disposición al momento de inscribir en el registro de nacimiento el nombre de un niño o una niña se fijaría el primer apellido paterno y luego el primer apellido materno. La Sala Plena se ocupó de resolver si la expresión “seguido del” contenida en el artículo 1 de la Ley 54 de 1989 implicaba un trato discriminatorio entre las mujeres y los hombres, las madres y los padres, y entre las parejas homoparentales y las parejas heterosexuales.
2. Concluyó que el artículo 1º de la Ley 54 de 1989 es inconstitucional en tanto confiere un trato diferente injustificado a sujetos iguales. Según la decisión priorizar el apellido del hombre sobre el de la mujer al momento de inscribir a sus hijos e hijas en el registro civil cumple con la finalidad de lograr la certeza y la seguridad jurídica en el registro civil de los hijos e hijas. Sin embargo, desatiende el principio de necesidad ya que existen otras alternativas que no entrañan una discriminación y que garantizan los fines buscados por el legislador.
3. La Sala Plena declaró inexequible la expresión “seguido del”, pero difirió los efectos de tal decisión por un término de dos legislaturas, hasta el 20 de junio de 2022, para que el Congreso de la República adapte la legislación a la Constitución Política. En caso de que no se expida dentro del término previsto, y mientras no lo haga, deberá entenderse que el padre y la madre de común acuerdo, podrán decidir el orden de los apellidos de sus hijos. Precisó la Corte que, si no hay acuerdo entre los padres, se resolverá por sorteo realizado por la autoridad competente para asentar el registro civil.El interés superior del menor y las otras alternativas de optimización4. Acompaño la ponencia en tanto atiende los mandatos constitucionales sobre el derecho a la igualdad. Sin embargo, considero que la fórmula establecida por la Sala Plena para los casos en los cuales los padres no llegan a un acuerdo sobre el orden de los apellidos debió tener en cuenta el principio de interés superior del menor reconocido en el artículo 44 de la Constitución. En este sentido, la decisión pudo considerar otras alternativas diferentes al sorteo para efectos de asignar el orden de los apellidos.
5. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) establece el concepto de interés superior del niño, niña y adolescente, como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por su parte, el artículo 9 dispone que “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona”, previendo además que “[e]n caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.6. La jurisprudencia constitucional ha establecido algunos parámetros generales orientados a garantizar el mencionado interés superior, entre ellos, el equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres. En esa dirección la Corte ha reconocido que cuando “se presente un conflicto que no pueda resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor”. En dicho escenario, los derechos e intereses de los padres pueden ser antepuestos a los del niño cuando ello implica satisfacer el interés prevalente del menor. Este tribunal también ha señalado que el equilibrio entre los derechos de los hijos y los de los padres “no se puede establecer en abstracto, sino en función de las circunstancias de cada caso particular y sin que pueda, en ningún caso, poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni generar riesgos prohibidos para su desarrollo, so pena de que el Estado intervenga para resguardar los intereses prevalecientes del menor en riesgo”.
7. Desde la anterior perspectiva un desacuerdo de los padres acerca del modo de definir el nombre de su hijo -que incluye la determinación del orden de los apellidos- la Sala Plena ha debido considerar otro tipo de salidas diferentes al sorteo propuesto en la sentencia. En efecto, la solución debe ser siempre la que mejor satisfaga el interés superior del menor y ello puede no ser lo que ocurra cuando se deja a la suerte.
8. Los Estados han previsto regulaciones que contemplan la potestad de los padres para determinar el orden de los apellidos. La sentencia expone los casos de España, Francia, Portugal, Italia, Suecia y México. En adición a estos se encuentran Argentina y Uruguay. A efectos de precisar el alcance de las perspectivas que, a mi juicio, debió considerar la sentencia es importante resaltar las fórmulas de solución en casos de desacuerdo de los padres. En España en ausencia de concertación de los progenitores sobre el orden de los apellidos un tercero, juez o defensor de familia, tomará esa decisión atendiendo al interés superior del menor. En Francia en caso de desacuerdo se deberán asignar ambos apellidos unidos en orden alfabético. En Portugal un juez decide el orden de los apellidos ante un descuerdo. En Italia la Corte Constitucional estableció que se mantiene el apellido paterno en caso de desacuerdo. En Suecia ante la ausencia de acuerdo entre los padres, se incluye primero el nombre de familia de la madre, seguido por el del padre. En México la Suprema Corte estableció que debe considerarse y valorarse la opinión del menor de edad. En Argentina el desacuerdo se resuelve mediante sorteo realizado ante el Registro del Estado Civil y de Capacidad de las Personas, si se trata de un hijo matrimonial, y por un juez de la república en caso de un hijo extramatrimonial. En Uruguay invertir el orden de los apellidos solo está permitido en el matrimonio heterosexual si existe acuerdo, en el matrimonio homoparental el desacuerdo se decide por sorteo.
9. Según lo expuesto, las legislaciones ofrecen varias soluciones ante el desacuerdo de los padres: (i) realizar un sorteo, (ii) unir los apellidos en orden alfabético, (iii) priorizar el apellido de la madre o (iv) que un tercero decida atendiendo el interés superior del menor.
10. En mi opinión, autorizar a un tercero imparcial (juez o defensor de familia) para que decida en un plazo razonable y valorando todas las circunstancias relevantes, el orden de apellidos de un menor de edad en caso de desacuerdo de los padres garantiza de una mejor manera el interés superior del menor. Esto es así porque la decisión queda sujeta a criterios objetivos aplicables a cada caso concreto y no a un criterio tan efímero como la suerte de los padres o la mala suerte del menor.
11. Son varios los criterios de apoyo que pueden orientar la decisión acerca del orden de los apellidos ante la ausencia de acuerdo entre los padres. Entre otros, podrían destacarse (i) la edad y madurez del menor, (i) la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, (iii) el riesgo emocional y su impacto en su personalidad y desarrollo futuro, (iv) el grado de cercanía con los padres. La relevancia de tales criterios y la consideración de varias hipótesis que refiero a continuación, sugieren que la solución de la Corte podría no considerarse optima a fin de proteger el interés superior del menor. Ello obedece a que el sorteo puede aniquilar de plano el resultado de ponderaciones relevantes en estos casos. Renuencia de alguno de los padres en reconocer al menor. Un primer supuesto corresponde al caso en el que la madre, mediante una demanda de investigación de la paternidad, exige al presunto padre reconocer al menor. Una vez determinada la filiación entre padre e hijo los padres no consiguen acordar el orden de los apellidos. La madre solicita anteponer su apellido. El padre exige lo contrario. En este caso ¿debe ser la suerte la que decida? O debería un tercero, con base en el interés superior del menor, determinar qué es lo mejor para él. En este ejemplo, la relación distante entre padre e hijo parece ser un criterio relevante para efectos de determinar el orden. Impacto en el desarrollo del menor. En el mismo supuesto planteado podría considerarse que el proceso de investigación de la paternidad dura un lapso suficiente para que el menor se identifique principalmente con el apellido de la madre. ¿Debe la suerte decidir cambiar el primer apellido del menor cuando él y su entorno social ya lo reconoce con el apellido de su madre? En este caso ¿La suerte garantizará de la mejor manera el interés superior del menor? Violencia intrafamiliar. Ante el desacuerdo entre padre y madre para determinar el orden de los apellidos podría considerarse como criterio objetivo una condena a alguno de ellos por el delito de violencia intrafamiliar. El Tribunal Constitucional de España en la sentencia STC (Sala Segunda) 167 2013 acudió a este criterio para determinar el orden de los apellidos. En supuestos de violencia de género por parte del padre, a falta de acuerdo, el primer apellido será el materno y el segundo el paterno. En síntesis, considero que la Sala Plena debió explorar otro tipo de soluciones en caso de desacuerdo de los padres en el orden de los apellidos. Indudablemente no existen respuestas definitivas. Sin embargo, de ello no se sigue que todas ellas signifiquen lo mismo ni que impliquen las mejores ponderaciones. Varias alternativas he propuesto. Ellas a mi juicio garantizan de una mejor manera el principio de interés superior del menor como herramienta constitucional idónea al momento de decidir el orden de los apellidos de los menores de edad, en caso de desacuerdo de los padres. La palabra la tiene ahora el Congreso quien deberá en esta materia valorar las diferentes opciones y elegir entre ellas las que honren la vigencia de la regla que impone la prevalencia de los derechos de los niños. En los términos expuestos dejo consignada mi aclaración de voto. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- Folios 13 a
19. Folios 21 a
35. Folios 37 a 47 Folio 107 a 112 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 111 del Cuaderno Principal de la Corte. Folios 186-189 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 84 a 106 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 90 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 90 del Cuaderno Principal de la Corte Folio 92 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 208-217 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 211 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 210 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 125 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 125 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 128 del Cuaderno Principal de la Corte. Folios 201-207 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 205 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 76 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 78 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 79 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 114 a 120 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 116 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 192-196 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 197-200 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 197 del Cuaderno principal de la Corte. Folio 253-259 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 81-83 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 218-251 del Cuaderno Principal de la Corte. Folio 220 del Cuaderno Principal de la Corte. Precisaron que la modificación del nombre se encuentra regulada por el Decreto Ley 999 de 1988 y por Código General del Proceso, Artículos 18.6 y 577.11. Folio 225 del Cuaderno Principal de la Corte. En este acápite, se reiterarán las consideraciones expuestas en las Sentencias C-352 de 2017, C-287 de 2017, C-516 de 2016, C-007 de 2016, C- 674 de 2015, C-164 de 2005, C-572 de 2014, C-554 de 2014, C-287 de 2014, C-255 de 2014, C-178 de 2014, C-538 de 2016. Sentencia C-774 de 2001. También en ese sentido véanse las sentencias C-030 de 2003, C-1122 de 2004, C-990 de 2004, C-533 de 2005, C-211 de 2007, C-393 de 2011, C-468 de 2011, C-197 de 2013, C-334 de 2013 y C-532 de 2013. Sentencia C-538 de 2012. Sentencia C-538 de 2012. Sentencia C-007 de 2016. En Sentencias C-259 de 2008 y C-211 de 2003, la Corte al recordar la sentencia C-310 de 2002, precisó que el efecto de la cosa juzgada material depende de si la norma es declarada inexequible o exequible. Al respecto se pueden ver la sentencia C-245 de 2009, en el que se sostuvo que: “el principio de cosa juzgada constitucional absoluta cobra mayor relevancia cuando se trata de decisiones de inexequibilidad, por cuanto en estos casos las normas analizadas y encontradas contrarias a la Carta Política son expulsadas del ordenamiento jurídico, no pudiendo sobre ellas volver a presentarse demanda de inconstitucionalidad o ser objeto de nueva discusión o debate. Lo anterior, máxime si se trata de una declaración de inexequibilidad de la totalidad del precepto demandado o de la totalidad de los preceptos contenidos en una ley. En tales casos, independientemente de los cargos, razones y motivos que hayan llevado a su declaración de inconstitucionalidad, no es posible emprender un nuevo análisis por cuanto tales normas han dejado de existir en el mundo jurídico.” En esa misma dirección se encuentran, por ejemplo, las sentencias C-255 de 2014 y C-007 de 2016. Sentencias C-007 de 2016, C-674 de 2015, C-164 de 2015, C-572 de 2014, C-255 de 2014y C-538 de 2012. Sobre el particular la sentencia C-148 de 2015 explicó que la cosa juzgada material se produce “cuando existen dos disposiciones distintas que, sin embargo, tienen el mismo contenido normativo, de manera tal que frente a una de ellas existe ya un juicio de constitucionalidad por parte de este Tribunal.” La Sentencia C-073 de 2014 advirtió que: “[en la] juzgada material, cuando previamente una disposición con idéntico contenido normativo ha sido declarada exequible o exequible de forma condicionada por la Corte. En estos casos, al tener una proposición jurídica que con anterioridad ha sido encontrada acorde con la Constitución, este Tribunal debe proceder a declarar la existencia de la cosa juzgada material en relación con la norma o regla de derecho, sin excluir el deber ineludible de pronunciarse sobre exequibilidad de la disposición o el texto legal que la contiene, como lo dispone el artículo 241 del Texto Superior, sin que, para tal efecto, se realice un nuevo juicio de constitucionalidad, pues al estarse a lo resuelto en una decisión anterior, como efecto propio de la cosa juzgada, no existiría –como ya se dijo– un nuevo pronunciamiento de constitucionalidad sobre el contenido normativo que, con anterioridad, fue avalado por la Corte”. Sentencia C-1024 de 2004. Sobre el alcance y significado de la cosa juzgada material y formal, de un lado, y absoluta y relativa, de otro, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias C-774 de 2001, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-469 de 2008, C-1122 de 2004 y C-310 de 2002. Sentencia C-492 de 2008. En ese sentido se encuentran, entre muchas otras, las sentencias C-478 de 1998, C-310 de 2002, C-469 de 2008, C-600 de 2010, C-912 de 2013 y C-148 de 2015. Sentencia C-007 de 2016. Ibídem. Esta definición de constitución viviente ha sido reconocida en diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional. Entre ellos se encuentran, las sentencias C-332 de 2013, C-166 de 2014 y C-687 de 2014. En Sentencia C-570 de 2013, la Corte preciso que “una transformación del entorno puede poner en evidencia la necesidad de que el juez modifique su interpretación de los principios constitucionales”. Cfr. Sentencia C-200 de 2019. Sobre este aspecto, en la sentencia C-152 de 1994 se dijo expresamente: No son necesarias complicadas lucubraciones para entender por qué esta disposición era contraria a los usos sociales del país en materia de apellidos. Bien sabido es que tradicionalmente los hijos legítimos han llevado el primer apellido del padre, seguido del primero de la madre. Y los hijos naturales reconocidos, o con paternidad judicialmente declarada, han llevado también el apellido del padre seguido del de la madre. ¿Por qué? Porque el tener un solo apellido se ha considerado degradante, o señal de un origen familiar inferior. En España primero, y luego entre nosotros, la bastardía fue señal de infamia, que daba lugar a un tratamiento injusto.Pese al artículo 53 transcrito, la gente, en la medida de lo posible, siguió usando dos apellidos.o anterior explica por qué se dictó la ley 54 de 1989: para ajustarse a los usos sociales. La ley en este caso no podía contradecir una práctica ancestral.¿Cuál es el fin de la ley 54 de 1989? Que todos los inscritos en el registro de nacimiento, tengan dos apellidos. Esto, en cuanto a las inscripciones hechas a partir de su vigencia.Pero, para conseguir que nadie, en lo posible, fuera discriminado por esta razón, el parágrafo del artículo primero facultó a las personas que al entrar en vigencia la ley estuvieran inscritas con un solo apellido, para "adicionar su nombre con un segundo apellido", en la oportunidad y mediante el procedimiento señalado en el artículo 6, inciso primero, del decreto 999 de 1988. Sentencias T-590 de 2017, T-145 de 2017, T- 012 de 2016. T- 878 de 2014. El crecimiento del espectro de protección ha llevado a que el legislador expida una serie de leyes que intentan romper las barreras históricas que generan inequidad entre el hombre y la mujer. Por ejemplo, la ley de cuotas en el acceso a cargos en el sector público- Ley 581 de 2000-, las normas sobre la sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres – Ley 1257 de 2008-, la amplitud de las semanas de licencia maternidad –Ley 1822 de 2017- o la tipificación del delito de feminicidio –La Ley 1761 de 2015-, entre otras medidas. Para el CoCEDAW, el cumplimiento de esa obligación sólo se logra con una concepción sustantiva de la igualdad, tal como se indicó en la Recomendación General No 25 del 2004. Sentencia C-327 de 2016. Ese criterio interpretativo es relevante para que la Corte Constitucional establezca el alcance de los derechos reconocidos en la Constitución, al pertenecer al bloque de constitucionalidad en lato sensu – Inciso 2 art. 93 CP. Sentencia C-622 de 1997. MP Hernando Herrera Vergara. AV Alejandro Martínez Caballero. Dicha sentencia se remite a otras que, previamente, habían abordado el rol asignado a las mujeres históricamente y las dificultades en el pleno ejercicio de sus derechos y libertades. Así se traen a colación los contenidos de las decisiones C-410 de 1994 (MP Carlos Gaviria Diaz) en la que se discurrió en extenso sobre las múltiples discriminaciones que padecen las mujeres, en el ámbito civil y laboral así como las sentencias T-326 de 1995 y T-026 de 1996 en las que se estudian los efectos de la discriminación contra las mujeres en el acceso al trabajo. MP Carlos Gaviria Díaz. MP Carlos Gaviria Díaz. Así en la Sentencia C-540 de 2008 MP Humberto Sierra Porto se señala que “la protección reforzada derivada de discriminaciones inversas o positivas para su favorecimiento, surge principalmente de una condición histórica marginal innegable, y de la verificación, mediante los datos que ha presentado esta Corporación, de que dicha situación ha mejorado pero no se ha superado”. Frente a los argumentos opuestos según los cuales dichas normas dificultarían el acceso al mercado de trabajo, la Corte fue enfática al decir “el argumento según el cual la protección reforzada de las mujeres en el campo laboral, representa para ellas la apatía del mercado laboral, pues las medidas de protección significan cargas adicionales y excesivas para los participantes y responsables de dicho mercado … implicaría aceptar que los derechos y su protección, logrados a lo largo de la historia, admiten retrocesos según las circunstancias. Así, se admitiría retroceder sobre la justificación de las acciones afirmativas laborales en favor de las mujeres, so pretexto de la tendencia por crear condiciones igualitarias para ellas en relación con los hombres en dicho campo, y porque pueden incidir de una u otra manera en el comportamiento de los agentes del mercado laboral. La Corte encuentra que, si ello fuera posible, también lo sería retroceder en asuntos como la prohibición de la esclavitud, si se llegasen a presentar razones o circunstancias que pretendieran justificarla”. Pueden consultarse, por su relevancia, entre otras, las sentencias T-624 de 2005 MP Álvaro Tafur Vargas; T-152 de 2007 MP Rodrigo Escobar Gil; T-697 de 2016. Por ejemplo, los Autos 092 y 237 de 2008 MP Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-049 de 2008 MP Marco Gerardo Monroy Cabra; T-045 de 2010 MP María Victoria Calle Correa; Auto 098 de 2013 MP Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-754 de 2015 MP Gloria Stella Ortiz Delgado; Auto 737 de 2017 MP Gloria Stella Ortiz Delgado. En el primero de tales Autos así quedó explícito: “… en el ámbito de la prevención del desplazamiento forzoso y al identificar los riesgos de género en el conflicto armado colombiano, la Corte hace hincapié en el riesgo de violencia sexual, constatando la gravedad y generalización de la situación de que se ha puesto de presente por diversas vías procesales ante esta Corporación en este sentido, mediante informaciones reiteradas, coherentes y consistentes presentadas por las víctimas o por organizaciones que promueven sus derechos; y explica que los relatos de episodios de violencia sexual contra mujeres sobre los que ha sido alertada incluyen, según informaciones fácticas detalladas que se reseñan en el acápite correspondiente, (a) actos de violencia sexual perpetrados como parte integrante de operaciones violentas de mayor envergadura -tales como masacres, tomas, pillajes y destrucciones de poblados-, cometidos contra las mujeres, jóvenes, niñas y adultas de la localidad afectada, por parte de los integrantes de grupos armados al margen de la ley; (b) actos deliberados de violencia sexual cometidos ya no en el marco de acciones violentas de mayor alcance, sino individual y premeditadamente por los miembros de todos los grupos armados que toman parte en el conflicto, que en sí mismos forman parte (i) de estrategias bélicas enfocadas en el amedrentamiento de la población, (ii) de retaliación contra los auxiliadores reales o presuntos del bando enemigo a través del ejercicio de la violencia contra las mujeres de sus familias o comunidades, (iii) de retaliación contra las mujeres acusadas de ser colaboradoras o informantes de alguno de los grupos armados enfrentados, (iv) de avance en el control territorial y de recursos, (v) de coacción para diversos propósitos en el marco de las estrategias de avance de los grupos armados, (vi) de obtención de información mediante el secuestro y sometimiento sexual de las víctimas, o (vii) de simple ferocidad; (c) la violencia sexual contra mujeres señaladas de tener relaciones familiares o afectivas (reales o presuntas) con un miembro o colaborador de alguno de los actores armados legales e ilegales, por parte de sus bandos enemigos, en tanto forma de retaliación y de amedrentamiento de sus comunidades; (d) la violencia sexual contra las mujeres, jóvenes y niñas que son reclutadas por los grupos armados al margen de la ley, violencia sexual que incluye en forma reiterada y sistemática: (i) la violación, (ii) la planificación reproductiva forzada, (iii) la esclavización y explotación sexuales, (iv) la prostitución forzada, (v) el abuso sexual, (vi) la esclavización sexual por parte de los jefes o comandantes, (vii) el embarazo forzado, (viii) el aborto forzado y (ix) el contagio de infecciones de transmisión sexual; (e) el sometimiento de las mujeres, jóvenes y niñas civiles a violaciones, abusos y acosos sexuales individuales o colectivos por parte de los miembros de los grupos armados que operan en su región con el propósito de obtener éstos su propio placer sexual; (f) actos de violencia sexual contra las mujeres civiles que quebrantan con su comportamiento público o privado los códigos sociales de conducta impuestos de facto por los grupos armados al margen de la ley en amplias extensiones del territorio nacional; (g) actos de violencia sexual contra mujeres que forman parte de organizaciones sociales, comunitarias o políticas o que se desempeñan como líderes o promotoras de derechos humanos, o contra mujeres miembros de sus familias, en tanto forma de retaliación, represión y silenciamiento de sus actividades por parte de los actores armados; (h) casos de prostitución forzada y esclavización sexual de mujeres civiles, perpetrados por miembros de los grupos armados al margen de la ley; o (i) amenazas de cometer los actos anteriormente enlistados, o atrocidades semejantes. MP Luis Ernesto Vargas Silva. MP Gloria Stella Ortiz Delgado. Sobre violencia económica en la jurisprudencia constitucional pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-012 de 2016 MP Luis Ernesto Vargas Silva; T-093 de 2019 MP Alberto Rojas Ríos Véanse las sentencias C-408 de 1996 MP Alejandro Martínez Caballero; T-967 de 2014 MP Gloria Stella Ortiz Delgado; T-590 de 2017 MP Alberto Rojas Ríos; Sentencia C-372 de 1998 MP Fabio Morón Díaz. Sentencias C-967 de 2003 MP Marco Gerardo Monroy Cabra; C-310 de 2007 MP Nilson Pinilla Pinilla; C-871 de 2014 MP María Victoria Calle Correa; C-028 de 2019 MP Alberto Rojas Ríos. También en decisiones de tutela pueden verse las sentencias SU-062 de 1999 MP Vladimiro Naranjo Mesa; T-343 de 2016 MP María Victoria Calle Correa; T-722 de 2017 MP Antonio José Lizarazo Ocampo. MP Jorge Iván Palacio Palacio. Cfr. Sentencia T-012 de 2016 MP Luis Ernesto Vargas Silva. MP María Victoria Calle Correa. MP Alberto Rojas Ríos. MP Antonio José Lizarazo Ocampo. MP Gloria Stella Ortiz Delgado. MP Cristina Pardo Schlesinger. MP Alberto Rojas Ríos. https: www.ohchr.org sp professionalinterest pages violenceagainstwomen.aspx https: www.ohchr.org sp professionalinterest pages cedaw.aspx https: www.ohchr.org sp professionalinterest pages opcedaw.aspx https: www.unwomen.org es digital-library publications 2015 01 beijing-declaration https: www.ohchr.org SP HRBodies CEDAW Pages Recommendations.aspx https: www.acnur.org fileadmin Documentos BDL 2004 2631.pdf?view=1 También existen otros instrumentos jurídicamente relevantes en la defensa y protección de las mujeres, entre ellos el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de personas especialmente mujeres y niños. Organización de las Naciones Unidas –ONU- del año 2000, que fue ratificada por Colombia a través de la Ley 800 del 2000; la Resolución 1889 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (2009); la Resolución 66
130. Organización de las Naciones Unidas –ONU- (2011); Resolución 2122 de la Organización de las Naciones Unidas –ONU- (2013). MP Jaime Araujo Rentería. MP Alberto Rojas Ríos. Al estudiar el contenido del artículo 242 del Código Sustantivo del Trabajo se toma como parámetro de control el artículo 2 de la CEDAW. MP Alberto Rojas Ríos. Define los criterios de equidad de géneros en la adjudicación de las tierras baldías, vivienda rural, proyectos productivos. Por el cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar. Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia, con énfasis en mujeres. Incrementa las penas para los delitos fundados en intolerancia o discriminación por razón del sexo, entre otras. Esta Ley modifica la 294 de 1996 y dispone: “Artículo 4o. Toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico o síquico, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al Comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de éste al Juez Civil Municipal o promiscuo municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que ésta se realice cuando fuere inminente”. Adopta medidas de protección contra la explotación, la pornografía, el turismo sexual y demás formas de abuso sexual con menores de edad, mediante el establecimiento de normas de carácter preventivo y sancionatorio, y la expedición de otras disposiciones en desarrollo del artículo 44 de la Constitución. Determina con enfoque de genero las competencias del sector Salud respecto al abuso sexual de niños, niñas y adolescentes. Crea normas para garantizar a todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización. Define la atención integral en salud para las víctimas de violencia sexual en el marco del conflicto armado interno. Considera víctimas de violencia a los niños y niñas nacidos como resultado de violencia sexual en el marco del conflicto armado. Elimina el carácter de querellable y desistible de los delitos de violencia intrafamiliar. Define medidas de protección a las víctimas de crímenes con ácido. Crea el tipo penal de feminicidio. Dispone de mecanismos de protección y asistencia técnico legal para las mujeres víctimas de violencia de género. Incorpora perspectiva de género en la educación. Adopta el Sistema Nacional de Estadísticas sobre violencia de género. La ley se propone mejorar la calidad de vida de las mujeres rurales, priorizando las de bajos recursos y consagrar medidas específicas encaminadas a acelerar la equidad entre el hombre y la mujer rural. En la metodología de este fallo se opta por utilizar la acepción hijas o hijos de manera indistinta y entendiendo que comprende en cualquiera de los eventos a unos y a otras, como un ejercicio de lenguaje neutro. Esto como un elemento de integración de lenguaje de genero. Sentencia C-811 de 2014 MP Mauricio González Cuervo. Sentencia C-862 de 2008 MP Marco Gerardo Monroy Cabra. Ibídem. pp, 507 a 509.En el mismo sentido ver Sentencia C-229 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva. “El actual principio de igualdad ha retomado la vieja idea aristotélica de justicia, según la cual los casos iguales deben ser tratados de la misma manera y los casos diferentes de diferente manera. Así, salvo que argumentos razonables exijan otro tipo de solución, la regulación diferenciada de supuestos iguales es tan violatoria del principio de igualdad como la regulación igualada de supuestos diferentes. Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica 88de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática” Ver Sentencia C-220 de 2017 (M.P. Antonio Cepeda Amaris, AV. Aquiles Ignacio Arrieta Gómez, Antonio José Lizarazo Ocampo, S.V. María Victoria Calle Correa.), C-176 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos, SV. Luis Guillermo Guerrero, María Victoria Calle Correa, Antonio José Lizarazo, A.V. Gloria Stella Ortiz Delgado, Alejandro Linares Cantillo), C-115 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo S.V. Alberto Rojas Ríos) y C-568 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). Saba, Roberto. Más allá de la igualdad formal ante la ley: ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados? (Derecho y Política) (Spanish Edition). Siglo XXI Editores. Edición de Kindle. Esto ha sido determinante en el reconocimiento de los derechos de las mujeres y en las medidas de discriminación positiva a las que se hizo referencia entre los parráfos 90 a 110 de la presente providencia. En esta decisión, la Corte reseñó las providencias en que aplicó el test guiado por niveles, por ejemplo, C-445 de 1995 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-563 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-183 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández). Además, formuló la primera explicación sobre el juicio integrado de igualdad. Sentencia C-368 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos. SV. Luis Guillermo Guerrero, Nilson Pinilla, A.V. Jorge Pretelt Chaljub) y C- 385 de 2015 (M.P. Alberto Rojas Ríos. A.V. María Victoria Calle y Mauricio González Cuervo) Sentencias C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-862 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-015 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). Sentencia C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Sentencia C-445 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Opcit, Guastini Ricardo, otras distinciones, pp 516 –
518. En el mismo sentido Sentencia C-989 de 2006 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). Sentencia C-932 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy. A.V. Jaime Araujo Rentería) estableció que “por acciones afirmativas se entiende todo tipo de medidas o políticas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación, con el fin de conseguir una mayor igualdad sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de desigualdad de oportunidades”. Frente al desarrollo teórico de las acciones afirmativas se puede consultar: Tushnet, Mark. “The New Constitutional Orden”. Princeton Universtiy Press. Princeton, 2004. Un tratamiento sistemático del tema puede verse en: Las estrategias de la Igualdad, la discriminación inversa como medio de promover la igualdad, por Macario Alemany, en Isonomía No. 11, octubre de 1999, Universidad de Alicante, España. Sentencia C-445 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Sentencia C-673 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa A.V. Álvaro Tafur Galvis y Jaime Araujo Rentería). En varias sentencias, esta Corporación ha considerado que los elementos señalados en el artículo 13 de la Constitución (sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica) son también criterios sospechosos de discriminación. SU-617 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero. A.V. Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio. S.V. María Victoria Calle, Jorge Ignacio Pretelt y Martha Victoria Sáchica); C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A.V, Juan Carlos Henao, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla, y Luis Ernesto Vargas Silva AV. y SVP. María Victoria Calle Correa) o C-075 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil. A.V. Jaime Córdoba Triviño, Nilson Pinilla Pinilla, Rodrigo Escobar Gil, S.V Jaime Araujo Rentería) Sentencia C-112 de 2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero A.V Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio Hernández Galindo). Araceli González, “Los conceptos de patriarcado y androcentrismo en el estudio sociológico y antropológico de las sociedades de mayoría musulmana,” en https: ddd.uab.cat pub papers papers_a2013m7-9v98n3 papers_a2013m7-9v98n3p489.pdf Ibídem Susan Estrich, Real Rape, Cambridge: Harvard University Press, 1987. Esta Corporación ha considerado que son relevantes los siguientes instrumentos internacionales: i) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece en los artículos 3 y 26, el principio general de prohibición de discriminación por sexo, así como el mandato de igualdad entre hombres y mujeres; ii) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en los artículos 2 y 3 establece la regla de garantía para el goce y ejercicio de tales derechos, sin discriminación por sexo; iii) La Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, que señala la protección contra toda forma de discriminación; iv) El Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo – OIT Relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, suscrito en 1958, que en el artículo 1 trae una definición de discriminación y en el artículo 3 obliga a los Estados miembros a eliminarla mediante políticas públicas y normas de carácter nacional; iv) La Declaración sobre la abolición de toda forma de discriminación sobre la mujer, proferida por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 7 de noviembre de 1967; v) La Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer aprobada el 20 de diciembre de 1993 por la Organización de las Naciones Unidas; y vi) Del 4 al 15 de septiembre de 1995 se reunió en Beijing la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, que contiene un documento que establece un plan de acción alrededor de los derechos de las mujeres. A nivel regional de protección se encuentran los siguientes instrumentos: i) La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en 1969, especialmente lo previsto artículos 1 Obligación de respetar los derechos, y 24, Igualdad ante la ley, que prohíben toda forma de discriminación por sexo; ii) El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptado en San Salvador en noviembre de 1988, especialmente el artículo 3 Obligación de No discriminación, que debe ser leído en armonía con el literal a) del numeral 3 del artículo 15, Derecho a la Constitución y Protección de la Familia.; y iii) La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, también llamada “Convención de Belém do Pará”, adoptada en dicha ciudad el 9 de junio de 1994, especialmente en lo dispuesto en los numerales f) y j) del artículo 4, que establecen el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la igualdad de acceso a las funciones públicas; y una norma muy importante, el artículo 6 que prohíbe el trato discriminado en contra de las mujeres.Ver entre muchas las Sentencia C-371 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz. A.V. Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez caballero), Sentencia C-534 de 2005 (M.P. Humberto Sierra Porto, S.V.P. Alfredo Beltrán Sierra y Álvaro Tafur Galvis) Sentencia C-335 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), T-386 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-967 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-297 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). Su artículo 3 señala “Los Estados Partes tomarán en todas las esferas, y en particular en las esferas política, social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”. En igual sentido el artículo 6 de “Belem do Para” señala que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia e incluye, entre otros: a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación, y b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación. En Sentencia C-586 de 2016 (M.P. Alberto Rojas Ríos), esta Corporación explicó los niveles de protección de los derechos humanos: “La protección de los derechos humanos y dentro de estos, del derecho a la igualdad, es hoy un imperativo moral y jurídico que compromete la actividad de los Estados, de las Organizaciones y de las personas. Dentro de esta perspectiva se cuenta hoy con los niveles y los sistemas de protección de los derechos humanos. Así se habla hoy de cuatro niveles de protección de los derechos humanos (subnacional, nacional internacional y supranacional), y de dos sistemas de protección de los derechos humanos, como son el sistema interno de protección, y el sistema internacional de protección, el que a su vez se divide en (i) el sistema universal de protección y (ii) los sistemas regionales de protección, entre los que se cuenta el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, respecto del cual Colombia es Estado parte, habiendo aceptado la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 21 de junio de 1985.” Sentencia C-539 de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva A.V. Alberto Rojas Ríos, y Alejandro Linares Cantillo). Sentencia C-297 de 2016, consideración jurídica No.
32. En este fallo la Corte examinó la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley 17 de 2015 Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones. (Rosa Elvira Cely), que creó el artículo 104 A del Código Penal, tipificando el delito de feminicidio. Butler, Judith. El Género en Disputa. El feminismo y la subversión de la identidad. Editorial Paidos. 2007 Disciplinas como la antropología, la historia, la sociología etc., han señalado que la categoría “género” es una herramienta esencial para analizar las relaciones entre las personas, pues evidencia que, en muchas ocasiones, se naturaliza o se pierde de vista que responsabilidades, identidades, jerarquías, son adscritas con base a elementos fisiológicos (los genitales). Durante siglos los primeros códigos penales del mundo sancionaban la sodomía y la homosexualidad. En igual sentido castigaban conductas como la poligamia, el incumplimiento de la promesa de matrimonio (estupro). Para el efecto puede consultarse, entre otras el texto del Profesor Guillermo Correa Montoya, Raros: Historial cultural de la homosexualidad en Medellín, 1890-1980 http: bdigital.unal.edu.co 50960 1 71394345.2015.pdf La Declaración de Sentimientos de Seneca Falls de 1848 adoptado en Nueva York, Estados Unidos, fue el documento resultante del primer congreso norteamericano sobre derechos de las mujeres, y es uno de los primeros documentos que contienen las reivindicaciones de los primeros movimientos sociales de mujeres. En él se denuncia que el contrato de matrimonio “le exige obediencia al marido, convirtiéndose éste, a todos los efectos, en su amo, ya que la ley le reconoce el derecho de privarla de libertad y someterla a castigo”. En el mismo sentido acusa que se han “dispuesto las leyes del divorcio de tal manera que no se tiene en cuenta la felicidad de la mujer, tanto a sus razones verdaderas, y, en caso de separación, respecto a la designación de quién debe ejercer la custodia de los hijos, como en que la ley supone, en todos los casos, la supremacía del hombre y deja el poder en sus manos” Cfr. Sánchez Muñoz, Cristina. Feminismos, Debates Teóricos Contemporáneos. Segunda Edición, Alianza Editorial, Madrid, 2008, pág. 43 Lina Fernanda Buchely Ibarra. Género y constitucionalismo. Una mirada feminista al derecho constitucional colombiano https: webcache.googleusercontent.com search?q=cache:O1vHb2yb8swJ:https: dialnet.unirioja.es descarga articulo 5157139.pdf+&cd=2&hl=es&ct=clnk&gl=us Fernández Pérez, Enrique Antonio. El nombre y los apellidos. Su regulación en derecho Español y comparado. Universidad de Sevilla. Tesis para optar al grado de doctor en Derecho. Pág. 12 y 122 LINACERO DE LA FUENTE. El nombre y los apellidos. Tecnos. Madrid, 1992. p. 122. “Ley 2: Matris y munium son dos palabras del latín de que tomó nombre matrimonio, que quiere tanto decir en romance como oficio de madre. Y la razón de por qué llaman matrimonio al casamiento y no patrimonio es esta: porque la madre sufre mayores trabajos con los hijos que no el padre, pues comoquiera que el padre los engendre, la madre sufre gran embargo con ellos mientras que los trae en el vientre, y sufre muy grandes dolores cuando ha de parir y después que son nacidos, lleva muy grandes trabajos en criarlos ella por sí misma, y además de esto, porque los hijos, mientras que son pequeños, más necesitan la ayuda de la madre que del padre. Y porque todas estas razones sobredichas caen a la madre hacer y no al padre, por ello es llamado matrimonio y no patrimonio.” Cuarta Partida. En relación con la condición de ilegitimo, debe señalarse que, dentro de la misma política de rigidez moral, pero laxitud social, la cédula de “medios” de 1654 no solo autorizó a comprar el indulto de los delitos, la legitimación de hijos naturales y la prórroga de una vida a los encomenderos, sino que incrementó el número y calidad de oficios vendibles que llegó hasta los mismos de la hacienda (plazas en propiedad a contadores de cuentas y oficiales reales)” Lucena, Manuel. Pág. 393 En la sentencia T-201 de 2016, (M.P. Alberto Rojas Ríos) la Corte explicó: “En el caso de las provincias del Imperio Español, la administración de la metrópoli organizó la sociedad con base en criterios raciales, estableciendo en la cúspide de la sociedad colonial a súbditos de ascendencia europea; en la mitad se ubicaron individuos mestizos o “criollos”, es decir, aquellos que tenían antecesores europeos y americanos; finalmente, en la base, y por ello, condenados a las más duras labores, se ubicaron las poblaciones indígenas prehispánicas y las comunidades afro-descendientes. Durante más de tres siglos, el criterio que ordenó la sociedad colonial fue la raza o la adscripción étnica de un individuo a una comunidad. La ideología racista de la colonialidad disponía que el ascenso y posición social dependían de la cercanía consanguínea a ancestros europeos.” Las primeras leyes coloniales buscaron que los castellanos y los indígenas estuvieran separados geográficamente, y en esa medida, no convivieran durante largos periodos de tiempo. Por ello se denominaban “republica de indios” a los recogimientos rurales de indígenas, y “repúblicas de españoles” a las villas y espacios urbanos. Cfr. Cfr. Twinam Ann. Vidas Públicas, Secretos privados, género, honor, sexualidad e ilegitimidad en la Hispanidad colonial. Primera edición 2009. En la Roma antigua, se colocaba el nombre a los ciudadanos notables, como Rómulo fundador de la ciudad y su primer rey. En esta civilización, comenzaron a acompañarse esa referencia con los vocablos que identificaban a la familia. En el caso de las mujeres, se les colocaba el nombre de su familia, empero en forma femenina y cuando se casaban esa referencia se complementaba con el nomen de su esposo. Las familias que no constituían una gens, se usaba el nombre del padre, el lugar de procedencia, el apodo, el oficio o las características personales.En el medioevo, surgieron de nuevo los nombres individuales para renacer en el Siglo XI el uso de los apellidos o nombre de familia. Así, éste comenzó a emplearse para crear mayor concreción en la identificación del individuo con el fin de facilitar los negocios y actos jurídicos, como donaciones, concesiones y compras. En principio, sólo los nobles y el clero realizaban esos actos, empero con el paso del tiempo, esa práctica se extendió a los artesanos comerciantes y al pueblo. En ese contexto se hizo popular el uso de los apellidos o nombre de familia, el cuál seguía siendo voluntad del individuo. Sin embargo, de las prácticas sociales pueden encontrarse cuatro tipos apellidos, a saber: i) los que referenciaban al padre del sujeto. Estos implicaban agregar ciertas terminaciones al nombre del progenitor, que variaban de la lengua en donde se producía el hecho, castellano (ez -González), portugués (es- Lopes), Escandinavo (sen-Andersen), ingles (son-Jameson) etc; ii) los que se definían por la ocupación del individuo, por ejemplo Labrador, Zapatero o Herrero; iii) los apellidos que utilizaron los lugares de nacimiento de las personas (por ejemplo Navarro), la ubicación de la vivienda del individuo (Ríos, o de la Cueva), o las característica de la persona (Delgado, Valiente o Chaparro); y iv) los nombres de familia que referenciaban a la falta de filiación (Expósito), o los que tenían connotaciones religiosas (Santa María). Véase la tesis “El nombre y los apellidos. Su regulación en el derecho español y en el comparado”. Enrique Antonio Fernández Pérez. Universidad de Sevilla https: idus.us.es xmlui bitstream handle 11441 32106 TESIS%20definitiva.pdf;sequence=1 Pág. 54 Por ello, durante el siglo XIX y XX del periodo republicano, se constata que en múltiples regiones del país, y en diferentes sectores sociales se produjo el fenómeno del “madresolterismo”, esto es, ante la ausencia de un padre responsable que no participa de la crianza de los menores, y por tanto no concurre al levantamiento del registro civil de un niño o niña, razón por la cual, es registrado solo con el primer apellido materno, la madre debían asumir los roles de proveeduría y cuidado, y ser cabeza de familia. Según la autora citada, “el madre-solterismo” sirve como síntoma y como causa de varios procesos sociales. Sentencia C-152 de 1994 (M.P. Jorge Arando Mejía, S.V.C Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero) Ibídem. Ordás Alonso. Marta. Imposición al menor del apellido paterno: Igualdad, derecho a la propia imagen, interés del menor. En Revista de Derecho Privado y Constitución Núm. 28, enero-diciembre 2014. Pág. 47-92 Loi nº 55-1465, du 12 novembre 1955, complétant l’article 57 du code civil afin d’autoriser l’adjonction de prénoms ou la modificstion des prénoms figurant dans l’acte de naissance LINACERO DE LA FUENTE. “El principio de igualdad en el orden de transmisión de los apellidos. El art. 49 de la nueva Ley del Registro Civil”, en Actualidad Civil, Nº 15-16. Septiembre 2012, p. 1621. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Cusan et Fazzo c. Italie. Sentencia de 7 de enero de 2014. párr.
55. T-594 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) “Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre”. “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o a uno de ellos..”. Artículo 3 del Decreto Ley 1260 de 1970. La Corte Constitucional ha señalado que la inscripción de las personas en el registro civil es (i) “un derecho del niño, indispensable para el reconocimiento de su personalidad jurídica”, (ii) un trámite mediante el cual se “adquiere oficialmente [uno] de los atributos esenciales de la personalidad: el nombre”, así como (iii) “es un procedimiento que sirve para establecer, probar, y publicar todo lo relacionado con el estado civil de las personas, desde su nacimiento hasta su muerte” Sentencias T-090 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-963 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y T-623 de 2014 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt). “Artículo 7.1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.” El artículo 8 “1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.” Sentencias T-090 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-277 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1033 de 2088 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-077 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Reiterando la T-963 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). Continuó la providencia: “Para tal fin, el interesado debe acudir ante un notario y elevar la correspondiente escritura pública en donde se consigna el cambio y se inscribe en el correspondiente registro civil. Igualmente, esta Corporación ha precisado que el notario encargado de elevar la escritura pública que contiene el cambio de nombre tiene una facultad circunscrita por la ley a dar fe de un hecho, sin que pueda exceder el ámbito de sus atribuciones.” “En ese sentido, por ejemplo como fue resaltado por diferentes intervinientes, los notarios podían aplicar por analogía la presunción de legitimidad contenida en el artículo 213 del Código Civil y extender sus efectos a la solicitud de registro civil presentado por Antonio y Bassanio quiénes, como pareja legamente reconocida y cuya paternidad ya fue declarada por una autoridad competente en el extranjero, son sujetos de las reglas generales de los hijos concebidos durante el matrimonio contempladas en dicho Estatuto. Así, aunque este Tribunal entiende la prudencia en la actuación de los funciones notariales ya que sus actuaciones deben observar estrictos límites legales y constitucionales, la Sala encuentra que existen posibilidades, dentro de su marco competencial, que podían brindar una solución oportuna que protegiera los derechos de los menores de edad a tener una familia y a preservar su interés superior. Dicha presunción, resulta plenamente válida dentro de los límites formales propios de la función fedante ya que los notarios estarían aplicando una figura contemplada en la legislación colombiana cuyos alcances materiales y sustanciales incluyen plenamente un caso como el aquí revisado. Por lo tanto, no es necesario que el Legislador cree una figura específica para los casos del registro de hijos e hijas de parejas del mismo sexo ya que la legislación civil ofrece una salida práctica y eficiente a cualquier duda hermenéutica que tengan los funcionarios notariales frente a los límites del registro civil. Por esta razón, y como se explicará con mayor detalle en la parte resolutiva, se debe concluir que el formato actual de registro civil admite de plano la inscripción en el registro civil de menores de edad que formen parte de familias diversas.” (subrayado fuera del texto) Dichas autoridades insisten en un vacío nominal en el formato de registro pues las casillas destinadas a registrar el nombre de los progenitores o adoptantes de un menor de edad solo permiten identificar a un hombre y a una mujer. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva M.P. Alejandro Martínez Caballero. En la sentencia se señaló que: “El nombre no es inmutable. En efecto, el artículo acusado, que subrogó el artículo 94 del Decreto Ley 1260 de 1970, establece que por una vez el propio inscrito y a fin de fijar su identidad personal, mediante escritura pública puede disponer la modificación del registro, con el propósito de sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre . A su vez, el Código General del Proceso prescribe como una competencia de los jueces civiles municipales en primera instancia (art. 18.6) y como una de las materias que se tramitan mediante el proceso de jurisdicción voluntaria (art. 577.11) la corrección, sustitución o adición de las partidas del estado civil o del nombre. En el caso de los menores de edad, el artículo 2º del Decreto Ley 1555 de 1989 prescribe que sus representantes legales podrán cambiar el nombre de éstos ante notario, siguiendo para el efecto el mismo proceso que establece el artículo 6º del Decreto Ley 999 de 1988. Esta facultad no impide que cuando llegue a la mayoría de edad, el inscrito pueda por otra vez modificar su nombre. La posibilidad de que los padres adoptantes dispongan la modificación del prenombre o nombre de pila del hijo adoptivo depende, según lo tiene establecido el artículo 64 de la Ley 1098 de 2006, de que el niño sea menor de tres años, consienta en ello o el juez llegue a considerar justificado el cambio. En todo caso, sí serán modificados los apellidos de manera que correspondan con los de sus padres.Si bien la modificación del nombre tiene efectos muy importantes, no implica la alteración del estado civil ni tampoco, por sí misma, la variación de la identidad sexual en el registro -materia regulada actualmente en el Decreto 1227 de 2015 - ni la variación de la filiación de la persona. Sobre esto último y de tiempo atrás sostuvo la Corte Suprema de Justicia “que el cambio de nombre no conlleva la alteración de la filiación, pues la persona continúa con los mismos vínculos de parentesco de consanguinidad, afinidad y civil que tenía antes de efectuar la sustitución”. “Dicho derecho se asienta en el reconocimiento de un conjunto de cualidades biológicas, personales y vivenciales de la persona, que permiten definirla como ser único y diferente de los demás. Adecuar su vida a tales cualidades a fin de realizar su plan de vida, sin injerencias injustificadas, se encuentra protegido por la Constitución.” C-082 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-408 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) entre otras. Cfr. C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y C-741 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda). C-114 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-115 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo). Se aplica a medidas legislativas en las que existe un amplio margen de configuración tales como cuestiones económicas, tributarias, o de política internacional. El juicio leve de igualdad que presupone siempre un examen independiente de la licitud de la medida, tiene como propósito analizar dos cuestiones: (i) si determinada distinción persigue una finalidad constitucional legítima o no prohibida por la Constitución, y si (ii) el medio puede considerarse, al menos prima facie, idóneo para alcanzar la finalidad. Sentencia C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-314 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre muchas Cfr. T- 293 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) En la decisión se indicó: “En este sentido, el artículo 43 de la Carta dispone igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres; así mismo, establece la prohibición de discriminación contra la mujer, citando dicho artículo “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación”. En tal virtud, la Corte Constitucional ha establecido que la utilización del género como categoría de distinción es, en principio, sospechosa y, por ende, muy probablemente contraria a los presupuestos constitucionales.” Cfr. T-804 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-099 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-077 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). En igual sentido la C-117 de 2018, donde la Corte, reiterando la SU-659 de 2015 realizó un análisis interseccional y de género sobre la discriminación que implicaba el IVA a los productos de aseo femenino. En la decisión la Corte indicó que el impuesto sobre un producto de aseos insustituible que solo adquieren mujeres, es una discriminación basada en el género. Precisó: “Respecto a las diferencias de género en el empleo, se constata que: (i) la tasa de participación de las mujeres en la fuerza laboral en todos los países es inferior a la de los hombres, aun cuando estas aportan más tiempo al trabajo remunerado y no remunerado; (ii) según la OCDE, en Colombia existe una diferencia de 20 puntos en tal acceso, lo cual se ha atribuido en parte a diferencias en los niveles educativos; (iii) en las Américas, la brecha salarial entre mujeres y hombres es de 25%. De otra parte, el tipo de empleos a los que acceden las mujeres, en general, es de menor calidad, se encuentra en la informalidad y éstas entran y salen de la fuerza laboral con más frecuencia que los hombres, al igual que tienen trabajos de tiempo parcial[162]. Las anteriores características hacen que sea poco probable que las mujeres lleven la mayor carga impositiva directa.” Judith Buttler señala que las identidades sexuales, las preferencias, y las formas de construcción de los sujetos, son aprendidas durante el largo proceso de socialización de los niños y niñas, que inicia en los espacios formales e informales de educación y que nunca se concluye. En ese proceso a los niños y niñas, a través de juegos, la publicidad, las ciencias sociales, por ejemplo, se les presenta una forma ideal de “masculinidad” o “feminidad”, y cada menor asume el imaginario, lo introyecta en su vida cotidiana y lo interpreta en su vida diaria acercándose o alejándose del imaginario. Así cada persona interpreta una forma de masculinidad o feminidad, o incluso, cuando se adquiere un grado de conciencia sobre el carácter de constructo social del género y se supera la idea que se trata de un hecho biológico, resulta incluso posible transitarlo, es decir, que un día una persona haga la interpretación de una mujer, pero al día siguiente, asuma e interprete formas masculinas, o cientos de formas intermedias o mixtas. Como se ve, las reflexiones feministas señalan que la identidad y las preferencias sexuales son construcciones en las que intervienen disciplinas y ciencias como la medicina, la pedagogía, etc., y no un hecho biológico que se restringe a los genitales de una persona. Cfr. Butler Judith, Cuerpo que Importan. Sobre los limites materiales y discursivos del “sexo” Editorial Paidos. Argentina. 2002. Pág.
29. En el mismo sentido Variaciones sobre sexo y género: Beauvoir, Wittig and Foucault”, en El género: la construcción cultural de la diferencia sexual, Marta Lamas, compiladora, Editorial Porrúa UNAM, México. En el mismo sentido Joan W. Scott “El género: una categoría útil para el análisis histórico” En: Lamas Marta Compiladora. El género: la construcción cultural de la diferencia sexual. PUEG, México. 265-302. Cfr. T-804 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio), T-099 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), T-077 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Cfr. T-804 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio). M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Gaceta del Congreso de 10 de agosto de 1988, Anales del Congreso. Página
7. Los párrafos 23 a 27 de dicha Recomendación prescriben que, en relación con el artículo 2 de CEDAW: “El principal elemento de la oración introductoria del artículo 2 es la obligación de los Estados partes de seguir una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer. Este requisito es un componente esencial y fundamental de la obligación jurídica general de un Estado parte de aplicar la Convención. Esto significa que el Estado parte debe evaluar de inmediato la situación de jure y de facto de la mujer y adoptar medidas concretas para formular y aplicar una política claramente orientada al objetivo de eliminar por completo todas las formas de discriminación contra la mujer y alcanzar la igualdad sustantiva de la mujer y el hombre. El énfasis se ha puesto en seguir avanzando, pasando de la evaluación de la situación a la formulación y aprobación inicial de una amplia gama de medidas, que se han de perfeccionar en forma constante a la luz del análisis de su eficacia y los problemas que vayan surgiendo, con el fin de alcanzar los objetivos de la Convención. Una política de esta naturaleza debe incluir garantías constitucionales y legislativas, incluida la armonización con las disposiciones jurídicas nacionales y la enmienda de las disposiciones jurídicas que sean contrarias. También debe incluir otras medidas apropiadas, por ejemplo, planes de acción amplios y mecanismos para vigilarlos y aplicarlos, los cuales proporcionan un marco para la observancia práctica del principio de la igualdad entre el hombre y la mujer, tanto en sus aspectos de fondo como de forma. Sentencia T-510 de 2003. Sentencia T-012 de 2012. Código Civil de España, artículos 109 y siguientes. Artículo 311-21 del Código Civil Francés “En caso de desacuerdo entre los padres, señalado por uno de ellos al funcionario del registro civil, a más tardar el día de la declaración de nacimiento o después del nacimiento, en el momento del establecimiento simultáneo de la filiación, el niño tendrá dos apellidos, compuesto por el primer apellido de cada uno de ellos, por orden alfabético”. Traducción libre. LINACERO DE LA FUENTE. “El principio de igualdad en el orden de transmisión de los apellidos. El art. 49 de la nueva Ley del Registro Civil”, en Actualidad Civil, Nº 15-16. Septiembre 2012, p. 1621 Sentencia 268 de 2017 de la Corte Constitucional de Italia: “"Finalmente, cabe señalar que, en ausencia del acuerdo de los padres, opera la previsión general de atribuir el apellido paterno, sin perjuicio de la necesaria intervención legislativa destinada a regular una materia orgánica, según los criterios finalmente compatibles con el principio de igualdad”. Traducción libre. Ver Ley 1982:670 modificada por la Ley 2016:202 de Suecia. Sentencia de Amparo Directo en Revisión 6605 de 2017. La sentencia se puede consultar en la página web https: www.scjn.gob.mx sites default files listas documento_dos 2019-08 ADR-6605-2017-190814.pdf Artículo 64 del Código Civil y Comercial de Argentina: “El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño”. Ley No 19.075 (Publicada D.O. 9 may 013 - Nº 28710): “1) El hijo habido dentro del matrimonio heterosexual llevará como primer apellido el de su padre y como segundo el de su madre. Los padres podrán optar por invertir el orden establecido precedentemente siempre que exista acuerdo entre ellos. (…)
2) El hijo habido dentro del matrimonio homosexual llevará los apellidos de sus padres en el orden que ellos opten expresamente. En caso de no existir acuerdo, el orden de los apellidos se determinará por sorteo al momento de la inscripción, realizado por el Oficial de Estado Civil”. Torrea, E. T. (2016). La elección del orden en los apellidos por parte de los progenitores y los criterios de determinación a falta de acuerdo en la Ley de Registro civil 2011. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 92(753), 185-222. El ejemplo podría ser también con el proceso de impugnación de la maternidad. Ver sentencia C-258 de 2015. El Tribunal Constitucional de España conoció de una demanda de amparo en la que se denunció la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en relación con el derecho a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE) y el derecho a la propia imagen del menor (art. 18.1 CE), dado que las resoluciones judiciales impugnadas, tras haber determinado y declarado la filiación paterna de un niño ordenan la inscripción de los apellidos en el Registro Civil constando como primer apellido el del padre. En opinión de la madre demandante, este orden de apellidos no consideró ni la voluntad contraria de la madre, ni las circunstancias que han rodeado la vida del menor desde su concepción, que el padre del menor fue condenado por un delito de maltrato en la persona de la madre, ni que se trata de un derecho personalísimo que va unido a la imagen o a la voz del menor y que el niño ya se identifica con él (art. 18.1 CE). El recurso de amparo fue resuelto en la STC (Sala Segunda) 167 2013, de 7 de octubre de 2013. El Tribunal Constitucional encontró comprometido el derecho fundamental del menor con el decisión de ubicar en primer lugar el apellido del padre considerando (i) que llevaba más de 4 años utilizando y siendo reconocido con el apellido de la madre y (ii) que el menor exteriorizó su interés de seguir manteniendo en primer lugar su apellido materno. En la mismo providencia el Tribunal le dio la razón a la madre también atendiendo a la condena del padre del menor por violencia intrafamiliar. Para ello se basó en lo dispuesto en el artículo 58 del Código Civil de España: “(…) Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos que señala dicho artículo, podrá accederse al cambio por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera podrá accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados por el Reglamento”. Tambien la Ley 20 2011 dispone que cuando se trate de víctimas de violencia de género o de sus descendientes que vivan o hayan vivido en hogares en los que se haya producido tal situación, así como en aquellos supuestos en los que la urgencia de la situación o las circunstancias excepcionales lo requieran, podrá autorizarse el cambio de apellidos por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados reglamentariamente (art. 55). La sentencia se puede consultar en la página web http: hj.tribunalconstitucional.es es-ES Resolucion Show 23613