ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C – 501 DE 2005 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIACARRERA ADMINISTRATIVA-Causal de retiro por razones del buen servicio (Aclaración de voto)DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO-Alcance (Aclaración de voto)Referencia: Expediente D- 5440, D-5449 y D-5462Demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004.Magistrado PonenteMANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSACon el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Corporación, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia, con base en las siguientes consideraciones:1. El propósito de la norma declarada por la presente sentencia como inexequible –literal c) y el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004- se advierte claramente en los antecedentes de la misma, acorde con la finalidad de lograr una carrera administrativa de difícil ingreso pero de fácil salida. A mi juicio la estructura de la norma permite eludir lo que la Constitución dispone en relación con el funcionario de carrera, en cuanto a que si incumple sus funciones y por ende sus deberes, para llegar a la destitución debe cumplirse primero un debido proceso disciplinario para ello. Todo incumplimiento de las funciones configura una falta disciplinaria vinculada a la conducta oficial, y en cada caso concreto debe probarse que se ha incumplido de manera grave una de las funciones asignadas. La discusión a posteriori del acto administrativo que declara la desvinculación es contraria a la Constitución, por cuanto la desvinculación debe ser solo el último acto, después de agotado un procedimiento debido. El retiro del servicio por esa causal equivale a una sanción, así no haya anotación en la hoja de vida. En mi concepto, el artículo 125 de la Constitución solo prevé como causales de retiro del servicio del empleado de carrera, la calificación insatisfactoria del desempeño, el incumplimiento del régimen disciplinario y las otras causales que señale la ley, que se refieren a situaciones que no se relacionen con el cumplimiento de las funciones, como por ejemplo, el cumplimiento de los requisitos para la pensión o una situación de invalidez. Así, todo lo relacionado con el comportamiento del empleado, debe seguir un debido proceso, el cual no existe si se le desvincula sin darle la oportunidad de defenderse. Por estas razones, tal y como está redactada la norma, viola el principio de legalidad, pues se basa en un concepto jurídico indeterminado, cuya indeterminación no se soluciona con el parágrafo, que a su vez carece de parámetros.2. La línea de construcción de la sentencia se resume especialmente en las páginas 16 y 17 y tiene un primer fundamento en la consideración según la cual, siempre que se vaya a sancionar a un funcionario hay que hacer referencia a sus deberes, dentro de un proceso disciplinario y previa determinación de la conducta que se sanciona de manera clara y precisa. Se parte del supuesto de que hay una secuencia lógica de causa a efecto, según la cual, lo que puede ser causa, puede también ser efecto de algo y eso que es efecto de algo puede ser a su vez causa del efecto de algo. Así, como quiera que la causa de la desvinculación es que no hay un buen servicio, lo cual justifica que se saque al funcionario, hipótesis en la que a su vez, hay una causa de esa causa, cual es la conducta oficial del funcionario, de forma que la causa del retiro no es el buen servicio, sino el comportamiento oficial del funcionario, esto tiene que ubicarse clara y debidamente en el campo disciplinario, toda vez que siempre que se cuestiona a un funcionario por su comportamiento, hay una cuestión de naturaleza disciplinaria. Un segundo fundamento de la inconstitucionalidad de la norma acusada radica en el concepto de debido proceso con todas sus garantías. No voy a insistir en la interpretación del artículo 125 de la Constitución, respecto de lo cual me acojo a lo expuesto por la magistrado CLARA INÉS VARGAS, quien ubica la causal en el supuesto disciplinario y no en el meramente administrativo. En este sentido, la defensa del funcionario no puede consistir en una discusión posterior a la desvinculación.4. Respecto de los conceptos jurídicos indeterminados, me permito insistir en lo expuesto en la sentencia, en cuanto la norma no contiene los elementos que permitan definir cuales son las “razones de buen servicio” que no puede ser simplemente lo que es o no es mal servicio. Reitero que el intento de definición del parágrafo no supera esa indeterminación y que el condicionamiento permitiría dejar viva una norma que permite la desvinculación del empleado sin seguir un procedimiento, lo cual viola los artículos 29 y 125 de la Constitucionalidad.
5. Finalmente quiero manifestar mi discrepancia con la afirmación de que la norma es inconstitucional por ser desproporcionada, pues es tanto como decir que si fuera proporcionada, se podría retirar a los funcionarios sin seguir un debido proceso disciplinario, pues correspondería a un fin legítimo. Insisto de nuevo en que siempre que existe un cuestionamiento respecto de la conducta de un funcionario de carrera, la única manera de desvincularlo del servicio es la de seguir un debido proceso.Fecha ut supra,JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- La Ley 909 de 2004 fue publicada en el Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004. Ley 165 de 1938, Ley 19 de 1958, Decreto 1732 de 1960, Decreto 2400 de 1968, Ley 27 de 1992, Ley 443 de 1998, y Ley 909 de 2004. Corte Constitucional, sentencia C-434 de 1992, MP: Fabio Morón Díaz; C-023 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-195 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-527 de 1994, MP: Alejandro Martínez Caballero, C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara, C-003 de 1998, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. La apoderada cita como sustento de su afirmación, entre otras, las sentencias C-095 de 2001, C-489 de 1997, T-359 de 1997 y T-391 de 1997. En la sentencia C-1037 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería, la Corte resolvió “Declarar EXEQUIBLE el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.” Corte Constitucional, sentencia C-372 de 1999, MP: José Gregorio Hernández Galindo. El texto del aparte del artículo demandado es el siguiente: “Ley 443 de 1998, Artículo 38.- Pérdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales. La Corte resolvió: “Segundo.- En relación con los artículos acusados y con las disposiciones que se integran como unidad normativa, pertenecientes a la Ley 443 de 1998, SE DECLARA: (…) Es EXEQUIBLE, en el artículo 38, la parte que dice: "De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales". La exequibilidad se declara bajo condición de que el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma en el evento que contempla la norma solamente tendrá lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado.” La norma en cuestión es el Artículo 38, de la Ley 443 de 1998, que dice: “Artículo 38.- Pérdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales.” Corte Constitucional, C-479-1992, MP: José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, SV Conjunto: Fabio Morón, Jaime Sanin Greiffenstein y Simón Rodríguez Rodríguez. La Corte declara inexequible una norma dictada en desarrollo de facultades extraordinarias que establecía un sistema especial de retiro para empleados de carrera con declaratoria de insubsistencia e indemnización o retiro voluntario con compensación, por violar el principio de estabilidad consagrado en el artículo 125 Superior. Corte Constitucional, C-479-1992, MP: José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, SV Conjunto: Fabio Morón, Jaime Sanin Greiffenstein y Simón Rodríguez Rodríguez. Ver las sentencias C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara; C-838 de 2002, MP: Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992, MMPP José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. La Corte Constitucional ha precisado el contenido y alcance del artículo 125 Superior en diferentes oportunidades. Se pueden consultar, entre muchas, las sentencias: C-199 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-302 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz; C-368 de 1999. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-370 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz; C-456 de 1999 MP. Martha Victoria Sáchica; C-506 de 1999 MP. Fabio Morón Díaz; C-642 de 1999 MP, Antonio Barrera Carbonell; C-746 de 1999 MP. Antonio Barrera Carbonell; C-109 de 2000 MP. Alfredo Beltrán Sierra. C-370 de 2000. MP. Alejandro Martínez Caballero; C-486 de 2000 MP. José Gregorio Hernández Galindo; C-560 de 2000 MP. Alfredo Beltrán Sierra; C-563 de 2000. MP. Fabio Morón Díaz Se señalan, a modo simplemente enunciativo, una variedad de fallos que desarrollan innumerables aspectos del régimen de carrera administrativa vigente en diversas ramas del ordenamiento. Todos estos pronunciamientos giran alrededor de los principios trazados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a los que se hará referencia concreta en los casos que sea necesaria. Corte Constitucional, C-023-1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. La Corte declara inexequible una norma que establecía la declaración de insubsistencia con compensación para empleados de carrera. Tal es la jerarquía que la jurisprudencia, en aplicación de la Constitución ha dado a la carrera administrativa. Puede consultarse la sentencia C- 563 de 2000 MP. Fabio Morón Díaz, en la que se declara la exequibilidad de los artículos 2, 4 y 50 de la Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. Siguiendo la doctrina establecida en la sentencia T-406 de 1992 MP. Ciro Angarita Barón, la Corte afirmó: “Ha distinguido esta Corporación entre principios y valores constitucionales, definiendo los primeros como ´...aquellas prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata tanto para el legislador como para el juez constitucional. ...Ellos se refieren a la naturaleza política y organizativa del Estado y de las relaciones entre los gobernantes y los gobernados. Su alcance normativo no consiste en la enunciación de ideales que deben guiar los destinos institucionales y sociales con el objeto de que algún día se llegue a ellos; su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y razón de ser.” Corte Constitucional, Sentencia C-671-2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional Sentencia C-048 de 1997 MP. Hernando Herrera Vergara. La Corte declaró la exequibilidad de los artículos 44, literal d), y 66 literal b) del Decreto 2147 de 1989, "Por el cual se expide el Régimen de Carrera de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad". SV: José Gregorio Hernández Galindo; SV Conjunto: Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz. Ver las sentencias C-023-1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-104 de 1994 y C-527 de 1994, MP: Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde la Corte precisa las finalidades de la carrera administrativa y del sistema de concurso. Al respecto pueden verse, entre otras las sentencias C-479 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, C-391 de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara, C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero C-040 del 9 de febrero de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Ver entre otras, las sentencias T-419 92 y C-479
92. Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño. En esta sentencia, la Corte distingue entre la obtención de dos calificaciones insatisfactorias en cualquier nivel de la carrera (literal f), Art. 32, DL. 2764 de 2000), como causal válida para el retiro de la carrera y la no obtención, por segunda vez, del puntaje requerido para ascender (Art. 30, DL. 274 de 2000), como causal inconstitucional que desconoce los derechos adquiridos de quien aspira ascender en la carrera. Mientras la primera causal mencionada, resulta conforme a la Carta, la segunda establece una consecuencia desproporcionada contraria a la Carta, pues lo razonable es que el funcionario que obtiene por segunda vez un puntaje inferior al requerido para ascender, vea frustrada su expectativa, pero no el retiro de la carrera. Dijo la Corte: “Estas consideraciones permiten advertir que el aparte demandando del artículo 30 del Decreto 274 de 2000 es contrario a la Carta pues, de acuerdo con él, la no obtención del puntaje requerido en el examen de idoneidad profesional rendido para ascender implica el retiro del servicio. Este efecto jurídico es contrario a los criterios de eficiencia, eficacia y mérito que regulan la carrera pues la finalidad del ascenso es acceder a un cargo de mejor nivel en la escala institucional y por ello las expectativas que se generan en quienes procuran ascender se circunscriben a la obtención o no de ese ascenso pero en ningún momento ellas se extienden a la posibilidad de ser desvinculados del servicio.” Por lo anterior, la Corte declaró la inexequibilidad de la expresión “Si presentado el segundo examen no obtiene el puntaje exigido, el funcionario será retirado de la Carrera Diplomática y Consular y, por lo tanto, del servicio” contenida en el artículo 30 del Decreto Ley 274 de 2000. Ver entre otras, las sentencias C-391 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño; C-1076 de 2002, MP: Clara Inés Vargas; C-064 y C-1037 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería; C-431 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-328 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. Ver entre otras, las sentencias C-088 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett y C-895 de 2003, MP: Álvaro Tafur Galvis. En reiterados pronunciamientos esta Corporación ha destacado que el competente para establecer el régimen disciplinario es el legislador ordinario. Ver entre otras, las sentencias C-037-96, MP. Vladimiro Naranjo Mesa; SU-637-96, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-280 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero; C-391 de 2002, MP: Jaime Córdoba Triviño. Si bien el marco general del régimen disciplinario ha sido recogido en el Código Único Disciplinario —consagrado primero en la Ley 200 de 1995 y, posteriormente, en la Ley 734 de 2002—, la Corte ha reconocido que la adopción de este estatuto no obliga al Legislador a recoger en una única ley todas las disposiciones en materia disciplinaria. Ver las sentencias C-233 de 2003, MP: Jaime Córdoba Triviño, donde se dijo: “De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la Constitución no impone al legislador la adopción de un solo régimen disciplinario para todos los servidores públicos (...) ni a consagrar en una sola ley todas las disposiciones que regulen esta materia. Es decir, la existencia de un Código Disciplinario Único constituye un marco general del régimen disciplinario, que no excluye la adopción de normas disciplinarias específicas en otras leyes, de acuerdo con las especificidades de cada rama del poder público o de los órganos autónomos e independientes, y siempre que en aquellas leyes se respete el principio de unidad de materia. La Corte estima comprensible esta opción dada la naturaleza del derecho disciplinario y la multiplicidad de eventos o circunstancias que pueden constituir falta disciplinaria y que ameritan la imposición de la sanción, lo cual impide la consagración integral, coherente y sistemática en una única ley. Ver también las sentencias, C-443 de 1997, MP Alejandro Martínez Caballero, SU-637 de 1996 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-568 de 1997, MP: Fabio Morón Díaz. Corte Constitucional, Sentencia C- 431 de 2004, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta sentencia la Corte señala que de conformidad con lo que establecen los artículos 124, 125 y 150, numeral 23 de la Carta, esta Corte ha afirmado que el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración para determinar el régimen disciplinario, la cual “está limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 Superior. Por ello, en general los regímenes disciplinarios no pueden elevar a la categoría de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la que opta nuestra Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público.” Ver también la sentencia C-252-2003, MP: Jaime Córdoba Triviño. Ver entre otras, las sentencias C-391 de 2002, C-252 de 2003, y C-230 de 2004, MP: Jaime Córdoba Triviño. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-280 de 1996. MP Alejandro Martínez Caballero, fundamento
3. En el mismo sentido, ver las sentencias T-438 de 1992, C-417 de 1993, C-251 de 1994, C-244 de 1996 y C-769 de 1998. Ver, entre otras, las sentencias C-317 de 1995, C-334 de 1996 y C-769 de 1998. Ver, entre otras, las sentencias T-438 de 1992, C-195 de 1993, y C-280 de 1996. Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, MP: Carlos Gaviria Díaz. También ha señalado esta Corporación que el establecimiento de faltas disciplinarias tiene como finalidad “proteger el desempeño del servidor público,” (C-427 de 1994, MP: Fabio Morón Díaz) con miras a garantizar “la buena marcha de la administración pública”(C-155 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández) y al cumplimiento de los fines estatales(C-252 de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño) Así lo reiteró la Corte en la sentencia C-181 de 2002, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, en donde afirmó que “la ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro.” Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2002 MP. Alfredo Beltrán Sierra, en la que se declaró exequible el artículo 135 del C.C.A, que regula la posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares. Ver, por ejemplo, la sentencia C-328 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. Ver, por ejemplo, la sentencia C-107 de 2004, MP: Jaime Araujo Rentaría. Ver, por ejemplo, las sentencias C-597 de 1996 y C-484 de 2000, MP: Alejandro Martínez Caballero. Ver entre otras, las sentencias C-509 de 994, MP: Hernando Herrera Vergara, y C-555 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver, por ejemplo, las sentencias C-892 de 1999 y C-982 de 2002, MP: Alfredo Beltrán Sierra y C-1076 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández. Ver, por ejemplo, la sentencia C-181 de 2002, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver, por ejemplo, la sentencia C-036 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra. Ver, por ejemplo, la sentencia C-038 de 1996, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte dijo lo siguiente: “Con el objeto de prevenir que la mora, dolosa o culposa, de los funcionarios investigadores, postergue indebidamente el momento de la publicidad de las investigaciones en curso - en cuyo conocimiento se cifra un insoslayable interés público -, la exequibilidad del precepto examinado se condiciona a que la reserva se levante tan pronto se practiquen las pruebas o con independencia de la actuación cumplida, expire el término general señalado en la ley para hacerlo, el cual tiene carácter perentorio. Como consecuencia de este pronunciamiento, pero bajo la misma condición, se declarará la exequibilidad de los parágrafos primero y tercero del mismo artículo. Sobre el conjunto de las disposiciones que se declararán exequibles, falta señalar que no era necesario recurrir al trámite dispuesto para las leyes estatutarias, en razón de que simplemente se trataba de establecer algunos deberes anejos al ejercicio de la función pública de control. ║ “La publicidad de las investigaciones garantiza la libertad de informar y recibir información veraz e imparcial. Levantada la reserva, la divulgación de los hechos materia de investigación, a través de los diferentes medios, deberá hacerse de manera libre, pero responsable.” Ver, por ejemplo, las sentencias C-022 de 1996, MP: Carlos Gaviria Díaz; C; T-563 de 1994, y. T-124 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis. La Corte declaró la inconstitucionalidad del 17 de la Ley 678 de 2001, que consagraba la desvinculación del servicio, la caducidad contractual y la inhabilidad sobreviniente como parte del régimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición. Para la Corte tales sanciones no tenían carácter disciplinario, pues ni su contenido, ni el sentido que el legislador quiso darle a la disposición era disciplinario. Dijo la Corte: “El legislador dentro de su potestad de configuración en materia del régimen de responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares que prestan funciones públicas determinó que serían impuestas sanciones adicionales a la declaratoria de responsabilidad y a la correspondiente condena derivada del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con fines de repetición. Sanciones que quiso independientes y de naturaleza diferente a las impuestas en materia penal, disciplinaria y fiscal por lo que de manera expresa señaló en el segundo inciso del artículo 17 que las sanciones establecidas en si primer inciso “se entienden sin perjuicio de las consecuencias que se deriven del ejercicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar en relación con los mismos hechos que dieron origen a la acción de repetición o al llamamiento en garantía”. Es decir que de manera expresa quiso el legislador, como la Constitución se lo permite, establecer un régimen sancionatorio diferente, ligado al ejercicio de la acción de repetición consagrada en el artículo 90 de la Carta Política.” No obstante su carácter no disciplinario, la Corte encontró que la norma era inexequible por establecer una cadena de sanciones desproporcionada e irrazonable. Ver también las sentencias C-095 de 1998, MP: Hernando Herrera Vergara; C-195 de 1993 y C-280 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero, sobre el carácter eminentemente sancionatorio de las normas disciplinarias. Ver por ejemplo la sentencia C-088 de 2002, MP: Eduardo Montealegre Lynett, en donde se precisan una serie de elementos que permiten diferencias entre el derecho disciplinario y la carrera administrativa, dentro de los cuales está el contexto normativo en el que se encuentre ubicada la norma. Adicionalmente, en la aclaración de voto el magistrado Eduardo Montealegre Lynett, dijo lo siguiente: (…) para determinar la naturaleza disciplinaria de una norma existen dos criterios esenciales: (i) el criterio material y (ii) el criterio formal. Naturalmente ellos no son excluyentes sino, por el contrario, pueden ser concurrentes y complementarios. Según el primero, una norma es de carácter disciplinario cuando: a) Constituye una sanción por la violación a un deber, prohibición, inhabilidad o incompatibilidad prevista en la Constitución y la ley. b) Con la conducta fueron afectados, o al menos puestos en grave peligro, los principios de la función pública. Por su parte, atendiendo el criterio formal, lo anterior se presenta si: a) Existe coincidencia axiológica y estructural con otra norma de naturaleza disciplinaria. b) La consecuencia prevista en la norma es idéntica a la que está señalada en la disposición disciplinaria. Ver por ejemplo la sentencia C-948 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis, en donde la Corte señaló que “el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.” Ver también la sentencia C’427 de 1994, MP: Fabio Morón Díaz. Ver por ejemplo la sentencia C-620 de 2001, MP: Jaime Araujo Rentaría, en donde la Corte declara la exequibilidad del parágrafo 2 del artículo 144 de la ley 600 de 2000que consagra la posibilidad de que el juez adopte medidas correccionales dentro del proceso, con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus deberes esenciales, sin que ello implique una condena. Para la Corte: “si una persona con una sola conducta quebranta varios bienes jurídicos, mal podría aducir a su favor el non bis in ídem como medio para obtener un juzgamiento circunscrito a los linderos de uno solo de tales bienes, toda vez que el examen de dicha conducta frente a los demás bienes jurídicos afectados quedaría en el más completo abandono, allanándose así el camino para la eventual impunidad de los respectivos infractores, con la subsiguiente alarma social que con frecuencia da cabal noticia sobre las políticas y acciones de la justicia administrativa y judicial.” Ley 909 de 2004, Artículo 1o. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. ║ Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. (…) Ley 909 de 2004, Artículo 2o. Principios de la función pública.
1. La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. ║
2. El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la presente ley. ║
3. Esta ley se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio, de lo que derivan tres criterios básicos: ║ a) La profesionalización de los recursos humanos al servicio de la Administración Pública que busca la consolidación del principio de mérito y la calidad en la prestación del servicio público a los ciudadanos; ║ b) La flexibilidad en la organización y gestión de la función pública para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad, flexibilidad que ha de entenderse sin detrimento de la estabilidad de que trata el artículo 27 de la presente ley; ║ c) La responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado, que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión; ║ d) Capacitación para aumentar los niveles de eficacia. Gaceta del Congreso No. 232 de 2003, página
6. Ley 909 de 2004, Artículo
38. Evaluación del desempeño. El desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa deberá ser evaluado y calificado con base en parámetros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales. A tal efecto, los instrumentos para la evaluación y calificación del desempeño de los empleados se diseñarán en función de las metas institucionales. ║ El resultado de la evaluación será la calificación correspondiente al período anual, establecido en las disposiciones reglamentarias, que deberán incluir dos (2) evaluaciones parciales al año. No obstante, si durante este período el jefe del organismo recibe información debidamente soportada de que el desempeño laboral de un empleado es deficiente podrá ordenar, por escrito, que se le evalúen y califiquen sus servicios en forma inmediata. ║ Sobre la evaluación definitiva del desempeño procederá el recurso de reposición y de apelación. ║ Los resultados de las evaluaciones deberán tenerse en cuenta, entre otros aspectos, para: ║ a) Adquirir los derechos de carrera; ║ b) Ascender en la carrera; ║ c) Conceder becas o comisiones de estudio; ║ d) Otorgar incentivos económicos o de otro tipo; ║ e) Planificar la capacitación y la formación; ║ f) Determinar la permanencia en el servicio. (subrayado agregado al texto). Ley 734 de 2000, Artículo
43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios: ║
1. El grado de culpabilidad. ║
2. La naturaleza esencial del servicio. ║
3. El grado de perturbación del servicio. ║
4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. ║
5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. ║
6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas. ║
7. Los motivos determinantes del comportamiento. ║
8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. ║
9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave. (subrayado agregado al texto) El Inciso 2º, del Artículo 50 de la Ley 734 de 2000, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-158 de 2003, MP: Alfredo Beltrán Sierra, por considerar que respecto de tal inciso, existía cosa juzgada material (Sentencias C-708 de 1999, MP: Álvaro Tafur Galvis y C-280 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero). El Inciso 3 del Artículo 50 de la Ley 734 de 2000 fue declarado exequible, por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-124 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería. Corte Constitucional, Sentencia C-708 de 1999, MP: Álvaro Tafur Galvis. Ver también las sentencias C-155 de 2002, MP: Clara Inés Vargas Hernández, en donde la Corte resaltó que “mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales;” C-244 de 1996, MP: Carlos Gaviria Díaz, en donde la Corte señaló que “en el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública.” Corte Constitucional, Sentencias T- 422 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-040 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón; C-230 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-410 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-445 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-352 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; Sentencia C-507 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-952 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero. Corte Constitucional, Sentencia C-654 de 1997 MP. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional, Sentencia C-948 de 2002, MP. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia C-233 de 2003, MP: Jaime Córdoba Triviño, en donde la Corte declara la exequibilidad de la expresión “o con destitución”, contenida en el parágrafo 2º, del artículo 5 de la Ley 128 de 1994, “por la cual se expide la ley orgánica de áreas metropolitanas,” cuestionada porque establecía una sanción disciplinaria por fuera del Código Único Disciplinario. Para la Corte, “la Constitución no impone al legislador la adopción de un solo régimen disciplinario para todos los servidores públicos (..) ni consagrar en una sola ley todas las disposiciones que regulen esta materia.”. Corte Constitucional, Sentencia C-1023 de 2003, MP: Jaime Araujo Rentería. Ley 909 de 2004, Artículo
24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. ║ El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente. ║ Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Ley 909 de 2004, Artículo
26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. (…) Ley 909 de 2004, Artículo
26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. ║ Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil. ║ En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria. MP: José Gregorio Hernández Galindo. En la sentencia C-372 de 1999, MP: José Gregorio Hernández Galindo, la Corte declaró que la frase final del inciso primero del artículo 38 de la Ley 443 de 1998, que establece lo siguiente: Artículo 38.- Pérdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales. (…). Para la Corte esta norma era exequible en el entendido que “el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma en el evento que contempla la norma solamente tendrá lugar sobre la base de la probada mala fe del empleado.” Sobre los elementos objetivos que permiten determinar cuándo un cargo es de libre nombramiento y remoción, ver las sentencias C-195 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, C-514 de 1994, MP: Vladimiro Naranjo Mesa; C-292 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño, C-808 de 2001, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.