ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RIOS A LA SENTENCIA C-516/17 DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-El examen de inidoneidad del trámite legislativo se realiza sobre los decretos legislativos, mas no sobre los decretos con fuerza de ley expedidos por norma habilitante de rango constitucional o legal (Aclaración de voto) Control de constitucionalidad automático del Decreto 883 de 2017 "Por el cual se modifica la Ley 1819 de 2016 para incluir a las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos en la forma de pago de obras por impuestos". Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez ¿NECESIDAD ESTRICTA? El examen sobre la inidoneidad del trámite legislativo es un elemento esencial del juicio de constitucionalidad que se realiza sobre los decretos legislativos, es decir, aquellos adoptados bajo estados de excepción, mas no sobre los decretos con fuerza de ley, esto es, los proferidos con base en una norma habilitante de rango constitucional o legal. Aclaro el voto en relación con el criterio de necesidad aplicado en el fallo de la referencia, por las siguientes razones:
1. Una indebida aplicación analógica de los parámetros de constitucionalidad propios de los decretos legislativos (Artículos 213 a 215 Superiores) El criterio de "necesidad estricta", empleado por la Corte en la Sentencia de la referencia, constituye una indebida aplicación analógica de los parámetros de constitucionalidad propios de los decretos legislativos (Artículos 213 a 215 Superiores). El artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 es una habilitación constitucional especial y transitoria, enmarcada en la consecución de la paz, cuyo ejercicio y límites se encuentran específicamente previstos en una enmienda constitucional, a semejanza de lo acontecido en el artículo 4 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002 (sistema penal acusatorio) y el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2003 (reforma política). El juicio de necesidad sobre los referidos decretos con fuerza de ley fue definido por la Corte en la Sentencia C-699 de 2016, al advertir que: "se justifica ejercer las facultades previstas en el artículo 2 demandado solo en circunstancias extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el asunto al procedimiento legislativo correspondiente" . El concepto de "circunstancias extraordinarias" fue indebidamente interpretado por la Corte en su Sentencia C-160 de 2017, con ocasión de la revisión del primer decreto con fuerza de ley expedido por el Presidente de la República con fundamento en el artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016: "Esta condición de excepcionalidad exige entonces al Gobierno demostrar que el trámite legislativo ordinario, así como el procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para regular la materia objeto del decreto. Por ende, el requisito de necesidad estricta exige que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales". (negrillas agregadas). El examen sobre la inidoneidad del trámite legislativo es un elemento esencial del juicio de constitucionalidad que se realiza sobre los decretos legislativos, es decir, aquellos adoptados bajo estados de excepción, mas no sobre los decretos con fuerza de ley, esto es, los proferidos con base en una norma habilitante de rango constitucional o legal. Las facultades excepcionales de carácter legislativo con que cuenta el Presidente de la República bajo estados de excepción, se justifican en la urgencia de adoptar medidas que permitan conjurar una grave amenaza que se cierne sobre la institucionalidad. El fundamento constitucional de aquellas atribuciones se halla en la constatación de la tardanza que caracteriza al trámite legislativo ordinario y en la necesidad de actuar con celeridad frente a un peligro inminente que amenaza al Estado y a la sociedad. La concesión de facultades extraordinarias al Jefe de Estado para expedir normas con rango de ley, sea mediante una norma habilitante de rango constitucional o legal, no guarda relación alguna con situaciones de anormalidad. En estos contextos, la urgencia no es un factor determinante, como tampoco lo es, el examen sobre la idoneidad del trámite legislativo ordinario. Se trata, simplemente, de facultar temporal y materialmente al Presidente de la República para que expida una normatividad de carácter técnico que permita alcanzar, en el corto plazo, un propósito constitucionalmente válido (vgr. poner en funcionamiento un sistema penal acusatorio, facilitar la implementación de una reforma política, implementar un proceso de paz, etcétera). En conclusión: trasplantar la lógica del control de constitucionalidad que se ejerce sobre los decretos legislativos a aquellos expedidos por el Presidente de la República con base en una norma habilitante de rango constitucional o legal, configura un desconocimiento de la naturaleza jurídica de cada una de estas instituciones.
2. El criterio de necesidad, aplicado hasta el momento por la Corte, se basa en valoraciones subjetivas tales como la celeridad del trámite legislativo Adelantar un juicio de necesidad, enfocado a demostrar si la premura en la adopción del decreto con fuerza de ley justificaba o no acudir al trámite legislativo ordinario, o incluso, a la expedición de un texto legal vía Procedimiento Legislativo Especial para la paz, termina por desconocer la finalidad de la norma constitucional habilitante, cual es, lograr una adecuada implementación del Acuerdo Final, suscrito y refrendado. No se trata, en consecuencia, de comparar la agilidad propia de la expedición de un decreto, con la tardanza del procedimiento legislativo ordinario; menos aún, con la celeridad propia de las leyes aprobadas mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la paz. El principio de separación de poderes se encuentra salvaguardado por cuanto la norma habilitante (artículo 2º del A.L. 01 de 2016) restringe las competencias del Presidente de la República, en el sentido de no permitirle expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, impuestos, o leyes que necesiten mayorías calificada o absoluta. Acoger la tesis según la cual el Presidente de la República sólo se encuentra habilitado para expedir decretos con fuerza de ley para asegurar el cumplimiento del Acuerdo Final cuando se logre demostrar la inidoneidad del trámite legislativo ordinario o del Especial para la Paz, es una interpretación que termina por vaciar de contenido el texto de la norma constitucional habilitante. En la práctica, el juez constitucional siempre podrá argumentar que el Congreso de la República podía actuar con la celeridad necesaria para regular algún aspecto del acuerdo de paz. El juicio de necesidad estricta, antes que un examen sobre la urgencia e imperiosidad de la adopción del decreto con fuerza de ley, apunta a establecer si la medida conduce a implementar algunos contenidos del Acuerdo Final, juicio de valor que corresponde al Presidente de la República. De lo contrario habría que concluir, al margen de las competencias que corresponden a la Corte Constitucional que, en el caso concreto, la modificación de la Ley 1819 de 2016 para incluir a las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos en la forma de pago de obras por impuestos, es una medida que perfectamente podría ser tramitada por el Congreso de la República; tanto más y en cuanto se trataba de un asunto de carácter tributario. Esta reflexión es contraria a la voluntad constituyente contenida en el Acto Legislativo 01 de 2016 (artículo 2º). Van aquí mis expresiones de respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte Constitucional. Fecha ut supra, ALBERTO ROJAS RÍOS Magistrado