ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOJOSÉ FERNANDO REYES CUARTASA LA SENTENCIA C-497 19COSA JUZGADA MATERIAL-Procedencia (Aclaración de voto)COSA JUZGADA MATERIAL DE SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD-Formas de procedencia (Aclaración de voto)Comparto la decisión de declarar la exequibilidad del artículo 183 del Decreto 2241 de 1986 “Por el cual se adopta el Código Electoral”. Sin embargo, he considerado necesario presentar algunas observaciones particulares que, a mi juicio, exigían una consideración especial por parte de la Sala Plena.1. La sentencia C-1081 de 2005 adelantó el control automático, integral y definitivo del Reglamento 01 de 2003 adoptado por el Consejo Nacional Electoral con fundamento en el artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 del 3 de julio de 2003. El artículo 18 de ese cuerpo normativo estableció que “[s]i aplicada la cifra repartidora resultare que varias listas obtuvieren derecho a la última curul a proveer, ésta se asignará a la que tenga la mayor fracción decimal”. Luego de ello dispuso que en caso de persistir un empate “se asignará por sorteo en los términos señalados por el artículo 183 del Código Electoral”.
2. Al juzgar tal disposición, este tribunal motivó su decisión de declararla exequible indicando lo siguiente: “El artículo 18 establece la fórmula para resolver el empate que pueda presentarse en la adjudicación de la última curul por proveer. La norma asegura que la curul será de la lista cuya votación, luego de aplicar la cifra repartidora, tenga la mayor cifra decimal. Esta solución, similar a la prevista para asignar curules que han quedado sin proveer, refleja la intención de que las listas con mayor representatividad popular –reflejada en la mayor cifra decimal, luego de aplicar la cifra repartidora- sean las favorecidas con la asignación. En este sentido, la norma refleja la intención general de la reforma constitucional, consistente en que, para fortalecer los partidos y elevar los niveles de representatividad del pueblo en los cargos de elección popular, sean las listas con mayor apoyo las que accedan a dichos cargos, evitando así que listas minoritarias, pobremente soportadas en la voluntad popular, accedan a los escaños por vía de los residuos. Ahora bien, frente a la hipótesis de que el empate subsista, luego de aplicar la cifra repartidora, la norma ordena la remisión al artículo 183 del Código Nacional Electoral que, literalmente, dispone:CÓDIGO ELECTORAL. ARTICULO
183. Si el número de votos a favor de dos (2) o más candidatos o listas fuere igual, la elección se decidirá a la suerte, para lo cual, colocadas en una urna las papeletas con los nombres de los candidatos o de quienes encabezan las listas que hubiesen obtenido igual número de votos, un ciudadano designado por la corporación escrutadora extraerá de la urna una de las papeletas. El nombre que ésta contuviere será el del candidato o lista a cuyo favor se declara la elección.La Corte Constitucional no encuentra que dicha remisión se contraponga a ninguna disposición superior. Por el contrario, estima que ante la inviabilidad de -convocar nuevamente a los electores para que diriman el empate, el mecanismo de la suerte –siempre y cuando se respeten todas las garantías para evitar la intromisión de la voluntad humana-, constituye una alternativa sensata en la solución de dicha paridad.Esta Corporación considera que la norma no es inconstitucional y por eso declarará exequible el artículo 18 del Reglamento 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral” (Negrillas no hacen parte del texto original).2. La sentencia C-497 de 2019 indicó que del pronunciamiento transcrito se desprendía un precedente relevante. A mi juicio, el examen más detallado de la situación exigía concluir que la categoría correcta para describir el fenómeno al que se enfrentaba la Corte era la cosa juzgada constitucional. De eso se trataba dado que en desarrollo del control automático, integral y definitivo que tuvo lugar en la sentencia C-1081 de 2005, se había concluido que la “regla del sorteo” en los casos de empate, resultaba compatible con toda la Constitución. A pesar de que en esa ocasión la valoración de este tribunal obedeció a la remisión que al artículo 183 del Decreto 2241 de 1986 hacia el artículo 18 de la Resolución del Consejo Nacional Electoral antes referida, no podía la Corte desconocer que materialmente la misma regulación había sido objeto de un pronunciamiento previo.
3. Si bien en estricto sentido no constituía un caso de cosa juzgada formal debido a que el artículo 183 del Decreto 2241 de 1986 no fue objeto de un pronunciamiento específico en la parte resolutiva de la sentencia C-1081 de 2005, la Corte ha debido considerar con detalle si se trataba de un evento de cosa juzgada material. A mi juicio, era ello lo que ocurría debido a la identidad en el objeto de control y a que la decisión previa había sido el resultado de un control automático, definitivo e integral.
4. Definir adecuadamente la categoría en la que encuadraba el supuesto especial que analizaba la Corte no se justificaba únicamente en razones clasificatorias. Lo que ocurre es que cuando se ha configurado la cosa juzgada material -por identidad en el objeto e identidad en el cargo- y la decisión anterior ha sido de exequibilidad, las posibilidades de no seguir la regla de decisión anterior tienden a estrecharse. En estos casos, según ha sostenido la jurisprudencia constitucional, las razones que pueden invocarse se circunscriben a cambios significativos y trascendentes (i) del texto o la comprensión de la Constitución o (ii) del contexto normativo en el que se inscribe la norma bajo escrutinio. De este modo la carga de argumentación que debe satisfacerse se incrementa de manera significativa como forma de protección acentuada de la seguridad jurídica, la igualdad, el principio de universalidad y la buena fe.5. No desconozco que la tesis propuesta en la sentencia C-497 de 2019 según la cual la C-1081 de 2005 constituía un precedente relevante, refleja el compromiso de seguir la regla de la decisión allí establecida, tal y como ello finalmente ocurrió. Sin embargo, aunque el resultado en casos como este sea equivalente, la potencia de dicho compromiso no es idéntica a la que existe cuando se afirma la configuración de una cosa juzgada y, en consecuencia, la Corte ha debido ocuparse en detalle de ese problema. Le correspondía explicar (i) si dicho fenómeno se presentaba y, en ese contexto, (ii) establecer si el pronunciamiento del año 2005 había comprendido solo algunos de los supuestos en los que la regla del sorteo era aplicable -cosa juzgada relativa-. Sin embargo, sobre ello guardó silencio.
6. Es cierto que las decisiones de un tribunal como la Corte Constitucional no constituyen una barrera que le impida posteriormente introducir matices, realizar variaciones, diferenciar supuestos, presentar razones nuevas o separarse de argumentos anteriores. Sus competencias para interpretar la Constitución, así como la naturaleza de la Carta, excluyen la idea de permanencia indefinida o de inamovilidad. Sin embargo, la estabilidad y la certidumbre son objetivos que tienen un valor considerable en la práctica constitucional de un órgano de cierre de la jurisdicción. La adecuada armonización de los principios que juegan a favor de la permanencia con aquellos que apoyan el cambio es una tarea especialmente compleja que supone una enorme responsabilidad. Un primer paso, quizás el más importante, es que seamos sensibles a las categorías que ha identificado este tribunal para asegurar la vigencia en el tiempo de sus decisiones y, al mismo tiempo, hacer posibles los cambios cuando buenas y poderosas razones puedan justificarlas. Creo que ello no fue lo que ocurrió en esta oportunidad. JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- Con fundamento en el artículo transitorio 5 del Decreto 2067 de 1991, incorporado mediante el Decreto 889 de 2017. De que trata el literal k) del artículo 1 y el inciso 3 del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 Artículo 183 del Decreto Ley 2241 de 1996 Ver Sentencias C-189, C-250 y C-557 de 1994, C-217 de 1996, C-032, C-232, C-456 y C-472 de 1997, C-602, C-740 y C-927 de 2000, C-621 de 2004, C-061 de 2005, C-790 y C-990 de 2006, C-094 y C-909 de 2007, C-230A de 2008, C-062, C-384 y C-522 de 2009. Ver Sentencia C-926 de 2006 entre muchas otras. Doctrina reiterada, entre otras, en las Sentencias C-281 de 1994 y C-955 de 2001. En esta última providencia dijo la Corte: “(…) el proceso de tránsito constitucional no implica una abolición total del régimen jurídico preexistente, sino una exigencia de subordinación del mismo a los cánones del nuevo esquema superior”. Sentencia C-486 de 1993 Por tratarse de una regla que forma parte del escrutinio de los votos depositados por los ciudadanos en ejercicio de la función electoral. Sentencia C-145 de 1994: “(…) a diferencia de lo que ocurre con los derechos fundamentales, en el caso de las funciones electorales, la ley estatutaria debe regular no sólo los elementos esenciales de las mismas sino todos aquellos aspectos permanentes para el ejercicio adecuado de tales funciones por los ciudadanos, lo cual incluye asuntos que podrían en apariencia ser considerados potestades menores o aspectos puramente técnicos, pero que tienen efectos determinantes en la dinámica electoral, (...). Por su propia naturaleza, la ley estatutaria de funciones electorales es entonces de contenido detallado. Esto no impide que de manera excepcional ciertas materias electorales puedan ser reguladas mediante leyes ordinarias. Así, hay disposiciones que corresponden a aspectos puramente operativos para facilitar la realización de una elección concreta y guardan conexidad con el tema electoral sin ser en sí mismas funciones electorales, como la autorización de una apropiación presupuestal para financiar unas elecciones determinadas. Tales materias pueden ser reguladas mediante leyes ordinarias y no requieren del trámite de una ley estatutaria” Sentencias C-818 de 2011 y C-283 de 2017. Sentencia C-1052 de 2001. Sentencia C-283 de 2014. Como mecanismo para decidir a quién se declara elegido en una elección popular en la que el número de votos depositados por dos o más candidatos fuere igual. Universidad Militar Nueva Granada, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ciudadanos Sergio Alejandro Urueña Betancourt, Santiago Ariza Góngora y Juan Camilo Manuel Hoyos Muñoz y la Universidad Autónoma de Bucaramanga. PLATON, La República, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2006, III, Libro VIII - 557 a, pág.
73. ARISTOTELES, La política, Barcelona, Bruguera, 1981, Libro
VI. II, pág.
244. ARISTOTELES, Retórica, Madrid Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, Libro I - 8, pág.
44. JENOFONTE y PSEUDO - JENOFONTE, La república de los lacedemonios y La República de los atenienses, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pág.
85. MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes I, Madrid, SARPE, Libro II, capítulo II, pág.
42. JEAN - JACQUES ROUSSEAU, El contrato social o Principios del Derecho Político, Madrid, Tecnos, 2009, Libro Cuarto, capítulo III, pág.
126. BERNARD MANIN, Los principios… pág.
99. Acerca de estas teorías y su evaluación crítica puede consultarse a SEBASTIAN LINARES, Democracia participativa epistémica, Madrid, Marcial Pons, 2017, págs. 172 y ss. BERNARD MANIN, Los principios… pág.
39. BERNARD MANIN, Los principios… pág.
49. EDMUND BURKE, Reflexiones sobre la revolución en Francia, Madrid, Alianza Editorial, 2013, págs. 91 y
92. DAVID VAN REYBROUCK, Contra las elecciones… pág.
97. BERNARD MANIN, Los principios… págs. 108 y ss. Ibídem, págs. 104 y
105. Ibídem, pág.
19. DAVID VAN REYBROUCK, Contra las elecciones… págs. 115 y
116. Véase SEBASTIAN LINARES, Democracia participativa epistémica… pág.
183. Sentencia C-180 de 1994. Sentencia C-150 de 2015. Sentencia C-475-97: “La Corte Constitucional, en numerosas oportunidades ha señalado que los derechos constitucionales no tienen carácter absoluto, sino que éstos contienen "estándares de actuación", de suerte que el legislador pueda armonizar los distintos derechos y valores constitucionales”. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Gaceta Constitucional No. 59, página
13. Sentencia C-145-94 Artículo 18 CP, Parágrafo: “Mientras la ley no decida otra edad, la ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años”. ARTÍCULO 100 CP, inciso tercero: Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital. “Para los colombianos residentes en el exterior existirá una circunscripción internacional mediante la cual se elegirá un Representante a la Cámara.En ella solo se contabilizarán los votos depositados fuera del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior. Artículos 78 del Código Electoral, 13 del Decreto 011 de 2014, 48 y 49 de la Ley 1475 de 2011, Artículo 10 Ley 6 de 1990; Ley 1227 de 2008; Artículo 14 del Decreto 011 de 2014; artículo 85 del Código Electoral (en la forma como fue modificado por el Artículo 9 de la Ley 6 de 1990). Artículo 258 de la Constitución y leyes 892 de 2001 y 1475 de 2011. Leyes 39 de 1961 y 1475 de 2011 (artículo
39) Artículos 190, 262 y 323 de la Constitución, 111 y 207 del Código Electoral y 51 de la Ley 1475 de 2011. Sentencias T-049-93, C-179-94, SU-747-98, entre otras. Sentencia C-142-01. Sentencias C-551 de 2003 y C-1081 de 2005. Artículo 190 de la Constitución El Consejo de Estado ha dicho que “La etapa poselectoral, que inicia una vez se cierra la jornada electoral, comprende el escrutinio de los votos depositados en determinada elección, es decir, su calificación (validez) y cuantificación (cantidad)” Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 1 de noviembre de 2012. Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00086-00. Decreto Ley 2241 de 1986, Título VII, Artículos 134 y s.s. La cifra repartidora se aplicará, por regla general, en la asignación de curules en todas las corporaciones, excepto en la circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas y en las circunscripciones en las que se eligen dos miembros –en las que se seguirá aplicando el cociente electoral-, y en las que se elige uno, como en la circunscripción internacional por los colombianos residentes en el exterior –en las que se aplicará el sistema de mayoría simple o relativa-. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 263 de la Constitución y 7 del Código Electoral. Como ocurre en la circunscripción internacional de la Cámara para la elección del representante de los colombianos residentes en el exterior. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa. Bogotá D. C., abril veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008). Procesos números:1100103280002006-00175 01 a 181 y
186. Radicados Internos. 2006- 4127 a 4132, 4124 y 4140. Ubicada en el Título VII, correspondiente a los “Escrutinios”, y en el Capítulo V sobre “Escrutinios Generales”. Sentencia C-150 de 2015. Sobre el particular ha dicho la Corte (C-150 de 2015) que “el margen de acción del legislador es amplio o estrecho dependiendo del grado de precisión utilizado en la Carta”. Ciertamente, al adoptar la regulación, el legislador no puede desconocer el modelo de democracia participativa y pluralista, ni los derechos de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, ni las variables del sistema electoral, ni los mecanismos democráticos de participación ciudadana, previstos en la Constitución, sin perjuicio de que, en ejercicio de su competencia, pueda optar entre “diferentes estrategias de optimización del principio democrático y de los derechos subjetivos que al mismo se adscriben”. El legislador, dentro del margen de configuración del derecho que la Constitución le atribuye, se encuentra habilitado para incorporar alternativas para “enfrentar las tensiones que se puedan suscitar” como consecuencia del resultado en las elecciones de los cargos de elección popular, particularmente cuando dos o más candidatos obtienen igual número de votos, margen legislativo que en ningún caso la permite afectar el modelo democrático y de participación decidido por el constituyente. La cifra repartidora se aplicará, por regla general, en la asignación de curules en todas las corporaciones, excepto en la circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas y en las circunscripciones en las que se eligen dos miembros –en las que se seguirá aplicando el cociente electoral-, y en las que se elige uno, como en la circunscripción internacional por los colombianos residentes en el exterior –en las que se aplicará el sistema de mayoría simple o relativa-. Como ocurre en la circunscripción internacional de la Cámara para la elección del representante de los colombianos residentes en el exterior. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa. Bogotá D. C., abril veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008). Procesos números:1100103280002006-00175 01 a 181 y
186. Radicados Internos. 2006- 4127 a 4132, 4124 y 4140. La cifra repartidora se aplicará, por regla general, en la asignación de curules en todas las corporaciones, excepto en la circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades indígenas y en las circunscripciones en las que se eligen dos miembros –en las que se seguirá aplicando el cociente electoral-, y en las que se elige uno, como en la circunscripción internacional por los colombianos residentes en el exterior –en las que se aplicará el sistema de mayoría simple o relativa-. Como ocurre en la circunscripción internacional de la Cámara para la elección del representante de los colombianos residentes en el exterior. En la sentencia C-1081 de 2005 explicó la Corte: “Mediante Sentencia C-155 de 2005, la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 19 del Reglamento N° 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral. Si bien la Corte se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo respecto de la disposición acusada, en la providencia estableció que el Reglamento 01 de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral, tiene contenido material de ley estatutaria y, por tanto, su revisión es competencia de la Corte Constitucional. (…)” Sobre el particular pueden consultarse, por ejemplo, las sentencias C-007 de 2016 o C-200 de 2019.