Salvamento De Voto a la Sentencia C-508 97 Referencia: Expediente D-1627Santa Fe de Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997).A nuestro juicio, la normatividad demandada ha debido ser declarada inconstitucional e, inclusive, por unidad de materia, la declaración en tal sentido ha debido extenderse a la totalidad de las disposiciones, aun en lo no acusado.En efecto, el híbrido creado por el artículo 73 de la Ley 101 de 1993 escapa abiertamente a las previsiones constitucionales y, además, so pretexto de proteger a los campesinos, los discrimina y castiga, en clara transgresión a su derecho fundamental a la igualdad.Es verdad que el Congreso, con base en el artículo 150, numeral 7, de la Constitución Política, al determinar la estructura de la administración nacional, puede crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.Pero debe observarse que, obviamente, dentro de un régimen de libertad de asociación como el que preconiza el artículo 38 de la Constitución Política, tales atribuciones legislativas tienen aplicación, como del mismo precepto superior surge, respecto de la creación, reglamentación y autorización de constitución de entidades de naturaleza pública, jamás de entes privados, llámense corporaciones, asociaciones o fundaciones, todos los cuales deben surgir de la iniciativa y el impulso espontáneo y libre de los particulares, no por imposición legal.Pero, si aun en gracia de discusión fuera posible sostener que el legislador puede asumir semejante facultad, de suyo lesiva de la libertad, resulta palmario que la ley correspondiente no puede someter a la entidad particular creada -si en verdad le asigna esa calidad- a la figura administrativa de la vinculación a un Ministerio, como aquí se hace, y menos todavía sujetar la aprobación de sus presupuestos anuales al voto favorable del Ministro, ni integrar el Consejo Directivo de la asociación con servidores públicos, bajo la presidencia del Ministro, sin contar con la anuencia de las personas privadas afectadas -que en este caso son los campesinos y sus patronos, en su carácter de aportantes del subsidio-.Caso bien distinto es el de las sociedades de economía mixta, cuya naturaleza pública está fuera de duda según el mismo texto constitucional, en las cuales hay un motivo claro para establecer un régimen sui generis que incorpore reglas del Derecho Público y disposiciones del Derecho Privado: por definición, se crean mediante aportes económicos predeterminados, provenientes unos del Estado y otros de los particulares, y se constituyen con ánimo de lucro.No acontece lo mismo en el caso de la Caja de Compensación Familiar Campesina, que carece de ánimo de lucro y que, según el artículo 74 de la Ley que la crea, sustituye de pleno derecho a una dependencia pública -la Unidad de Negocios de Subsidio Familiar de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero-, utilizará la red de oficinas de la Caja Agraria y dependerá, en la aprobación de su presupuesto, de decisiones ministeriales, sin que la normatividad deje en claro nada sobre el verdadero alcance del carácter mixto que se le atribuye.El artículo 73 acusado dispone que la Caja de Compensación Familiar Campesina "se regirá por las disposiciones del Código Civil" que regulan las corporaciones, entes -a no dudarlo- de estricto carácter privado, nacidos a partir de la libre iniciativa de sus fundadores, en ejercicio de la libertad de asociación. No se ve cómo, sin desconocer ésta, se pueda establecer, como lo hace la misma norma, que pertenecerán al sector agropecuario, para estatuir después que el régimen de sus actos y contratos será "el usual entre particulares" y que sus trabajadores "serán particulares".Al respecto, repárese en que, de acuerdo con la Constitución -artículos 123 y 150, numeral 19, literales e) y f)- el Estado solamente vincula a su servicio de manera permanente empleados públicos y trabajadores oficiales, quienes justamente por ello reciben la denominación genérica de "servidores públicos", en cuanto están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, y, de conformidad con el artículo 122, "ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben".En cuanto a los particulares, será la ley la que determine su régimen, pero sobre el supuesto, señalado por el inciso final del artículo 123 de la Constitución, de que "temporalmente desempeñen funciones públicas" (subrayamos).A nuestro juicio, los trabajadores de la Caja de Compensación Familiar Campesina, a pesar de ser particulares, habrán de desempeñar indudablemente funciones públicas de carácter permanente, pues la propia ley ha asignado a tal entidad el manejo de recursos públicos para la prestación de los servicios que le corresponden, pero como ente oficial y vinculado a un Ministerio, aunque también reciba fondos privados por razón de los aportes del subsidio familiar, además de que se trata de un organismo perteneciente al sector agropecuario (que es un sector público, en cuanto hace parte de la administración), vinculado al Ministerio de Agricultura y cuyo Consejo Directivo preside el Ministro, quien debe aprobar sus presupuestos anuales.Así las cosas, la normatividad impugnada, en nuestro criterio, no se encuentra ajustada a la Carta, pues de ella surge una contradicción, que es precisamente la que determina su abierta inconstitucionalidad.-O la creada es una entidad pública, y en tal caso no puede regirse íntegramente por el Derecho Privado en todos sus actos y contratos, ni tener el carácter de corporación de orígen privado, ni sus trabajadores pueden ser particulares.-O se trata de una entidad privada, evento en el cual es inexequible el acto mismo de su creación, de tipo legal, impuesta a los particulares en virtud del imperio del Estado, contra la libertad de asociación y por fuera del marco trazado por el artículo 150, numeral 7, de la Constitución Política, y son inconstitucionales también las normas que supeditan la aprobación de su presupuesto al voto favorable del Ministro de Agricultura, la que hace depender la designación del Director Administrativo de la anuencia de dicho Ministro y las que integran de una determinada manera (con participación forzosa de servidores públicos) su Consejo Directivo.Ahora bien, la Sentencia contiene algunos fundamentos, aceptados por la mayoría para respaldar la decisión adoptada, que no podemos compartir:"Las normas acusadas determinan una estructura orgánica y un régimen de funciones en la Caja de Compensación Familiar Campesina, diverso de los generales de las demás cajas de compensación, que permiten una injerencia fuerte del gobierno nacional, a través del ministro de Agricultura y del presidente de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. Estos funcionarios en virtud de las normas demandadas, forman parte del Consejo directivo de la entidad, y el primero de ellos debe aprobar su presupuesto y dar el visto bueno al nombramiento del director administrativo. Adicionalmente, el gobierno tiene la facultad de señalar la manera de elegir a los representantes de los patronos y los trabajadores en el mencionado consejo directivo.Como se expresó antes, el subsidio familiar en el sector primario reviste ciertas particularidades frente al subsidio en el régimen general. Particularidades ya referidas, como la consistente en normas que ordenan una diferente manera de distribuir los recursos, y en el establecimiento de un cuociente nacional de recaudos para el sector agrario; normas que consagran mecanismos de compensación entre las propias cajas que se ocupan del subsidio en el mismo sector; normas también que miran a evitar la elusión de la obligación patronal de pagar el subsidio, normas que, en fin, permiten que recursos del presupuesto nacional sean administrados por la Caja de Compensación Familiar Campesina para atender programas tendientes a extender el subsidio incluso a trabajadores no asalariados, etc.Todas estas normas, pecualiares y exclusivas del subsidio familiar en el sector campesino, encuentran su justificación en la naturaleza misma del trabajo agrícola, que percibe los salarios más bajos de la Nación. Esta estructura salarial dificulta la aplicación del principio de compensatoriedad propio del sistema de subsidio familiar, dificultad que se acrecienta por un índice mayor de explosión demográfica en los sectores rurales, lo cual, al incrementar el número de personas a cargo, desequilibra ostensiblemente el sistema". Es en normas legales, precisamente de las acusadas, en las que se basa la Corte para demostrar la diversidad de situaciones, deduciendo de ellas la justificación del trato diferente, lo cual excluye el verdadero análisis constitucional.No creemos, por otra parte, que la discriminación establecida -muy bien definida por el demandante cuando afirma que la ley ha debido dar a los campesinos el mismo trato que a los demás empleados y trabajadores afiliados a otras cajas de compensación familiar que están en el mismo supuesto de hecho, en el sentido de respetarles su derecho a constituir su propia Caja, sin vincularla al Ministerio de Agricultura y sin la forzosa intervención ministerial en la aprobación de su presupuesto- encuentre motivos plausibles en las circunstancias invocadas por la Corte. Si los salarios de los campesinos son bajos y si hay un índice mayor de explosión demográfica -o, con mayor precisión, un más alto índice de natalidad en términos relativos- en los sectores rurales, lo cual, en el decir de la Corte, "desequilibra ostensiblemente el sistema", ello no justifica que se los considere como menores de edad, ineptos para ejercer su libertad de asociación y menos todavía para integrar la directiva de su Caja de Compensación como lo hacen los demás trabajadores, o para resolver autónomamente sobre su propio presupuesto.CARLOS GAVIRIA DIAZMagistradoJOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDOMagistrado ---pies de página--- Ley 21 de 1982, artículo
39. Idem, artículo 47 Cf. Historia de las leyes. Legislatura de 1982 Tomo
I. Bogotá 1983 El cuociente nacional de recaudos es el resultado de dividir el total de recaudos para subsidio, por el número promedio de personas a cargo durante el año. El cuociente para el sector primario es el resultado de dividir el monto total de recaudos de dicho sector por el número promedio de personas a cargo en el mismo. El cuociente para cada caja es el resultado de la misma operación respecto de sus recaudos y personas a cargo. Cfr. entre otras, Sentencia C-022 de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz y C-083 96, T-143 96, T-171 96, C-256 96 y C-317 96 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa Sentencia C-021 de 1994. M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell Son entidades descentralizadas indirectas, las sociedades de economía mixta indirectas, las sociedades entre entidades públicas, la asociaciones o corporaciones de participación mixta, la asociaciones entre entidades públicas, las fundaciones de participación mixta y las fundaciones de capital público. Son de naturaleza administrativa especial las Unidades Administrativas Especiales, las instituciones financieras nacionalizadas, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, el Banco de la República, las corporaciones autónomas regionales, los entes universitarios autónomos, entre otros. Sentencia C-575 de 1992. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero