SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA A LA SENTENCIA C-507 04MATRIMONIO ENTRE HOMBRE Y MUJER MENORES DE EDAD-Fijación por el Congreso de edad para contraerlo (Salvamento de voto)MATRIMONIO ENTRE HOMBRE Y MUJER MENORES DE EDAD-Fijación de edad mínima para contraerlo según el género (Salvamento de voto)DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO-Instrumentos internacionales que lo consagran (Salvamento de voto)DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO EN EL ESTADO DE DERECHO-Alcance (Salvamento de voto)REF.: EXPEDIENTE D- 4866Magistrado Sustanciador : MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSACon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, me permito salvar el voto por las razones que expreso a continuación:Es el Legislador por mandato del artículo 42 de la Constitución Política, previa evaluación, el que fija la edad para contraer matrimonio y por ende regula el estado civil de las personas, como lo establece la Constitución, por lo que las disposiciones acusadas resultan exequibles. Los tratados internacionales también consagran el derecho al matrimonio y cada estado fija su regulación. Ello se contempla en el artículo 16, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el artículo 23 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1996 y otros convenios internacionales que ha suscrito Colombia. El Legislador Interno está facultado para establecer la edad para contraer matrimonio. ¿Se está en este caso ante una norma protectora de los menores? No participo del argumento de la protección, atendiendo que bajo el pretexto de la capacidad jurídica se ha sujetado históricamente a las personas y a los pueblos a una dominación. Si se está ante un matrimonio de tipo monogámico como es el nuestro, la reproducción es un fin del mismo, por lo cual la regla que se contempla (pubertad) en la norma acusada ha sido fruto de la experiencia, que parte de un criterio de racionalidad que no es absurdo, si bien no ha de ser el único criterio.El supuesto fundamental del Estado de Derecho es que las personas disponen de una libertad ilimitada, incluida la libertad de contraer matrimonio. La única manera de restringir la libertad de las personas es por medio de la Ley, pero esa ley no puede se arbitraria, ya que está sometida a límites como lo es que sea racional y proporcional. En este caso las disposiciones resultan razonadas y proporcionales por cuanto permiten el matrimonio a determinadas edades (12 y 14 años respectivamente), que es cuando las dos personas se han convertido en adultos por haber llegado a la pubertad, la cual permite cumplir con uno de los fines del matrimonio como lo es la procreación, que no resulta contrario a la Constitución Política.La distinción en la edad no es irracional, por cuanto el criterio de distinción es cuando se llega a la pubertad que es un referente uniforme para hombres y mujeres por lo que no existe una desigualdad.¿Cuál es el criterio para que esta Corporación fije la edad en 14 años? Bajo el argumento de la protección en realidad se está discriminando a la mujer al llegar a la pubertad. Se limita la capacidad de la mujer y se le quita parte de la libertad que antes tenían, específicamente se le quitan dos años de su libertad, por lo que bajo este argumento de la protección se tiene es una decisión contra la mujer o machista.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- A partir de la Ley 27 de 1977 la mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años, no a los veintiuno. A partir de la reducción de la mayoría de edad de los 21 a los 18 años la figura de la habilitación quedó derogada. Spota Valencia, Alma
L. La igualdad jurídica y social de los sexos. Editorial Porrúa S.A. México, D.F., 1967. Dice el concepto de la Facultad del Rosario que “(…) juzgar acerca de la eventualidad de ‘contraer matri monio’ conlleva aspectos muy diversos entre los cuales sin duda alguna los más importantes son los intelectuales, valorativos, psicoló gicos y sociales, que no son de nuestro dominio.” Sin embargo, consideran que “(…) [a]l ligar en la pregunta ‘razones fisioló gicas’ a ‘contraer matrimonio’ entendemos que la respuesta debe tocar dife ren tes aspectos relativos a las capacidades individuales para tener relaciones sexuales y procrear y por eso nuestra opinión se enfoca a aquel que nos atañe directamente en nuestra condición de profesores de fisiología y morfología humana, cuyo campo de estudio es la estructura y funcionamiento del organismo en individuos sanos, es decir nos referimos a lo que a nuestro entender serían las condiciones fisiológicas del aparato reproductor necesarias para mantener relaciones sexuales y para la procreación y si ellas son diferen tes en su edad de aparición en los dos sexos.” Dice el concepto de la Facultad de Medicina de la Nacional: “La variabilidad biológica es muy grande y por eso no se pueden esta blecer iguales patrones ni medidas absolutas para todas las personas, ni se pueden hacer generalizaciones que resulten aplicables de manera idéntica a todos los individuos de la población.” Dice el concepto de la Facultad de Medicina de la Nacional: “(…) la medicina y las ciencias fisiológicas disponen del parámetro de “normalidad” que se ha establecido con métodos estadísticos en grandes grupos de población. Por lo tanto, puedo con tes tar a su pregunta diciendo que sí hay diferencias en la edad en la cual aparecen los caracteres propios del desarrollo sexual, y en general estos signos de desarrollo sexual secundario aparecen en las mujeres entre uno y dos años antes en que en los hombres.” Dice el concepto de la Facultad del Rosario al respecto: “El significado que tiene la cifra de la edad promedio de la menarquía es exclusivamente estadístico; (…) hay niñas sanas en las que la aparición de la primera menstruación puede ocurrir desde los 8 años.” Dice el concepto de la Facultad del Rosario al respecto: “Un rango tan extenso de aparición de la menarquía pone en evidencia una gran variabilidad biológica. En efecto, esta edad puede variar bajo muy diversas influencias; genéticas (hay un programa genético intrín seco que impulsa los cambios que aparecen en la pubertad) raciales, nutricionales; relativas al peso corporal y especialmente a la propor ción de grasa, a la intensidad del ejercicio físico, y para algunos también el tamaño del grupo familiar y hasta los niveles de estrógenos existentes en el medio ambiente.” Dice el concepto de la Facultad del Rosario al respecto: “No existe, por lo menos en la literatura que se alcanzó a revisar, in forma ción suficiente que permita fijar con seguridad en que momen to el varón adquiere la capacidad de mantener relaciones sexuales y de procreación. Como ya se expuso anteriormente Tanner describió los estadios genitales en el desarrollo puberal de los niños, basándose en el incremento del volumen testicular, la longitud del pene y la aproba ción y distribución del vello púbico, sugiriéndose que la plena capa ci dad reproductiva se alcanzaría en el estadio 3 en el cual los testículos alcanzan un volumen entre 6 y 12 centímetros cúbicos, el pene ha aumen tado su longitud y hay vello púbico en cantidad moderada. || Un detallado estudio mostró que la edad cronológica correspondiente al inicio del desarrollo genital estaba en promedio entre 10,1 años para niños blancos, 9,5 años los de raza negra y 10, 4 para los de origen hispano; mientras que la maduración sexual se alcanzó en promedio a los 13,9 años en niños blancos, 14,9 para niños norteamericanos de raza negra y apenas a los 15,7 años en los de origen hispano. La aparición de esperma tozoides en orina corresponde a una edad aproxi mada de 13,4 años. Cabe anotar que en las últimas décadas se ha presentado una tendencia a que estos cambios se presenten a una edad más temprana.” El concepto se fundó en la siguiente bibliografía: (i) Escobar J. A. Medicina adolescente en Correa J. A., Gómez J. F. Y Posada R., Eds. Fundamentos de pedriática CIB en Medellín 2000. Cap. IV, Tomo I; (ii) Needlman R., Adolescencia, en Behrman R et al, Tratado de Pediatría. Mc Graw Hill Interamericana Ed. 2000; (iii) Ojeda S.R. en Pombo-Arias M ed. Tratado de Endo crino logía Pediátrica Ed. Díaz de Santos, Madrid, 1997; (iv) Alejo Riveros M. Sexualidad en niños y adolescentes. Bogotá, 2003; (v) Herman-Giddens M., et al., Secondary sexual characteristics and menses in young girls seen in office preactice: a study from the pedriatic research in office settings network. Pedriatics 1997 99 (4) 505-512; (vi) Kaplowitz P. B., Oberfield S. E., Reexaminations of the age limit for defining whwn puberty is precious in girls in USA, implicationes for evaluation and treatment. Pedriatics 1999 104 (4) 455-462; (vii) Midyett
L. K, Moore W, Jacobson J. Are pubertal changes in girls before age 8 benign? Pediatrics 2003 111 (1); (viii) Monterrosa Castro A., Arias M. Partos vaginales y operación cesárea en adolescentes (fuente: www.encolombia.com); (ix) Freyre-Román E. La salud adolescente Diagnóstico, 40 (2) 2001; (x) Mansilla C., Canelas A. Maduración biológica en la adolescencia. Sociedad Bolivariana de pediatría (fuente: www.bago.com.bo sbp revista.ped.); (xi) Mericq
V. Criterios diagnósticos de pubertad precoz. Revista Médica, Clinica de las Condes Santiago de Chile 13 (4) 2002; (xii) Ojeda G., Ordóñez M., Ochoa
L. Salud sexual y reproductiva en Colombia. Encuesta nacional de Demografía y Salud. Profamilia, 2000; (xiii) Wheeler M., Physical changes on puberty Endocrinology and metabolism clinics of North America 20 (1) 1991. (xiv) De la Rochebrochard E. Les äges de la puberté des filles et des garcons en France Popuulation 1999, 6 937-961; (xv) Herman-Giddens M., Wang L., Kogh E. Secondary sexual characteristics in boys Arch. Pediatr. Adoles. Med. 2001, 155 1022-1028; (xvi) Kletter C., Kelch R., Disorders of puberty in Boys Endocrinology and Metabolism Clinics of North America 1993 22 (3) 455-462; (xvii) Brunner H., Otten B., Precocious puberty in boys (Editorial) The New England Journal of Medicine 1999; 341 (23) 1763-1765; (xviii) Orr D., Ingersoll G., The contribution of Level of Cognitive Complexity And Pubertal Timing to Behavioral Risk in Young Adolescents. Pediatrics 4-4-1995 Vol.
95. Escobar J. A. Medicina adolescente, Op. Cit; Orr D., Ingersoll G., The contribution of Level of (…), Op. Cit. Ingersoll G., The contribution of Level of Cognitive (…) Op. Cit. El concepto tiene por fuente la siguiente bibliografía: (i) Hyde, J. S. y Linn, M. C. (1988). Gender differences in mental ability: a metha-analysis. Psychological Bulletin, 104, 53-69; (ii) Willingham, W. W. & Cole, N. S. (1997). Gender and fair assessment. Mahwah: NJ: Earlbaum (ERIC Abstract); (iii) Chen, H. Y. (2000). Gender differences in cognitive abilities: Trends from age 6 to age 16 based on WISC-III Standarization data for Taiwan. Proceedings of Natural Science, Counc. ROC, 10, 201-216; (iv) Eccles, J. S., Adler, T. F., Mece, J. L. (1984). Sex differences in achievement: A test of alternate theories. Journal of Personality and Social Psychology, 46: 26-43; (v) Berthoud, R. & Robson, K. (2001). The outcomes of teenage motherhood in Europe. Innocenti Paper, N° 86, UNICEF, Innocenti Research Centre, Florence, Italy. Señala al respecto el concepto de los profesores de la Universidad Javeriana: “Es importante resaltar que sí existen consensos respecto de los hitos en el desarrollo psicológico de una persona, así como respecto de su desarrollo biológico y social, y que existen indicadores o marcadores del desarrollo onto gené tico establecidos científicamente y con base en los cuales se ha llegado a acuerdos internacionales utilizados para la evaluación y valoración del desa rro llo, cruciales a la hora de definir políticas mundiales al respecto.” Por eso concluyen señalando “La frase de Jorge Eliécer Gaitán: ‘igualdad ante la ley y ante la vida’ a la cual el demandante acude, no puede significar que los seres huma nos somos iguales en todo, sino que, respetadas nuestras diferencias, las de género o de cualquier otra naturaleza, tenemos derechos y debe res en proporciones simétricas.” El concepto comienza por contextualizar la cuestión. Señala que “(…) la adolescencia (del latín adolecer o sentir dolor) se define precisamente como el período de la vida en la cual la maduración sexual posee un ritmo más rápido que la maduración orgánica general, la cual a su vez se da mucho antes que la maduración psicológica y social. Es decir, la asincronía o falta de correspondencia temporal entre la madurez sexual temprana, la madurez orgánica general y la madurez psicológica y social tardía, es la esencia misma de la adolescencia, como fase caracterizada por grandes conflictos y contradicciones.” Concepto de la Universidad Javeriana. Dice el concepto presentado por los profesores de la Javeriana: “(…) las tendencias demográficas muestran que la madurez psicológica, establecida por medio de marcadores o indicadores tales como la construcción de la identidad personal y de un proyecto de vida realista, el establecimiento de relaciones afectivas recíprocas y estables, la consolidación de las operaciones intelectuales abstractas, el equilibrio comportamental, la autonomía moral, la utilización de la voluntad como órgano de la libertad, etc., hoy en día se logran de manera cada vez más tardía, entre los 20 y los 30 años, de la mano con marcadores de madurez social, tales como la conformación de las relaciones de pareja, la llegada de los hijos, el establecimiento en el mundo del trabajo, la realización vocacional, la independencia econó mica de los padres.” FNUAP (1998) Estado de la Población Mundial, Capítulo
4. Mejía y cols., (2000), Dinámicas, ritmos y significados de la sexualidad juvenil. Programa La Casa, Universidad de Los Andes. Marlene Hinshelwood (2002†) era Coordinadora del Foro sobre Matrimonio y Derechos de Mujeres y Niñas. El concepto de los profesores de la Universidad Nacional de Colombia también señala que en muchos países la edad legal para el matrimonio es igual para ambos sexos y existe una tendencia a aumentar hasta los 18 años. El concepto señala algunos casos. En Australia la edad legal para contraer matrimonio es 18 años para ambos sexos, entre 16 y 18 años pueden hacerlo con autorización explícita de sus padres; en Corea también es 18 años para ambos sexos; en Turquía pasó de 15 años para mujeres y 17 años para hombres a 18 años para ambos sexos; en Filipinas, se requiere consentimiento de los padres entre 18 y 21 años, consejo parental entre 21 y 25 años, y nunca se permite antes de los 18 años; en Etiopía, la edad de matrimonio se incrementó de 15 años a 18 recientemente y como parte de las reivindicacio nes de la Asociación de Mujeres de Tigray (WAT); en algunos estados de los Estados Unidos de Norteamérica (Carolina del Norte, Delaware, Florida, Maryland, Washington, DC, entre otros) la edad legal para contraer matrimo nio es de 18 años para ambos sexos, pero con consentimiento parental se pueden casar personas desde los 16 años. Véase, entre otras, las sentencia C-098 96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-595 96 (M.P: Jorge Arango Mejía) y C-533 00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) Valencia Zea, siguiendo la obra de Savigny Sistema del derecho romano actual, afirma que “(…) estos tres períodos fueron distinguidos en Roma, y las razones que hubo para ello no han cambiado sustancialmente en el derecho moderno.” (Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Parte General y personas. Tomo
I. Editorial Temis. Colombia, 1989. p.400) La jurisprudencia de ha reiterado, en diversas ocasiones, que la efectividad del derecho político de interponer acciones públicas de inconstitucionalidad se funda en que las razones presentadas por el actor sean claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, de lo contrario, la Corte terminará inhibiéndose. Ver la sentencia de la Corte Constitucional C-1052 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) [Pueden consultar se, entre varios, los Autos de Sala Plena 244 de 2001 (MP Jaime Córdoba Triviño); 178 de 2003 (Eduardo Montealegre Lynett); y 049 de 1994 (MP Álvaro Tafur Galvis); en dichas oportunidades, fundándose en la sentencia C-1052 de 2001 entre otros precedentes, la Corte resolvió rechazar los recursos de súplica presen tados por los actores en cada uno de los procesos contra los autos en que los Magistrados habían inadmitido las acciones públicas de inconstitucionalidad presentadas por no presentar razones “específicas, claras, pertinentes y suficientes”.] Artículo 1504.—Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y sordomudos, que no pueden darse a entender por escrito. || Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. || Inciso 3º—(Modificado por el Decreto 2820 de 1974, artículo 60). Son también incapaces los menores adultos que no han obtenido habilitación de edad y los disipadores que se hallen bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. || Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibi ción que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. (El texto resaltado fue declarado inexequible mediante sentencia C-983 de 2002) Para la ley civil: “La sanción legal no es sólo la pena sino también la recompensa: es el bien o el mal que se deriva como consecuencia del cumplimiento de sus mandatos o de la transgresión de sus prohibiciones” (Código Civil, artículo 6°, inciso primero) La legislación civil se ocupa, entre otras sanciones, de la inexistencia, la nulidad —absoluta o relativa—, la ineficacia y la inoponibilidad. Niña para efectos constitucionales; Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), artículo 1°. Niño para efectos constitucionales; CDN, art. 1°. La Constitución reconoce que una de las formas de constituir una familia es por “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio” (art. 42, CP). El Código Civil por su parte establece que “el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente” (art. 113, CC), entendiendo por contrato solemne “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa” (art. 1495, CC), el cual está “sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil” (art. 1500, CC) [acento fuera de los textos originales] Código Civil, artículo 140, numeral 2°. Por pubertad suele hacerse referencia a la “primera fase de la adolescencia, en la cual se producen las modificaciones propias del paso de la infancia a la edad adulta.” (Diccionario de la Lengua Española; Real Academia) La breve presentación que aquí se hace acerca del tema no tiene en cuenta las enormes diferencias que existían entre los distintos tipos de matrimonios que hubo a lo largo de la historia de los sistemas jurídicos a los que se denomina “Derecho Romano”; se limita a analizar brevemente la regla empleada para determinar la llegada a la pubertad de las personas. Schulz, Fritz. Derecho Romano Clásico. Editorial Bosch. Barcelona, 1960. p.157. Schulz sostiene que en Roma resultó peligroso que “(…) el movimiento humanístico condujese a la limitación de la natalidad preconizando las “familias de uno o dos hijos”. Y luego afirma: “Aún hoy, la población se halla amenazada por este sistema (…) El número de 2,2 hijos por matrimonio es insuficiente para cumplir la función supletoria demográfica. ” Schulz, F. Op. Cit., 1960. p.102 Continúa Iglesias: “(…) Justiniano hace suya, por razones de pudicitia, la opinión de los proculeyanos, a tenor de la cual hombres y mujeres alcanzan la pubertad, respectivamente, con el cumplimiento de los catorce y de los doce años. (…)” (Iglesias, Juan. Derecho Romano. Editorial Ariel. Barcelona, 1993) Sobre la recepción del derecho romano ver: Stein, Peter. Roman Law in European History. Cambridge University Press. UK, 2002. Luego de la Independencia nacional, las fuentes jurídicas de la nueva República fueron fijadas por el artículo 1° de la ley de13 de mayo de 1825, que decía: “El orden en que deben observarse las leyes en todos los tribunales de la República, civiles eclesiásticas y militares así en materias civiles como criminales, es el siguiente: (1°) las decretadas o que en lo sucesivo se decreten por el poder legislativo; (2°) las pragmáticas, cédulas, órdenes, decretos y ordenanzas del gobierno español sancionadas hasta el 18 de marzo de 1808, que estaban en observancia, bajo el mismo gobierno en el territorio que forma la República; (3°) las leyes de la Recopilación de Indias; (4°) las de la Nueva Recopilación de Castilla; y (5°) las de las Siete Partidas.” El artículo 15 de la Ley 153 de 1887 finalmente resolvió: “Todas las leyes españolas están abolidas.” Arturo Valencia Zea, uno de los doctrinantes que sostiene esta posición, dice en su tratado de derecho civil: “En dos períodos puede dividirse la historia del derecho civil colombiano: el primero arranca desde el descubrimiento de América y va hasta la expedición del actual Código Civil de 1873; el segundo comprende la historia del actual Código Civil de 1873.” Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil. Parte General y personas. Tomo
I. Editorial Temis. Colombia, 1989. Para entonces, habían fracasado los proyectos de dos próceres por elaborar un Código Civil, siguiendo la tradición europea, el de Francisco de Paula Santander (1822) y el de Simón Bolívar (1829). Andrés Bello, jurista venezolano cuya vida pública se desarrolló principalmente en Chile, elaboró un proyecto de Código Civil en 1852 que fue adoptado como ley nacional por Chile en 1855. Bello remitió a Colombia cuatro copias del Código por intermedio de Manuel Ancízar. Manuel Murillo Toro, como Presidente del Estado soberano de Santander, fue el primero que lo adoptó, mediante ley de 12 de octubre de 1858. Posteriormente fue adoptado por otros miembros de la Unión (los Estados soberanos de Cundinamarca y Cauca en 1859, el de Panamá en 1860 y los de Antioquia y Boyacá en 1864). En 1873, cuando el Código fue adoptado a nivel nacional, Manuel Murillo Toro era el Presidente de los Estados Unidos de Colombia. Para Valencia Zea las fuentes de Andrés Bello fueron: el derecho romano puro (Corpus Iuris Civils), el derecho germano, el viejo derecho español y el derecho francés. Luego de indicar qué tomó de cada una concluye: “Las anteriores observaciones nos permiten corregir varios errores sobre el Código Civil de Bello, y formar un juicio certero sobre él. Dos afirmaciones grotescas debemos repudiar. La primera creer que el Código de Napoleón es el padre espiritual del Código de Bello. Y la segunda (más ridícula aún), pensar que aquellas instituciones que no coinciden con el Código de Napoleón, fueron inventadas por Andrés Bello (para lo cual le atribuyen especiales dotes de jurista y de genio). Bello no merece tanta deshonra ni tanto honor. || La obra de Bello representa simplemente la expresa recepción del derecho civil vigente en Europa en el siglo XIX.” (Valencia Zea, Op. Cit., 1989, p.37) En todo caso, a través del derecho francés y del derecho alemán la influencia del derecho romano también era notoria. En Francia, por ejemplo, el Código Civil Napoleónico sigue el mismo plan de las Institutas de Gayo (personas; bienes; obligaciones; sucesiones por causa de muerte), en Alemania, basta nombrar la influyente obra del romanista Federico de Savigny. “Artículo 1°- Regirán en la República noventa días después de la publicación de esta ley, con las adiciones y reformas de que ella trata, los Códigos siguientes: || El Civil de la Nación, sancionado el 26 de Mayo de 1873; (…)” Antes de la Constitución de 1886 no existía una regla general que definiera si las mujeres casadas religio samente tenían o no capacidad para ejercer sus derechos. El asunto era resuelto autónomamente por cada uno de los Estados Soberanos de Colombia. Así, por ejemplo, las mujeres en el Estado de Cundinamarca tenían capacidad jurídica y se representaban así mismas, así estuvieran casadas religiosamente [ver al respecto la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 29 de julio de 1898 (GJ, T13, N674, p.393)], lo contrario ocurría en el Estado de Antioquia, donde el marido era el representante legal [ver al respecto la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 2 de noviembre de 1888 (GJ, T.2, N.99, p.369)]. Código Civil, decía el artículo 116: ‘El varón mayor de veintiún años y la mujer mayor de diez y ocho pueden contraer matrimonio libremente.’ [modificado por el Decreto 2820 de 1974] Código Civil, decía el artículo 117: ‘Los menores de la edad expresada no pueden contraer matrimonio sin el permiso expreso, por escrito, de sus padres legítimos o ilegítimos. Si alguno de ellos hubiere muerto, o se hallare impedido para conocer este permiso, bastará el consentimiento del otro; y estando discordes prevalecerá, en todo caso, la voluntad del padre.’ [modificado posteriormente por el Decreto 2820 de 1974] Código Civil, decía el artículo 143: ‘La nulidad a que se contrae el número 2 del mismo artículo 140, puede ser intentada por el padre o tutor del menor o menores; o por éstos con asistencia de un curador para la litis; mas si se intenta cuando hayan pasado tres meses después de haber llegado los menores a la pubertad, o cuando la mujer, aunque sea impúber, haya concebido, no habrá lugar a la nulidad del matrimonio.’ Código Civil, decía el artículo 62: ‘Son representantes legales de una persona, el padre o marido bajo cuya potestad vive, su tutor o curador, y lo son de las personas jurídicas los designados en el artículo 639.’ [modificado por el Decreto 2820 de 1974 y Decreto 772 de 1975 y revisado en la sentencia C-983 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño) En este caso la Corte resolvió declarar exequible palabra “sordomudo” conteni da en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil, e inexequible la expresión “por escrito” contenida en los artículos 62, 432, 560 y 1504 del mismo Código.] Código Civil, decía el artículo 119: ‘Se entenderá faltar asimismo el padre que ha sido privado de la patria potestad y la madre que por su mala conducta ha sido inhabilitada para intervenir en la educación de sus hijos.’ [modificado posteriormente por el Decreto 2820 de 1974] Código Civil, artículo 288.- (artículo 33, Ley 153 de 1887) La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce al padre legítimo sobre los hijos no emancipados. || Muerto el padre ejercerá estos derechos la madre legítima mientras guarde buenas costumbres y no pase a otras nupcias. || (…)” [modificado por posteriormente por la Ley 75 de 1968] Código Civil, decía el artículo 176: ‘Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. || El marido debe protección a la mujer, y la mujer obediencia al marido.’ [modificado posteriormente por el Decreto 2820 de 1974] Código Civil, decía el artículo 177: ‘La potestad marital es el conjunto de derechos que las leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer,’ [modificado posteriormente por el Decreto 2820 de 1974] Código Civil, decía el artículo 178: ‘El marido tiene derecho para obligar a su mujer a vivir con él y seguirlo a dondequiera que traslade su residencia. || Cesa este derecho cuando su ejecución acarrea peligro inminente a la vida de la mujer. || La mujer, por su parte, tiene derecho a que su marido la reciba en su casa.’ [modificado posteriormente por el Decreto 2820 de 1974] Código Civil, decía el artículo 193: ‘El marido menor de dieciocho años necesita de curador para la admi nistra ción de la sociedad conyugal.’ [derogado por la Ley 28 de 1932] Código Civil, decía el artículo 195: ‘Si la mujer casada ejerce públicamente una profesión o industria cualquiera (como la de directora de colegio, maestra de escuela, actriz, obstetriz, posadera, nodriza), se presume la autorización general del marido para todos los actos y contratos concernientes a su profesión o industria, mientras no intervenga reclamación o protesta de su marido, notificada de antemano al público, o especialmente al que contratare con la mujer.’ [derogado por la Ley 28 de 1932] Es nulo y sin efectos el matrimonio contraído por mujer menor de doce (12) años y el matrimonio contraído por hombre menor de catorce (14) años (art. 140, num. 2°, CC). En 1898, a los pocos años de adoptarse el Código Civil de 1873 con sus nue vas modificaciones, el jurista Eduardo Rodríguez Piñeres analizó las normas acusadas en una conferencia sobre la Condición Civil de la Mujer en Colom bia, presentada ante la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Rodríguez Piñeres sostenía: “(…) si se busca apoyo en las enseñanzas cientí ficas que dicen, de un lado, que la mujer tiene las mismas facultades intelectuales que el hombre, y del otro, que en ella adquieren más pronto desarrollo, la disposición legal que establece la referida diferencia, se justifica plenamente.” Rodríguez Piñeres, , Eduardo. Por el reinado del derecho. Imprenta de La Luz. Bogotá, 1927. p.243. En su conferencia Rodríguez Piñeres alega que en el derecho romano no se ponía a la mujer en situación de inferioridad por considerarla “incapaz”; por el contrario, fue por considerar que la mujer sí era capaz de hecho y podía llegar a actuar de forma tal que pusiera en riesgo los intereses de los agnados (parientes por vía paterna), a favor de los cognados (parientes por vía materna), que se restringió su capacidad jurídica. Dijo Rodrí guez Piñeres: “(…) el legislador considera, de acuerdo con la ciencia, que la puber tad llega primero en la mujer que en el hombre (C.C., art.34). (…). || A mi modo de ver, ha habido un error de parte del legislador en permitir el matrimonio entre personas que apenas han llegado a la pubertad, porque, si bien es cierto que al llegar a esa edad se adquie ren generales condiciones necesarias para la procreación, también lo es, por una parte, que, según la misma definición de matrimonio dada por la ley, él no tiene por único fin el de procrear, y, por otra, que no basta a la sociedad el acto de la reproducción de la especie, sino que a ella le importa que las nuevas generaciones sean sanas y vigorosas, porque, como dice Portalis al justificar la solución dada por el Código Civil francés a este asunto, ‘es impolítico permitir a seres apenas emanci pados de la esterilidad de la infancia perpetuar en generaciones imper fectas su propia debilidad’.” Rodríguez Piñeres recurre a argumentos de tipo histórico para sustentar su postura así: “A este respecto, conveniente es recordar que en algunos pueblos anti guos no se permitía el matrimonio sino entre personas que hubie ren llegado a una edad superior a la de la plenitud de desarrollo, como en Esparta, en donde se exigían 30 años para el hombre y 24 para la mujer, y en Atenas, 35 para el primero y 25 para la segunda. En el Derecho Romano se estableció el sistema que ha seguido nues tro Código; en Francia se han aceptado las edades respec tivamente de 18 y 13 años (C.C., art.144), y el Código Civil alemán prohíbe el matri monio de varones menores de 21 años y de mujeres menores de 16.” Rodríguez Piñeres, Eduardo. Por el reinado del derecho. Imprenta de La Luz. Bogotá, 1927. p.242 En su obra Derecho Civil Colombiano (1926), el jurista Fernando Vélez comentó el artículo (140, numeral 2°, CC), haciendo explícito el hecho de que la menor edad exigida a la mujer es debido a su desarrollo fisiológico. Abogaba porque el artículo 116 del Código Civil fuera modificado para igualar las edades de ambos géneros, pues no encontraba adecuado que los hombres pudieran casarse libremente sólo hasta los 21 años, mientras que las mujeres lo podían hacer desde los 18 años. Sostenía al respecto: “El Sr. Bello, en sus notas, da como razón para que no se haga diferencia entre la edad en que el hombre y la mujer pueden casarse libremente, la de que ‘no hay motivos para hacer una diferencia en favor de las mujeres, cuando no se trata del desarrollo físico, sino de la prudencia y juicio, que en la mujer son, de ordinario más flacos, más fácil de engañar y sorprender. No tienen, pues, de qué quejarse las mujeres si se les iguala bajo este respecto a los varones. Tampoco hay razón para rebajar un año a los veinticinco que generalmente constituyen la edad mayor.’ [El Código Civil de Chile, artículo 106, fijaba la edad de 25 años como requisito para que cualquier persona se casara libremente.] || Aceptando las ideas del Sr. Bello, juzgamos que el artículo 116 no debía permitir el matrimonio libremente sino al varón y a la mujer que hayan cumplido 21 años, que es la edad en que la ley los declara mayores.” (Vélez, Fernando. Derecho Civil Colombiano. Imprenta París América. Paris, 1926. p.104) Dos ejemplos, Louis Josserand (Francia) y Luis Claro Solar (Chile). Dice Josserand al respecto: “Consti tuye un obstáculo al matrimonio; bajo otra forma, la pubertad, es decir la aptitud para la procreación se requiere para la validez del matrimonio. || El legislador tiene que resolver la cuestión con una medida de autoridad; es decir con ayuda de una presunción irrefragable: la edad elegida ha variado mucho en el curso de los siglos; en Roma, era de 12 y 14 años, según el sexo: en nuestra antigua jurisprudencia se había conservado este régimen, instituido sin embargo, para clima y raza diferentes; la ley de 20 de septiembre de 1792 elevó el límite hasta los 13 y los 15 años; el Código civil señaló la edad de 15 años para las mujeres, y 18 para los hombres. Esta edad puede parecer todavía precoz, desde todos los puntos de vista; la eugenesia enseña que en interés de la raza, convendría mostrarse más exigente, como lo han hecho muchos países extranjeros: en Alemania, 16 y 21 años (C. civ. Alemán, art. 1303); en Suiza, 18 y 20 años (C. civ. Suizo, art. 96); y hasta el Código de la familia de la Rusia Soviética es un poco menos liberal que el nuestro, pues a pesar de haber hecho del matrimonio una unión poco menos que libre, establece la edad de 16 y 18 años.” [Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo I, Volumen
II. La Familia. (1938) Ediciones Jurídicas Europa – América, Bosch y Cia. Buenos Aires, 1993. p.23] Por su parte, el jurista chileno Luis Claro Solar cuestionaba a principios del siglo XX la regla en cuestión así: “[l]a ley permite a los menores contraer matrimonio desde que han llegado a la pubertad segura mente persiguiendo un interés de moralidad; pero aunque la ley declare que el matrimonio puede celebrarse a la edad de doce y catorce años respectivamente, no es menos cierto que los jóvenes de esta edad son incapaces de comprender la gravedad de los compromisos que el matrimonio les impone.” Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado. Editora Nacional Gabriela Mistral Ltda. Chile, 1978. p.335 (Reimpresión de la segunda edición) Dos ejemplos, Arturo Valencia Zea y Roberto Suárez Franco. Valencia Zea se pronuncia a favor de la modificación de la norma para aumentar la edad mínima para casarse en los siguiente términos: “La mayoría de edad con respecto al matrimonio es de 18 años (C.C., art. 116 …); no obstante se permite a los varones mayores de 14 años y a las mujeres mayores de 12 contraer matrimonio con autorización de los padres o del respectivo curador (C.C, arts. 117 y ss.). Pero si contraen sin dicha autorización, el matrimonio es, no obstante, válido. Al respecto, se impone modificar el Código en el sentido de que todo matrimonio de menores sea nulo.” (Valencia Zea, Op. Cit., 1989, p.402). Roberto Suárez Franco, por su parte considera que “(…) el criterio sexualista seguido por nuestro legislador civil es a todas luces absurdo e inconveniente, pues sólo cuenta la aptitud sexual. (…)”. Cuando hace referencia al matrimonio civil, Suárez Franco explícitamente se ña la que la razón por la cual se fija la edad es establecer a partir de qué momento pueden los hombres y las mujeres reproducirse, para lo cual se determina la edad promedio. El trato diferente que otorga la ley se justifica entonces, en el hecho de que cada sexo tiene, en promedio, una edad de inicio de la pubertad diferente. Luego de hacer una breve alusión a la norma, a su origen en el Derecho Ro mano y a su recepción vía España, aboga porque se aumente la edad mínima para casarse y hace referencia a los proyectos legislativos que se han propuesto en tal sentido: “(…) no es acertado nuestro legislador al tolerar matrimonios entre púberes sin exigir una edad siquiera de los 16 años, como si el aspecto sexual fuese el único trascendente en el matrimonio. Realmente, el complemento mutuo de los cónyuges, la crianza y la educación de los hijos, el manejo de los bienes propios y sociales, exigen madurez y experiencia, lo cual no es presumible que se haya adquirido a la edad de la pubertad. || La comisión revisora del régimen de familia, consciente de la importancia del matrimonio, ha propuesto elevar a 16 años la edad para contraer válidamente el matrimonio, y esto constituye un acierto.” (Suárez Fran co, Roberto. Derecho de Familia. Edito rial Temis. Bogotá, 1994. p.117). La Ley 8ª de 1922 reconoció en su artículo 1° a la mujer casada la administración y uso libre de los bienes (1) “determinados en las capitula ciones matrimoniales” y (2) “los de su exclusivo uso personal, como sus ves ti dos, ajuares, joyas e instrumentos de su profesión u oficio. De estos bienes no podrá disponer en ningún caso por sí solo uno de los cónyuges, cualquiera que sea su valor.” La Ley reconoce a las mujeres, a la par con los hombres, la posibilidad de ser testigos en los actos de la vida civil. [Ley 8ª de 1922, artículo 4°- Con los mismo requisitos y excepciones de los hombres, las mujeres pueden ser testigos en todos los actos de la vida civil.] Ley 28 de 1932, artículo 1°- Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio, y en consecuencia se procederá a su liquidación. || artículo 5°- La mujer casada, mayor de edad, como tal puede comparecer libremente en juicio, y para la administración y disposición de sus bienes no necesita autorización marital ni licencia del juez, ni tampoco el marido será su representante legal. (La Ley 68 de 1946 limitó los efectos de la ley a las sociedades conyugales posteriores al 1° de enero de 1933). Algunas de las modificaciones fueron las siguientes: (1) La edad a partir de la cual se puede contraer matrimonio, libremente, se igualó, es decir, se mantuvo la misma para la mujer y se redujo en tres años para el hombre, de 21 a
18. Para entonces, la mayoría de edad se alcanzaba aún a los 21 años. (2) Se igualaron los deberes conyugales, suprimiendo las dife ren cias manifiestas que existían entre el hombre (deber de protección) y la mujer (deber de obediencia), y se estableció la dirección conjunta del hogar. En este sentido se reconoció la paridad en el manejo de los hijos, tanto en la dirección de su educación como en su corrección y crianza en general. (3) Se otorgó la patria potestad y la representación legal de los hijos menores de edad (menores de 21 años) por igual, al padre y a la madre; antes sólo lo hacía ésta en ausencia de aquél. La tutela y la curatela de menores de 21 se daban en ausencia de toda patria potestad. A este respecto, ahora se entendía que la madre “faltaba” en el mismo supuesto que se consideraba que faltaba el padre, a saber, en el evento de haber sido privada de su patria potestad. (4) Se indicó que “para efectos” de las dos primeras causas de divorcio contem pladas en el artículo 154 del Código Civil, se deberían tener en cuenta las relaciones sexuales extramatrimoniales de cualquiera de los cónyuges, y (5) se derogó la expresión “y estando discordes prevalecerá en todo caso la voluntad del padre” del artículo 117 del Código Civil, según el cual las niñas mayores de 12 y los niños mayores de 14 requieren permiso expreso de sus padres para poder contraer matrimonio. Ahora la mujer, en igualdad de condi ciones a su marido, participa en la decisión. Ley 27 de 1977, artículo 1º— Para todos los efectos legales, llámase mayor de edad, o simplemente mayor a quien ha cumplido diez y ocho (18) años. || artículo 2º— En todos los casos en que la ley señale los 21 años como aptitud legal para ejecutar determinados actos jurídicos, o como condición para obtener la capacidad de ejercicio de los derechos civiles, se entenderá que se refiere a los mayores de 18 años. Es nulo y sin efectos el matrimonio contraído por varón menor de catorce, y mujer menor de doce, (art. 140, num. 2°, CC). Declarado exequible en la sentencia C-344 de 1993 (MP Jorge Arango Mejía; SV M. Eduardo Cifuentes Muñoz y M. Alejandro Martínez Caballero) En la sentencia SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz; SV José Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gaviria y Antonio Barrera Carbonell) la Corte dijo: “(…) la protección especial de los derechos fundamentales del menor no se explica exclusivamente por la fragilidad en la que se encuentra frente a un mundo que no conoce y que no está en capacidad de afrontar por sí solo. La Carta pretende promover un orden basado en los valores que orientan cualquier Estado civilizado: la libertad, la igualdad, la tolerancia y la solidaridad. No obstante, un orden tal de valores sólo es verdaderamente efectivo si los sujetos a quienes se orienta lo conocen y lo comparten. En este sentido, el constituyente quiso que las personas, desde la infancia, tuvieran acceso a este código axiológico, mediante un compromiso real y efectivo de la sociedad para garantizar las condiciones que les permitieran crecer en igualdad y en libertad, con justicia y respeto por las opiniones y creencias ajenas. En estas circunstancias, es razonable suponer que el menor accederá a la mayoría de edad, como una persona libre y autónoma, que conoce los valores de igualdad y justicia que informan la Carta y que, por lo tanto, se encuentra en capacidad de defenderlos y promoverlos.” [En este caso la Corte decidió que “(…) el juez constitucional es competente para aplicar directamente, en ausencia de prescripción legislativa, el núcleo esencial de aquellos derechos prestacionales de que trata el artículo 44 de la Carta. En estos casos, debe ordenar a los sujetos directamente obligados el cumplimiento de sus respec tivas responsa bilidades, a fin de asegurar la satisfacción de las necesidades básicas del menor.”] Corte Constitucional, sentencia SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz; SV José Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gaviria y Antonio Barrera Carbonell) Esta posición ha sido reiterada en varias ocasiones. En la sentencia T-939 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett, SV –parcial- M Clara Inés Vargas Hernández), por ejemplo, la Corte sostuvo que “(…) si bien corresponde al Estado diseñar las políticas para satisfacer las necesidades de la sociedad, su actividad encuentra límites constitucionales, como aquellos derivados del ejercicio de los derechos fundamentales de los niños, quienes no están en capacidad directa de participar en el debate político. La declaración estableció, entre otros, el siguiente principio: “[e]l niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportu nidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad” (2° principio de la Declaración). Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968. Aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 74 de 1968. El PDESC reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. (art. 12-1) El Comité de Derechos Econó micos, Sociales y Culturales consideró en su Observación General sobre el derecho al disfrute del más alto nivel de salud (2000) que el derecho a la salud reconocido por el PDESC contempla obligaciones de respetar, de pro teger y de cumplir. Observa el Comité que las obligaciones de proteger incluyen, entre otras, (1) “la obligación de velar por que las prácticas socia les o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia” y (2) la obligación de “impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales (…)”. El Comité observa que un Estado viola la obligación de proteger cuando no adopta “todas las medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdic ción, a las personas contra las violaciones del dere cho a la salud por terceros,” indicando que figuran en esta categoría omisiones tales como (…) el no disuadir la observancia continua de prácticas médicas o culturales tradicionales perjudiciales (…)”. Dentro de estas prácticas el Comité incluye los matri mo nios precoces, en virtud de los pronunciamientos que han hecho órga nos competentes como la Organización Mundial de la Salud (OMS) al respecto. Aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 16 de 1972. El artículo 19 de la CADH señala que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” La posición de la Corte se funda, entre otras, en las consideraciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas formuladas en la Observación General N°17 (1989). La CIDH, en respuesta a una consulta, opinó que “el respeto del derecho a la vida, en relación con los niños, abarca no sólo las prohibiciones, (…) sino que comprende también la obligación de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los niños se desarrolle en condiciones dignas.” [CIDH, Condición jurídica y derecho humanos del niño. Opinión Consultiva de 28 de agosto de 2002] Aprobada en el ámbito nacional por el Congreso de la Repú blica mediante la Ley 12 de 1991. La CDN indica que los “Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costum bre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.” (art. 5, CDN) [acento fuera del texto original] También señala que se ha de garantizar “al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.” (art. 12-1, CDN) Observación General N°5 (2003) del Comité sobre los Derechos del Niño. Los Estados partes se comprometen a que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” (art. 3-1, CDN). De igual forma se “comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.” (art. 3-2, CDN) Artículo 24, CDN. El artículo 24 de la Convención (CDN) impone a los Estados Partes “adoptar todas las medidas (1) eficaces y (2) apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños”, regla acorde con la defensa del interés superior del niño. En virtud de la CDN, los “Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desa rrollo físico, mental, espiritual, moral y social.” (art. 27, CDN). El artículo 6 de la CDN establece que “todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida” y que “[l]os Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.” Recientemente el Comité sobre los Derechos del Niño consideró que los Estados partes deben interpretar la expresión “desa rrollo” en su sentido más amplio e integral, incluyendo el desarrollo físico, mental espiritual, moral, psicoló gi co y social, y que deben implementar medidas para lograr el desarrollo óptimo de todo niño o niña. Obser va ción Gene ral N°5 (2003) del Comité sobre los Derechos del Niño. El artículo 29 de la CDN establece fines que deben ser perseguidos por la educación. La Observación General N° 1 (2001), dedicada a las “finalidades del derecho de educación” (en especial el art. 29-1, CDN), señala que el proceso educativo debe dotar al menor de las herramientas necesarias para afrontar la vida y ejercer a plenitud sus derechos. Según la Observación la educación no se puede limitar a una mera alfabetización o transmisión de conocimientos. La educación debe preparar al menor, por ejemplo, para que aprenda a tomar decisiones adecuadas y ponderadas. En el ámbito laboral la Convención consagra “el derecho del niño a estar protegido” contra “la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso, entorpecer su educación, o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.” Los Estados tienen el deber de adoptar “medidas legislativas, sociales y educacionales” para garantizar este derecho, en particular deberán (1) fijar una edad o edades mínimas para trabajar, (2) disponer la reglamentación apro piada de los horarios y condiciones de trabajo y (3) estipular las penalidades u otras sanciones apropiadas para asegurar la aplicación efectiva de los derechos contemplados. (art. 32, CDN) En el ámbito del derecho penal, la Convención reconoce “el derecho de todo niño (…) a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función construí tiva en la sociedad” (art. 40-1, CDN) Con este propósito los Estado Partes deberán tomar “todas las medidas apropia das para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes”. En particular deberán (a) establecer “una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales”; (b) adoptar, siempre que sea apropiado y deseable, “medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendi miento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.” (art. 40, CDN) En la Ponencia para primer debate en Plenaria de este artículo, en la Asamblea Nacional Constitu yente, se dijo: “Derechos de los jóvenes. (…) La adolescencia es una fase de transición entre la niñez y la vida adulta independiente. Ella es el centro donde confluyen las alegrías y traumas de la infancia y el despertar de conciencia e inicio del camino hacia la vida adulta (…). || En Colombia la crisis normal en que entra el adolescente se ve en muchos casos acrecentada por la situación de inestabilidad en el hogar. Para los jóvenes que han tenido que soportar los conflictos entre sus padres, el paso de la infancia a la adolescencia ha significado tener que truncar sus estudios para asumir responsabilidades en la manutención de la familia. De la misma manera, la falta de una adecuada infraes tructura educativa lo lleva a la vinculación laboral temprana o al ocio con todas sus secuelas. (…) || Por tanto, el ado lescen te requiere un tratamiento especial y un lugar en la Constitución como máximo ordenamiento jurídico del país para que de ahí se desprendan políticas de desarrollo que lleven paulatinamente a la madurez. || Por esta razón, dentro del articulado se propone que el Estado y la sociedad le garanticen al joven un desarrollo integral que contemple los aspectos relativos a la formación física, social, intelectual y sexual. (…)”(acento fuera del texto original) [Gaceta Constitucional N° 85, p.7] Según la acerca del “desarrollo y salud adolescente en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño”, en la medida que toda persona menor de 18 años es considerada “niño” se entiende que los “adolescentes” se encuentran incluidos en este grupo. Observación General N°4 (2003) del Comité sobre los Derechos del Niño. Entre otros los siguientes: derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social (art.3); derecho intrínseco a la vida y a que el se le garantice su supervivencia y desarrollo (art. 4); derecho a crecer en el seno de una familia (art. 6); derecho a recibir la educación necesaria para su formación integral (art. 7). Por ejemplo: (1) fija reglas de lectura de las normas aplicables a las autoridades competentes, para asegurar que siempre lo hagan a favor del menor (pro infans) [“la interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor.” (art. 22, Código del Menor)]; (2) acentúa la obligatorie dad de las reglas cuyo objeto es proteger a los menores [las normas del Código del Menor son de orden público (art. 18)]; (3) da jerarquía a los principios carácter de “irrenun ciables”, hasta ordenar que se apliquen con preferencia a las ‘disposiciones contendidas en otras leyes’(art. 18). Como lo ha señalado la Corte “(…) el Estado lejos de asumir una actitud pasiva, insensible o indiferente frente a la protección de los niños, en las que sus derechos fundamentales se dispongan como meras prestaciones de contenido simbólico y programáticas; debe adoptar una posición activa orientada a la promoción y efectiva realización de sus derechos. De ahí que el legislador al momento de regular cualquier institución o figura jurídica que de alguna manera afecte el núcleo esencial de dichos derechos o implique una regulación completa o integral de sus facultades o de sus mecanismos de defensa, debe ser excesivamente celoso no sólo con las limitaciones que puedan hacer nugatorio sus alcances y efectos, sino también con las atribuciones que excluyan la protección especial ordenada por la Constitución y, en ese orden de ideas, incumplan la obligación positiva que se le impone al Estado por el Constituyente (C.P. art. 44).” Corte Constitucional, sentencia C-170 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) En este caso la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la edad mínima a partir de la cual toda persona puede ingresar al mercado laboral. Posteriormente se hará referencia a lo decidido y lo resuelto en este caso. Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, “(…) en la medida en que la per sona tenga igualdad de posibilidades educativas, tendrá igualdad de oportunidades en la vida para efectos de su reali zación como persona”. Corte Constitucional, sentencia T-02 de 1992 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). La Corte ha considerado desde su inicio que “(…) el conflicto entre el derecho a la recreación y el derecho a la tranquilidad de la comunidad debe ser resuelto, en principio, mediante alternativas concretas que permitan la coexistencia y efectividad de ambos derechos. Con todo, cuando el conflicto sea inso luble y los titulares del derecho a la recreación sean los niños, éste habrá de prevalecer sobre la tranquilidad, siempre que su ejercicio no esté acompa ñado de abusos objetivamente intolerables, según los usos y costumbres lugareños en materia de relaciones de vecindad.” En este caso la Cor te confirmó la decisión de no tutelar el derecho a la paz y la tranquili dad de un grupo de vecinos de una cancha de fútbol. Se resolvió teniendo en cuenta, entre otras cosas, que los usuarios del campo deportivo eran en su gran mayoría niños de una escuela con muy limitadas posibilidades de ejercer su derecho a la recreación y al deporte, en lugar distinto a dicho campo. Las facili dades alternativas son prácticamente inexis tentes y, además, lo vienen haciendo en forma que no supera los límites de tolerancia impuestos por la convivencia cotidiana en ‘El Porve nir’, jurisdicción del municipio de Buga (…)” Corte Constitucional, sentencia T-466 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón). Decreto 100 de 1980, artículo 303.- Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce años, incurrirá en prisión de uno (1) a seis (6) años". Decreto 100 de 1980, artículo 303.- Corrupción. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, estará sujeto a la pena de uno (1) a cuatro (4) años de prisión. En este caso (C-146 de 1994), la Corte consideró “(…) que existe incongruencia entre las normas legales acusadas, que plasman los delitos de acceso carnal abusivo con menores de catorce años y corrupción, y las per tinen tes disposiciones del Código Civil en relación con la edad para contraer matrimonio.” Por tanto, con el fin de armonizar las disposiciones enfrentadas, decidió lo siguiente: “(…) [en razón a la] capacidad para contraer matrimonio y de la consagración constitu cional de la unión respon sable sin matrimonio como forma de constituir una familia, puede darse el caso –no con templado por las normas impugnadas– de relaciones sexuales consis tentes en acceso carnal o diversas de él con mujer menor de catorce años y mayor de doce, con la cual se haya contraído matrimonio previamente o se haya establecido una familia por vínculos naturales. En esos eventos es claro que no se habría cometido el delito pues existiría una clara justificación del hecho, así no lo haya previsto el legislador de manera explícita.” La Corte consideró que “(…) el contenido material de las disposiciones acusadas y las declaradas exequibles por la Corte [en la sentencia C-146 de 1994] es el mismo, y visto que la protección al menor no ha variado, antes se ha incrementado”, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia C-146 de 1994, con algunos matices que no es del caso resaltar. La nueva redacción del Código Penal es: (Ley 599 de 200) artículo 208.- Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. || artículo 209.- Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años. Corte Constitucional, sentencia C-170 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) En la sentencia C-170 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil) la Corte Constitucional resolvió, entre otras cosas, declarar exequible la expresión: “Prohíbese el trabajo de los menores de catorce (14) años y es obligación de sus padres disponer que acudan a los centros de enseñanza”, contenida en el inciso 2° del artículo 238 del Decreto-Ley 2737 de 1989, siempre y cuando se entienda que la prestación subordinada de servicios por parte de menores de quince (15) años y mayores de catorce (14), se encuentra sujeta a las condiciones previstas en los Convenios Nos. 138 “sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo” y 182 “sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil” de la OIT. Además, la Corte (i) se inhibió para pronunciarse sobre el artículo 30 del Código Sustantivo del Trabajo, en su redacción original, por la derogatoria de su contenido a partir de la vigencia del artículo 238 del Decreto-Ley 2737 de 1989 (Código del Menor); (ii) declaró inexequible la expresión: “con las limitaciones previstas en el presente código”, prevista en el inciso 2° del artículo 238 del Decreto-Ley 2737 de 1989 (Código del Menor); y (iii) declaró exequible la expresión: “Excepcionalmente y en atención a circuns tan cias especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce años (12) podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este artículo”, en el entendido que los mayores de 12 años podrán trabajar, siempre y cuando se le de estricto cumplimiento a las edades mínimas y a los requisitos contenidos en el Convenio No. 138 de la OIT, declarado exequible por la sentencia C-325 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), y que no podrán hacerlo en las actividades a que se refiere el Convenio 183 de la OIT, declarado exequible por la sentencia C-535 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería). Además, resolvió expresamente la Corte que la constitucionalidad de la norma reseñada, se sujeta a que Colombia continúe acogiéndose a la edad de 14 años. Dijo la Corte al respecto: “Es pertinente destacar que el señalamiento de la citada edad de los catorce (14) años, como edad mínima para acceder al mundo laboral, es una regla de excepción y, por lo mismo, de alcance e interpretación restrictiva. Su origen se remonta a la posibilidad prevista para que los países en vía de desarrollo puedan introducir excepciones que se apliquen en función de las circunstancias sociales y económicas cambiantes de cada territorio. De suerte que, como lo dispone el artículo 2, num. 4, del Convenio No. 138 de la OIT, dicha excepción solamente es aplicable, en aquellas circunstancias en las cuales: (i) la situación económica y (ii) los medios de educación estén insuficientemente desarrollados, previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesados. || Pero, nótese como, no se trata de una regla con vocación permanente e indefinida, sino que, por el contrario, es una medida que tiene carácter excepcional y se sujeta al control de la autoridad competente de las condiciones previamente expuestas, es decir, del Inspector del Trabajo, o en su defecto, de la primera autoridad local. En estos términos, si en una determinada entidad territorial del país, verbi gracia, en un municipio, distrito, etc., se garantiza cabalmente el acceso gratuito a la educación a todos los menores de edad, por ningún motivo, una autoridad administrativa de control podría autorizar la realización de actividades laborales a un menor de quince (15) años.” Corte Constitucional, sentencia C-170 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil). Al respecto ver, entre otras, la sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) Al respecto, ver: Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitu cionales. Madrid, 1991 [Capítulo noveno; sección segunda (II)] A propósito de la orientación con la que debía ser consagrado el derecho a la igualdad, el delegatario Horacio Serpa Uribe dijo lo siguiente en el debate del 16 de abril de 1991 en la Comisión Primera de la Asamblea Nacional Constituyente: “(…) el tema que se discute le hace a uno recordar la famosa sentencia de Jorge Eliécer Gaitán, la de que ‘el pueblo no demanda la igualdad retórica ante la ley sino la igualdad real ante la vida’; a mí me parece que el sentido de la igualdad sin duda debe preservar la oportunidad o la facilidad para que el Estado empiece a propiciar situaciones de igualdad en el seno de la sociedad colombiana.” Corte Constitucional, sentencia C-1064 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño; SV M. Jaime Araujo Rentería, M. Alfredo Beltrán Sierra, M. Rodrigo Escobar Gil y M. Clara Inés Vargas Hernández). En este caso la Corte decidió que “el artículo 53 protege la movilidad salarial tanto de los servidores públicos que ganan uno o dos salarios mínimos, como de los que están ubicados en escalas salariales superiores, (…), aunque [ésta] no tiene que hacerse en el mismo porcentaje para todos.” La Corte resolvió declarar exequible el artículo 2° de la Ley 628 de 2000, en los términos del condicionamiento precisado en el numeral 6.2 de los fundamentos y consideraciones sentencia C-1064 de 2001. El Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley Estatutaria 581 de 2000, reglamentó la adecua da y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política. En el artículo 4°, sobre la participación efectiva de la mujer establece la Ley lo siguiente: “La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2o. y 3o. de la presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas: (a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2o., serán desempeñados por mujeres; (b) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de otros niveles decisorios, de que trata el artículo 3o., serán desempe ña dos por mujeres.” De acuerdo con la Constitución (art. 153), la Ley Estatutaria había sido objeto de revisión por parte de la Corte Constitu cional, antes de su sanción, en calidad de proyecto de ley. Al revisarla la Corte consideró que establecer por ley estatutaria una cuota en virtud de la cual, por lo menos un 30% de mujeres se desempeñen en los empleos de “máximo nivel decisorio” y de “otros niveles decisorios” es una medida adecuada y necesaria, que no sacrifica derechos y principios que tengan un mayor peso que los que se pretende satisfacer mediante dicho trato.C-371 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz; SV-parciales- M. Eduardo Cifuentes Muñoz, M. Carlos Gaviria Díaz, M. Alejandro Martínez Caballero, M. Álvaro Tafur Galvis) En este caso la Corte revisó el proyecto de ley estatutaria N°62 98 Senado y 158 98 Cámara, “por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones.” La Corte resolvió declarar exequibles algunas normas, exequibles condicionadas otras e inexequibles otras. En la sentencia T-972 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la Corte decidió que cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología para la cual se necesite, en forma oportuna, un tratamiento no contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S), ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido, quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del Fosyga. En este caso la Sala ordenó a la entidad encargada de prestarle el servicio de salud a una niña vinculada al régimen subsidiado, que le practicara el transplante de hígado que ella requería, pese a ser un procedimiento excluido del P.O.S.S. Este precedente ha sido reiterado por la sentencia T-1087 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), por la sentencia T-280 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), entre otras. En efecto, la Corte decidió que “(…) el legislador puede conceder el derecho de prisión domici liaria a las mujeres cabeza de familia, sin que ello implique una violación al principio de igualdad por no reconocer el mismo derecho a los hombres, que de hecho, se encuentren en la misma situación puesto que las medidas de apoyo especial a las mujeres no son extendibles a los hombres con base en el derecho a la igualdad de trato. (…)”; no obstante, “(…) en virtud de los derechos fundamentales de los niños, que prevalecen sobre los demás (artículo 44, C.P.), el legislador no puede proteger exclusivamente los derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre –puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia– y desentenderse completamente de los derechos de los menores cuando dependen del padre.” Corte Constitucional, sentencia C-184 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) En este caso resolvió declarar exequibles los apartes acusados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002, en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido. En la sentencia C-964 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis) la Corte consideró que de acuerdo a lo decidido en la sentencia C-184 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), “(…) cuando se trata del derecho de los niños no es posible establecer una diferencia entre los hijos que dependen de la mujer cabeza de familia frente a los que dependen del hombre que se encuentra en la misma situación y que el análisis de las medidas referidos a ellos en estas circunstancias deben tener en cuenta la especial protección y el carácter preferente que tienen frente a los derechos de los demás (art 44 C.P.)”. Reiterando esta posición la Corte decidió que no existe “(…) fundamento para establecer una diferencia de trato entre los niños menores y los hijos impe didos que dependen de la mujer cabeza de familia, frente a los que dependen del hombre que se encuentra en la misma situación a que alude el artículo 2 de la Ley 82 de 1993. En uno y otro caso se trata de personas respecto de los cuales el Estado tiene una obligación de protección especialísima (arts. 13 y 44 C.P) y a los cuales no puede discriminar en función del sexo de la persona de la cual dependan.” En esta caso la Corte resolvió declarar exequibles, por los cargos formulados, las expresiones “mujer” y “mujeres” contenidas en los artículos 2, 3, 8, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 20 y 21 de la Ley 82 de 1993 “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia ”; y declarar exequibles, por los cargos formulados, las expresiones “mujer” y “mujeres” contenidas en los artículos 4, 5, 6, 7, 9, 12, 14, 18, y 19 de la Ley 82 de 1993 “por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia ”, en el entendido, que los beneficios establecidos en dichos artículos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia se harán extensivos a los hijos menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia, en los términos y bajo el requerimiento del artículo 2 de la misma Ley. Según la Observación 17 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas “[l]a aplicación de esta disposición entraña (…) la adopción de medidas especiales para proteger a los niños, además de las medidas que los Estados deben adoptar en virtud del artículo 2, para garantizar a todas las personas el disfrute de los derechos previstos en el Pacto.” Es decir, de acuerdo “(…) con el Pacto, debe otorgarse protección a los niños sin discri minación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento. El Comité observa a este respecto que, mientras que la no discriminación en el disfrute de los derechos previstos en el Pacto se deriva también, para los niños, del artículo 2 y su igualdad ante la ley, del artículo 26, la cláusula no discriminatoria del artículo 24 se refiere de manera concreta a las medidas de protección previstas en esta disposición.” Comité de Derechos Humanos, Observación General N° 28 La igualdad de derechos entre hombres y mujeres (2000) CIDH, Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización. Opinión Consultiva OC-4 84 de 19 de enero de 1984. CIDH, Condición jurídica y derecho humanos del niño. Opinión Consultiva de 28 de agosto de 2002. La Corte opinó, entre otras cosas que: “el principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los niños.” Aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 51 de 1981 (Para efectos de esta convención, por mujer se entiende también “niña” y “adolescente”). Los Estados partes, aprobaron la Convención preocupados, entre otras razones, por “(…) el hecho de que en situaciones de pobreza la mujer tiene un acceso mínimo a la alimentación, la salud, la enseñanza, la capacitación y las oportu nidades de empleo, así como a la satisfacción de otras necesidades”. Por ello, al adoptarla, reconocieron “[q]ue para lograr la plena igualdad entre el hombre y la mujer es necesario modificar el papel tradicional tanto del hombre como de la mujer en la sociedad y en la familia.” Aquí se incluyen figuras como la unión marital de hecho (unión libre estable) o el “amaño” (unión libre temporal, con futura promesa de matrimonio), dos formas de organización familiar cuyo número ha aumentado durante las últimas décadas. Al respecto, ver los estudios de las científicas sociales Virginia Gutiérrez de Pineda y Ligia Echeverri de Ferrufino, entre otros. Esta visión amplia de la familia coincide con la Observación General N° 19 (1990) del Comité de Derechos Humanos al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que indica que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y “aun entre regiones de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto.” Observa el Comité que “cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, éste debe ser objeto de la protección prevista” en la Convención. Colombia, en su condición de estado pluriétnico y multicultural, es buen ejemplo de la imposibilidad de homogenizar legislativamente el concepto de familia. Corte Constitucional, sentencia C-533 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) La Corte Europa de Derechos Humanos ha señalado que el derecho a casarse, tal como se reconoce en la Convención Europea de los Derechos Humanos (art. 12) contempla el derecho a fundar una familia, pero no a disolverla y crear una nueva (Johnston et al v. Ireland, 18, dic, 1987); no obstante cuando la legislación nacional permite el divorcio se debe garantizar el derecho a casarse nuevamente, libre de restricciones no razonables (F v. Switzerland 25, 27, nov, 1987). Concluye el artículo: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.” Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española. En la Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1965), Principio II, la Asamblea General de Naciones Unidas se refiere a 15 años. Recientemente, el Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer [Recomendación General N° 21 (1994)] y el Comité sobre los Derechos del Niño [Observación General N° 4 (2003)] recomiendan que la edad mínima para contraer matrimonio, con o sin el consentimiento de los padres, sea 18 años. ECHR, article 12.- Right to marry. Men and women of marriageable age have the right to marry and to found a family, according to the national laws governing the exercise of this right. (Se advierte que núbil fue traducido en sentido distinto a pubertad) Dice el artículo 1° de la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios:
1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley. ||
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente. En 1965 la Asamblea General de Naciones Unidas profirió la Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios en el mismo sentido. Principio I || (a) No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio, y testigos, de acuerdo con la ley. || (b) Sólo se permitirá el matrimonio por poder cuando las autoridades competentes estén convencidas de que cada una de las partes ha expresado su pleno y libre consentimiento ante una autoridad competente, en presencia de testigos y del modo prescrito por la ley, sin haberlo retirado posteriormente. [Recomendación sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios (1965)] Principio II – Los Estados Miembros adoptarán las medidas legisla ti vas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matri monio, la cual en ningún caso podrá ser inferior a los quince años; no podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que (i) la autoridad competente, (ii) por causas justificadas y (iii) en interés de los contrayentes, dispense del requisito de la edad. (acento fuera del texto original) Continúa la observación: “Los Estados Partes deberían suministrar información detallada sobre el carácter de esas medidas y sobre los medios utilizados para asegurar su aplicación efectiva. Por otra parte, como el Pacto reconoce también a la familia el derecho de ser protegida por la sociedad, los informes de los Estados Partes deberían indicar de qué manera el Estado y otras instituciones sociales conceden la protección necesaria a la familia, en qué medida el Estado fomenta la actividad de estas últimas, por medios financieros o de otra índole, y cómo vela porque estas actividades sean compatibles con el Pacto.” Comité de Derechos Humanos, Observaciones Generales N° 19 (1990) El artículo 17 de la CADH establece también que “el matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes” y que “los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.” Finalmente indica que “la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.” En la sentencia T-012 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) se decidió que se desconocen la autonomía y la libertad personal para conformar una familia cuando una organización pretende desvincular a una persona (en el caso era la Fuerza Aérea Colombiana) porque ha optado conformar una familia diferente a la tradicio nalmen te aceptada (por ejem plo, ser madre soltera, vivir en unión libre, etc.). En el fallo se consideró que “(…) la Constitución Política protege a la familia al darle el mismo valor tanto a la constituida a través de ceremonias religiosas o civiles, como a las que tienen origen en unión de hecho, buscando siempre el que las personas se desarrollen en un entorno familiar, núcleo fundamental de la sociedad.” En el caso concreto la Corte no tuteló los derechos de los accionantes porque la Fuerza Aérea Colombiana decidió cerrar el expediente que se había abierto en contra de la pareja que había sido discriminada. En la sentencia C-533 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa) se estudió la constitucionalidad de la convalidación de matri monio cuando este se ha celebrado por fuerza, miedo u obligación, con ocasión de una demanda contra los artículos 140 y 145 del Código Civil. El problema jurídico que se planteó la Corte al respecto fue si “(…) el legislador al establecer que la ‘fuerza’ como vicio de consentimiento en el matrimonio origina una nulidad saneable y no una absoluta, desconoce o no la Constitución.” Para la Corte la respuesta a esta cuestión es negativa porque en virtud de la protección legal a la libertad de quien contrajo matrimonio por fuerza, se debe permitir la alternativa de convalidar o no convalidar el matrimonio, alternativa “(…) que la nulidad absoluta o insubsanable no le otorgaría, pues ella excluye la posi bilidad de consentir nuevamente en el matrimonio y haría nulo irremedia blemente el acto (…)” De esta manera la Corte dio respuesta a la segunda cuestión que se planteó en la sentencia C-533 de 2000 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), a saber: ¿desconoce el derecho a la libertad el que un matri monio celebrado por fuerza o miedo se convalide por la “sola cohabitación de los consortes”? La Corte consideró que si los cónyuges no tienen el derecho de demostrar que su cohabitación no conlleva convalidación, “(…) sería factible una situación en la cual el cónyuge o los dos cónyuges violentados, una vez disipada la fuerza, quisie ran mantenerse en unión libre y no en matrimonio, no obstante lo cual, ante la imposibilidad de demostrar que su cohabitación no tiene el significado de haber ellos consentido en el matrimonio, se verían ‘casados’ por fuerza de los hechos, sin oportunidad de probar que lo que realmente quieren es simple mente ser compañeros permanentes, o más allá de ello, que simple mente no quieren tener nada en común el uno con el otro.” Se resolvió declarar exequible la expresión “La fuerza o miedo no será causa de nulidad del matrimonio, si después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas, o por la sola cohabitación de los consorte”, contenida en el numeral 5° del artículo 140 del Código Civil, y el segundo inciso del artículo 145 del mismo Código, “bajo el entendido de que la cohabitación a que se refieren sea en todo caso (i) voluntaria y (ii) libre, y dejando a salvo el derecho de demostrar, en todo tiempo, que ella no tuvo por objeto convalidar el matrimonio”. El primer inciso del artículo 145 del Código Civil también fue declarado exequible. En la sentencia T-816 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) la Corte consideró que se violan los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad de la persona, a la igualdad y al buen nombre, cuando se expulsa a una persona de una organización en razón a las decisiones que tome de conformar una familia, máxime cuando estas son “clasistas”. En este caso, la Fuerza Aérea de Colombia había desconocido los derechos fundamentales de la accionante –una oficial de la institución–, al retirarla del servicio por haber contraído un matrimonio que no era del agrado de sus superiores (con un suboficial de la institución). La Corte revocó el fallo de instancia, tuteló los derechos de la accionante, ordenó que fuera reincorporada al servicio y previno a los Mandos de la Fuerza Aérea Colombiana para que se abstengan de incurrir en recriminaciones o prácticas discriminatorias contra la accionante por haber interpuesto una acción de tutela. En la sentencia T 377 de 1995 (M.P. Jorge Arango Mejía, SV Vladimiro Naranjo Mesa) la Corte revisó la acción tutela de una estudiante en contra de su colegio, por considerar que le estaban desconociendo sus derechos constitucionales a constituir una familia, a la igualdad, al libre desarrollo de la persona lidad y a la educación. Las directivas no le permitieron seguir estudiando debido a que ella “decidió constituir de hecho su propia familia”. Se consideró que en el caso “(…) no sólo se repudió a la acto ra por su decisión, la cual se consideró inmoral, sino que se condicionó su permanencia en el colegio al cumplimiento de ‘un convenio’, casarse o volver con sus padres, que desde cualquier punto de vista desconoce el debido respeto a la dignidad, como principio fundante del Estado, y viola sus derechos a la intimidad, entendida como un estadio de la conciencia ajeno por completo al ámbito jurídico, y al libre desarrollo de la personalidad, la cual, según lo expresado por esta misma Corte, se entiende como ‘la libertad general de hacer o no hacer lo que se considere conveniente’.” La Corte reconoció que el colegio tiene la facultad de aconsejar y guiar a sus alumnos en la toma de decisiones, como por ejemplo, en la de conformar una familia. Sin embargo está guía no puede dar pie o convertirse en una oportunidad para presionar, coartar, obligar o imponer una decisión en algún sentido. El derecho a la libertad de fundar una familia y la obligación de protegerla, conlleva la garantía de no ser molestado o perturbado por la manera como ésta haya sido ejercida. La Corte Constitucional resol vió declarar exequibles los artículos 117, 124, y 1266, ordinal 4o., del Código Civil. Sentencia C-344 de 1993 (MP Jorge Arango Mejía;