ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-493/20 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cumple con los requisitos de aptitud sustantiva (Aclaración de voto) PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación (Aclaración de voto) DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Afectación directa de las comunidades étnicas (Aclaración de voto) PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE EN PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Inclusión de nuevos artículos durante segundo debate (Aclaración de voto) Si bien es cierto que el legislador puede introducir modificaciones al Plan Nacional de Desarrollo, por ejemplo, adicionando artículos nuevos en segundo debate, también lo es que tales modificaciones o adiciones deben referirse a temas tratados y aprobados en primer debate y, además, guardar estrecha relación con el tema general del proyecto (C-105/16). Expedientes: D-13587 y D-13602 M.P.: Diana Fajardo Rivera
1. Con absoluto respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, a continuación, procedo a exponer las razones que me llevan a aclarar el voto en la Sentencia C-493 de 2020, proferida por la Sala Plena en sesión del 26 de noviembre de 2020.
2. Debo manifestar que comparto la decisión de declarar inexequible el artículo 161 de la Ley 1955 de 2019, "por [la]cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, 'Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad'". No obstante, aclaro mi voto en relación con el examen preliminar sobre la aptitud sustantiva de las demandas, puesto que, de los siete cargos formulados por los actores, la Corte determinó que solamente aquel referido a la violación del principio de unidad de materia tenía la capacidad de provocar un pronunciamiento de fondo. Por lo tanto, se declaró inhibida para pronunciarse respecto de los cargos formulados por: 1) el desconocimiento del deber de consultar con las comunidades étnicas la iniciativa legislativa; 2) la violación del contenido del derecho fundamental a la consulta previa; 3) la violación de la reserva de ley estatutaria; (4) la violación del derecho de acceso a la información y a la participación democrática; 5) la violación del principio de legalidad tributaria; y 6) la violación del principio de confianza legítima .
3. En mi criterio, y a diferencia de lo expuesto por la mayoría de la Sala Plena, por lo menos los primeros cinco cargos no estudiados de fondo reunían las exigencias mínimas argumentativas que habilitaban un pronunciamiento de la Corte, si se hubiesen evaluado bajo la óptica del principio pro actione que inspira al control abstracto de constitucionalidad.
4. En jurisprudencia reiterada, la Corte Constitucional ha señalado que, con el fin de asegurar la efectividad del derecho político consagrado en el artículo 40.6 de la Constitución, según el cual los ciudadanos pueden acudir a la acción pública de inconstitucionalidad para impugnar una norma que consideren contraria al ordenamiento superior, la demanda debe ser evaluada a la luz del principio pro actione. Conforme a este principio, el examen de los requisitos de admisibilidad debe hacerse con cierta flexibilidad y, en caso de que exista duda razonable sobre la aptitud de la demanda, es menester proceder a su estudio de fondo, pues desde el punto de vista de la eficacia de los derechos a la participación democrática y de acceso a la administración de justicia, son preferibles los fallos de fondo que los pronunciamientos inhibitorios.
5. En la Sentencia C-1052 de 2001, reiterada, entre otras, en las Sentencias C-042 de 2015 y C-141 de 2018, se dijo que "[...] la apreciación del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución del
91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo".
6. Con base en lo anterior, y en relación con el cargo por desconocimiento del deber de consultar a los grupos étnicos, considero que es un hecho objetivo que la imposición de una tasa por la realización de la consulta previa es susceptible de afectar directa y específicamente a las comunidades étnicas, bien sea de forma positiva o negativa, porque incide precisamente en el procedimiento que ha de adelantarse como condición necesaria para la garantía y efectividad de este derecho fundamental. Por tal razón, era necesario que la Corte entrara a analizar si la medida legislativa prevista en el artículo 161 de la Ley 1955 de 2019 ha debido someterse al trámite consultivo, de la misma forma como lo hizo en la Sentencia C-461 de 2008, al decidir sobre una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la ley contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.
7. En esa misma línea, estimo que ha debido evaluarse si la referida tasa desconoce la naturaleza misma de la consulta previa y, por ende, si trasgrede el núcleo esencial de este derecho fundamental. El que se trate de un tributo que, en la práctica, debe pagarse obligatoriamente si se quiere agotar el trámite de la consulta previa, antes que descartar su incidencia en aspectos sustanciales del derecho a la consulta -como lo señala la sentencia-, la refuerza, al introducir una condición adicional para la efectividad de dicha garantía, por lo que no se justifica que la Sala Plena se sustrajera de su estudio. A su vez, el análisis de esta cuestión resultaba relevante a los efectos de determinar si la medida impositiva ha debido adoptarse por medio de una ley estatutaria, en tanto y en cuanto incide en el procedimiento que debe seguirse para que se haga efectivo el derecho fundamental a la consulta previa.
8. De igual manera, considero que la Corte ha debido adelantar el estudio de fondo del cargo por violación del principio de legalidad tributaria porque, ciertamente, el hecho generador del tributo resulta cuestionable. La norma acusada parece asimilar el procedimiento de consulta previa a un servicio público a cargo del Estado, por el que debe pagarse en contrapartida por la "coordinación" y por el "uso y acceso a la información sobre presencia de comunidades" que brinda el Ministerio del Interior. Esto, a mi juicio, desdibuja el carácter fundamental y participativo de la consulta previa y, por lo mismo, genera una duda razonable sobre su incompatibilidad con la Constitución.
9. Asimismo, fijar límites para el acceso a la información mediante la imposición de la tasa, en principio, desconoce: 1) que la certificación de presencia de grupos étnicos es un instrumento indispensable para establecer si en el área de interés del proyecto, obra o actividad que pretende desarrollar una empresa, se registra o no la presencia de una comunidad étnica sobre la cual deba garantizarse el derecho fundamental a la consulta previa, por lo que es un medio facilitador de este derecho; 2) que el Ministerio del Interior -Dirección de Consulta Previa-, como entidad perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder Público, es quien tiene a cargo el procedimiento de verificación de presencia de grupos étnicos y, por ende, la función de expedir la respectiva certificación; y 3) que, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución Política y en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014105, toda persona puede acceder, de forma gratuita, a la información en posesión o bajo control de una entidad pública, incluidas las pertenecientes a todas las ramas del Poder Público, como lo es el Ministerio del Interior. Estos aspectos, a mi modo de ver, ponen en tela de juicio la presunción de constitucionalidad de la norma acusada.
10. Ahora bien, observo que la Corte declara con acierto la inexequibilidad de la norma acusada por violación del principio de unidad de materia, tras considerar que el establecimiento de una tasa por la realización de la consulta previa y por el acceso a la información sobre presencia de grupos étnicos no guarda conexidad directa ni inmediata con las bases, lo objetivos y las estrategias del Plan Nacional de Desarrollo.
11. Y es que, ciertamente, el contenido del artículo 161 de la Ley 1955 de 2019 no armoniza con ninguno de los temas y objetivos propuestos en la parte general del Plan, entre otras razones, porque la tasa no estaba incluida en el proyecto original presentado ante el Congreso de la República (Gaceta 033/2019)106 ni en el texto aprobado en primer debate en sesiones conjuntas de las Comisiones Tercera y Cuarta de Cámara y Senado (Gaceta 211/2019)107.
12. Frente a esta determinación, resulta paradójico que no se haya realizado el estudio inicial de la posible configuración de un vicio de procedimiento por desconocimiento de los principios de consecutividad e identidad flexible, siendo que la demanda fue presentada en término108. Si bien es cierto que el legislador puede introducir modificaciones al Plan Nacional de Desarrollo, por ejemplo, adicionando artículos nuevos en segundo debate, también lo es que tales modificaciones o adiciones deben referirse a temas tratados y aprobados en primer debate y, además, guardar estrecha relación con el tema general del proyecto (C-105/16). En el presente caso, la creación de una tasa por la realización de la consulta previa no fue un tema discutido ni aprobado en primer debate, ya que se introdujo por iniciativa gubernamental en el informe de ponencia para segundo debate en la plenaria de la Cámara de Representantes (Gaceta 273/2019, págs. 5 y 12)109, y, como lo estableció la Corte, tampoco guarda armonía con las bases del Plan Nacional de Desarrollo.
13. En síntesis, comparto la inexequibilidad del artículo 161 de la Ley 1955 de 2019. No obstante, considero que la violación del principio de unidad de materia no era la única acusación en la que podía sustentarse la decisión de la mayoría de la Sala Plena, pues esta se hubiese podido reforzar con la admisión de otros cargos -como aquellos a los que me acabo de referir- que, a mi juicio y en virtud del principio pro actione, superaban el umbral argumentativo necesario para generar un nivel de duda mínimo sobre la constitucionalidad de la norma demandada. En estos términos, dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado