ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALEJANDRO LINARES CANTILLO A LA SENTENCIA C-493/19
Expediente D-13094. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 (parcial) de la Ley 1943 de 2018, "Por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones"
Magistrado Ponente: CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO
En la parte resolutiva de la sentencia C-493 de 2019 la Corte decidió "[d]eclarar EXEQUIBLE el artículo 66 de la Ley 1943 de 2018, "por la cual se expiden normas de financiamiento para el restablecimiento del equilibrio del presupuesto general y se dictan otras disposiciones". Si bien comparto el sentido de la decisión adoptada, con el debido respeto por las decisiones de la Sala Plena, considero necesario aclarar mi voto con el fin de precisar y profundizar en los siguientes aspectos relacionados con la autonomía de las entidades territoriales en materia fiscal.
Sea lo primero anotar que coincido tanto con la decisión de exequibilidad, como con el estudio y el razonamiento empleado para determinar que las normas demandadas eran constitucionales. Para ese efecto la Sala Plena emprendió un estudio de la amplia potestad de configuración del Legislador en materia tributaria y determinó la proporcionalidad de la medida adoptada, demostrando que las finalidades perseguidas por el Congreso al estatuir el Régimen Simple de Tributación (en adelante "RST") eran legítimas y compatibles con la Constitución, y que el RST es una medida adecuada e idónea para alcanzar dichas finalidades sin incidir de forma desproporcionada en la autonomía territorial. En concordancia con lo anterior, resalto que la norma es un ejercicio de la amplia potestad de configuración del Congreso de la República, y se encuentra completamente ajustada a los principios, reglas y valores de la Constitución de 1991. Ahora bien, partiendo de la decisión del caso que comparto, considero que hay argumentos que no fueron incluidos en la ratio decidendi, que resultan relevantes para evidenciar la constitucionalidad de la medida, los cuales, según mi apreciación, serían los que se señalan a continuación.
1. Según el artículo 287 de la Carta Política, "[l]as entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley", y, por lo tanto, tienen el derecho de "[a]dministrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones." La autonomía de las entidades territoriales es un imperativo constitucional que está consagrado en los artículos 1°, 2°, 86, 287, 298, 300 y 331, entre otros, de la Constitución. La norma constitucional del artículo 287 de la Carta, incorporada en las disposiciones generales del Título XI-De la organización territorial, dota a las entidades territoriales con la facultad de definir cómo manejan los recursos que ya hacen parte de su patrimonio, es decir, que ya fueron apropiados, pero no establece prohibiciones para el establecimiento de mecanismos de recaudo tributario unificados, que redunden en el mejoramiento de la eficiencia del sistema. Así, podría suponerse equivocadamente que la referencia a "[a]dministrar los recursos" se proyecta sobre los mecanismos de recaudo de los impuestos territoriales, poniendo la cuestión más allá de la facultad de configuración legislativa, pero reitero que esa no sería una lectura adecuada.
2. En efecto, las garantías de la autonomía territorial protegen la facultad de uso, destinación y disposición de los recursos que entraron a ser de propiedad a las entidades territoriales, lo que es completamente distinto a que las reglas para el recaudo y funcionamiento de un impuesto, contribución o tasa -que se refieren a elementos administrativos y formales de la tributación- correspondan exclusivamente las entidades territoriales125. Así, el establecimiento de mecanismos de recaudo eficiente como el RST u otros esquemas que faciliten al contribuyente el pago de tributos territoriales o nacionales, pueden determinarse por parte del Congreso a través de una ley, porque al limitarse a facilitar el cobro del tributo, se permite luego que los recursos obtenidos sean destinados y manejados por las entidades territoriales de manera completamente libre y autónoma. Es de destacar, además, que el establecimiento de mecanismos centralizados de recaudo tampoco altera per se la naturaleza territorial del tributo, ni cambian la destinación del recurso recaudado, incluso si se utiliza como vehículo de recaudo compartido entre gravámenes de diversa naturaleza -nacional, parafiscal, etc.-, como ocurre en las normas estudiadas. En suma, en tanto el RST no afecta aspectos relacionados con la administración de los recursos de propiedad de las entidades territoriales, no se puede argumentar que es contrario al artículo 287 de la Constitución.
3. Además de lo anterior, conviene reiterar que el mecanismo de recaudo de un impuesto, tasa o contribución no corresponde a alguno de los elementos esenciales que deba definir directamente el Legislador o la entidad territorial respecto de un gravamen, de acuerdo con lo establecido en el artículo 338 superior. En efecto, el mecanismo de recaudo no es ni hecho generador, ni base gravable, ni sujeto activo o pasivo y, mucho menos, tarifa. Se reitera que el mecanismo de recaudo corresponde a un elemento formal del sistema tributario, asociado a la administración del tributo, que bien puede deferirse en su configuración al Gobierno, o determinarse directamente por el Legislador, en el escenario de los tributos territoriales. Cualquiera de estas alternativas que llegara a escoger el Congreso no lesionarían el principio de legalidad en materia tributaria y resultaría compatible con la Constitución, desde este punto de vista.
4. En consonancia con lo anterior, conviene señalar que las disposiciones demandadas del RST, al no ocuparse de asuntos relacionados con la conformación tributaria propiamente dicha, sino de asuntos propios de la función administrativa, bien podían ser definidos directamente por el Legislador -como en efecto ocurrió-, sin lesionar principio alguno del sistema tributario.
5. En este caso también conviene destacar que, en el recaudo operado a través del RST, la administración tributaria nacional no se está apropiando de los recursos recaudados, sino que simplemente está tomando una posición de intermediaria para facilitar: (i) el procedimiento de pago de la obligación tributaria al contribuyente, quien podrá cancelar sus tributos en un solo espacio, y (ii) a la entidad territorial, que no tendrá que establecer por sí misma el mecanismo de recaudo. Para las entidades territoriales pequeñas, sin el desarrollo institucional adecuado para el recaudo de sus impuestos, puede ser un aspecto que redunde en favor de su autonomía.
6. Es de resaltar que la recaudación centralizada está aparejada a la obligación de transferencia pronta de los recursos correspondientes a las entidades territoriales, que, por su parte, podrán determinar el uso, destinación y disposición de estos, una vez recibidos. Al respecto, se advierte que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al desempeñar la función de recaudar mediante el RST -que comprende el ICA-, tendrá la obligación de tratar esos dineros con "las mismas garantías a que la propiedad y la renta de los particulares"126, asegurando a los municipios total regularidad en el giro oportuno de los recursos. En consecuencia, una vez surja la obligación de transferir los recursos a los municipios y distritos por parte del Ministerio, nace en cabeza de este último una obligación de pagar, exigible en los términos fijados en las normas aplicables.
7. Adicionalmente, considero conveniente destacar aspectos sobre el impacto positivo del RST, en relación con el principio constitucional de eficiencia tributaria. Como lo ha demostrado el ejemplo español y francés, permitir que el recaudo de los tributos locales se realice de manera centralizada genera una reducción en los costos y aumenta la eficiencia. Así, resulta evidente que el RST busca optimizar el recaudo, lo que redundará en mayores ingresos, mayor penetración y alcance de los esquemas tributarios locales y un aumento en la tributación misma que, a su vez, asegurará los recursos necesarios para el adecuado funcionamiento de la autonomía territorial. En efecto, el RST libera a las entidades territoriales de incurrir en grandes costos de transacción para el recaudo, a estar sometidas a un desbalance frente a grandes contribuyentes y facilita el cumplimiento de las obligaciones tributarias de las que son acreedoras, generando un ciclo virtuoso que no representa ningún peligro para el orden constitucional.
8. Con fundamento en lo anterior, en mi opinión debe evitarse petrificar el método de recaudo, limitar el recaudo centralizado, o sustraer de la competencia legislativa el establecimiento de soluciones que coordinen diversos niveles territoriales y funcionales, pues sin estas herramientas se atentaría contra el principio constitucional a la eficiencia tributaria. Sin duda, el debate democrático que tiene lugar en el seno del poder legislativo tiene mucho que aportar a la administración tributaria, con miras a facilitar al ciudadano el cumplimiento de sus obligaciones fiscales y a innovar en el establecimiento de mecanismos de financiamiento de los gastos e inversiones del Estado.
9. Finalmente, cabe resaltar que incluso admitiendo la posibilidad de que este tipo de regulaciones implique cierto grado de centralización, una de las causales que expresamente permite la intervención al Legislador en asuntos relacionados con la recaudación de las imposiciones territoriales, deriva de "la comprobada trascendencia del ámbito local o regional"127 que tiene una determinada medida. En ese sentido, y resaltado el análisis presentado frente a los efectos probados para la eficiencia del sistema tributario que genera el RST y la manera en que a través de este se puede aumentar el recaudo para las entidades territoriales, esta regulación trasciende el ámbito territorial.
En los anteriores términos y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto.
Fecha ut supra,
ALEJANDRO LINARES CANTILLO Magistrado 1 Si bien la demanda fue suscrita por los ciudadanos Jorge Eduardo Londoño Ulloa, José Aulo Polo Narváez y Luis Iván Marulanda Gómez, solo los dos primeros hicieron la respectiva presentación personal. 2 Folios 1 a 48. 3 Folio 49. 4 Folios 50 a 54. 5 Folio 283. 6 Folio 284. 7 Folios 16 a 24. 8 Folio 26. 9 Folio 26. 10 Folio 26. 11 Folio 17 y 28. 12 Folio 28. 13 Folio 29. 14 Folio 29. 15 Folio 31. 16 Folio 31. 17 Folio 33. 18 Folio 33. 19 Folio 33. 20 Folio 34. 21 Folio 147. 22 Folio 204. 23 Folios 76 a 79. 24 Folios 80 a 88. 25 Folios 91 a 118. 26 Folios 119 a 146. 27 Folio 89. 28 Folio 89. 29 Folio 76. 30 Folios 76 y 77. 31 Folio 77. 32 Folio 77. 33 Folio 95. 34 Folio 96. 35 Folio 97. 36 Folio 130. 37 Folio 131. 38 Folio 131. 39 Folio 131. 40 Folio 134. 41 Folio 86. 42 Folio 87. 43 Folio 87. 44 Folio 87. 45 Folios 87 y 88. 46 Folio 207. 47 Folio 208. 48 Folio 209 49 Folio 209. 50 Folio 209. 51 Folio 200. 52 Folios 190 a 199. 53 Folios 148 a 173. 54 Folios 174 a 189. 55 Folios 190 a 199. 56 Folio 167. 57 Folio 168. 58 Folio 168. 59 Folio 186. 60 Cfr., folios 188 y 189. 61 Folio 191. 62 Folio 192. 63 Folio 192. 64 Folio 194. 65 Folio 194. 66 Folio 194. 67 Folio 194. 68 Folio 195. 69 Folio 198. 70 Folio 198. 71 Folio 199. 72 Folio 199. 73 Folios 240 a 242. 74 Folio 240. 75 Folio 240. 76 Folio 240. 77 Folio 240. 78 Folio 241. 79 Folio 241. 80 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-392 de 2019. 81 Cfr., Corte Constitucional, sentencias C-728 de 2015, C-192 de 2017 y C-392 de 2019, entre otras. 82 Id. 83 Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001. 84 Id. 85 Auto 011 de 2018. 86 De manera reciente, entre otras, en las sentencias C-247 de 2017, C-002 de 2018, C-087 de 2018 y C-221 de 2019. 87 Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2013, entre muchas otras. 88 Id. 89 Si bien, en el auto admisorio de la demanda el magistrado sustanciador define si esta cumple los requisitos mínimos de procedibilidad, este estudio corresponde a una revisión sumaria, que "[...] no compromete ni define la competencia [...] de la Corte, [...] en quien reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos [...] (C.P. art. 241-4-5)". Corte Constitucional, Sentencia C-623 de 2008, que, a su vez, cita como fundamento las sentencias C-1115 de 2004, C-1300 de 2005, C-074 de 2006 y C-929 de 2007; esta idea ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias C-894 de 2009 y C-281 de 2013. 90 Folio 28. 91 Folio 28. 92 Folio 29. 93 Cfr., Corte Constitucional, sentencias C-467 de 1993, C-506 de 1995, C-987 de 1999, C-260 de 2015, entre otras. 94 Corte Constitucional, Sentencia C-467 de 1993. 95 Corte Constitucional, Sentencia C-467 de 1993. 96 Id. 97 Corte Constitucional, C-506 de 1995. 98 Corte Constitucional, Sentencia C-467 de 1993. 99 Cfr., Corte Constitucional, sentencias C-227 de 2002 y C-891 de 2012, entre otras. 100 Exposición de motivos de la Ley 1943. Tomada de la Gaceta del Congreso 933 de 2018. 101 Exposición de motivos de la Ley 1943. Tomada de la Gaceta del Congreso 933 de 2018. 102 Folio 242. Cfr., informe final de la comisión de expertos para la equidad y la competitividad tributaria presentado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, diciembre de 2015, pág. 170. 103 Folio 26. 104 Corte Constitucional, Sentencias C-065 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), C-015 de 2014 (MP Mauricio Gonzáles Cuervo), C-104 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez). 105 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Disponible en: https://www.dian.gov.co/Prensa/ComunicadosPrensa/070_Regimen_Simple_de_Tributacion_RST_favorecera_la_formalizacion_empresarial.pdf 106 Exposición de motivos de la Ley 1943 de 2018: "En Colombia, el nivel de informalidad empresarial es alto y acarrea costos significativos. La Encuesta Nacional de Microestablecimientos del DANE estima que aproximadamente una de cada cuatro empresas no está registrada en el Registro Único Tributario (RUT) ni en el Registro Único Empresarial y Social (RUES) (DANE, 2016). No obstante, los datos muestran mayores niveles de incumplimiento en las demás normas asociadas a la actividad empresarial. Por ejemplo, la encuesta establece que solo el 51,7% del personal ocupado recibe sueldos y salarios, 31,7% salud y pensión, 26,5% prestaciones sociales y 26,7% está cubierto por Administradoras de Riesgos Laborales (ARL) (DANE, 2016). Por su parte, los costos sociales y económicos de la informalidad empresarial son altos. La informalidad limita la productividad y el crecimiento de las empresas y la economía, reduce el espacio fiscal del Gobierno y limita el aseguramiento de los trabajadores ante diversos riesgos y situaciones adversas (DNP, 2018)." 107 Esto ahorra a las empresas realizar múltiples trámites y acceder a diferentes canales de pago para atender a sus obligaciones, además de garantizar la priorización del pago de seguridad social en pensiones por parte del empleador. Actualmente, existen 146.945 empresas y 98.798 individuos que pagan impuesto sobre la renta en el rango de ingresos y actividades propuestas para el régimen SIMPLE, que representan alrededor del 4,2% del recaudo total en renta ($2,4 billones de pesos) (Cuadro 9). La tarifa del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación - SIMPLE dependerá de los ingresos brutos anuales y de la actividad empresarial. 108 "ARTÍCULO 32.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos." El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-121 de 2006 109 Ibídem. 110 "ARTÍCULO 33.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.(...)" 111 "ARTÍCULO 33.- (...) Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: 1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios. Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de esta Ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo." 112 Así, en la Sentencia C-121 de 2006 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) se pronunció al respecto: "De lo dispuesto por la norma que se acaba de transcribir se desprende con toda facilidad lo siguiente: a. Que el impuesto de industria y comercio es un impuesto municipal. Ciertamente, dicho artículo está ubicado dentro del Capítulo II del Título X del Decreto compilador, cuyo título reza: "De los Impuestos Municipales". b. Que el hecho gravado con el impuesto de industria y comercio consiste en "las actividades comerciales, industriales y de servicio". c. Que el factor territorial que determina cuál es el municipio llamado a cobrar el tributo radica en el hecho de que dichas actividades comerciales, industriales o de servicio "se ejerzan o realicen en las respectivas Jurisdicciones municipales". Así pues, la lectura de la norma permite entender claramente que, por ser un impuesto de carácter municipal, el sujeto activo del tributo es el municipio donde "se ejerzan o realicen las actividades comerciales o industriales". La exposición de motivos al proyecto que vino a ser la Ley 14 de 1983 corrobora que es dicho municipio a quien corresponde devengar el impuesto de industria y comercio; en efecto, dicha exposición revela que el legislador entendió que, en cuanto la actividad comercial o industrial gravada se ve beneficiada de la infraestructura de servicios, del mercado y de los demás recursos de un determinado municipio, correspondía que éste fuera el beneficiario del tributo; Así pues, si la actividad comercial, industrial o de servicios se lleva a cabo dentro de la jurisdicción de un determinado municipio, éste será el sujeto activo del impuesto de industria y comercio; lo cual, a contrario sensu, significa que ningún municipio puede gravar con este impuesto actividades de tal naturaleza que se ejerzan en otras jurisdicciones municipales." 113 "ARTÍCULO 294. La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales. Tampoco podrá imponer recargos sobre sus impuestos salvo lo dispuesto en el artículo 317. ARTÍCULO 362. Los bienes y rentas tributarias o no tributarias o provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, son de su propiedad exclusiva y gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares. Los impuestos departamentales y municipales gozan de protección constitucional y en consecuencia la ley no podrá trasladarlos a la Nación, salvo temporalmente en caso de guerra exterior."
114 Artículo 903. Creación del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (...) // "y el impuesto de industria y comercio consolidado". Y "El impuesto de industria y comercio consolidado comprende el impuesto complementario de avisos y tableros y las sobretasas bomberil que se encuentran autorizadas a los municipios". Artículo 904. Hecho generador y base gravable del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (...) // "Para el caso del impuesto de industria y comercio consolidado, el cual se integra al impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple), se mantienen la autonomía de los entes territoriales para la definición de los elementos del hecho generador, base gravable, tarifa y sujetos pasivos, de conformidad con las leyes vigentes. (...) Artículo 908. Tarifa. (...). // "PARÁGRAFO 2o. En el caso del impuesto de industria y comercio consolidado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público desempeñará exclusivamente la función de recaudador y tendrá la obligación de transferir bimestralmente el impuesto recaudado a las autoridades municipales y distritales competentes, una vez se realice el recaudo". 115 Artículo 907. Impuestos que comprenden e integran el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (...). // PARÁGRAFO TRANSITORIO (...) // "A partir el 1 de enero de 2020, todos los municipios y distritos recaudarán el impuesto de industria y comercio a través del sistema del Régimen Simple de Tributación (Simple) respecto de los contribuyentes que se hayan acogido al régimen Simple". Artículo 909. Inscripción al impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (...). // PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. Únicamente por el año 2019, quienes cumplan los requisitos para optar por este régimen podrán hacerlo hasta el 31 de julio de dicho año. Para subsanar el pago del anticipo bimestral correspondiente a los bimestres anteriores a su inscripción, deberán incluir los ingresos en el primer recibo electrónico Simple de pago del anticipo bimestral, sin que se causen sanciones o intereses. // Si en los bimestres previos a la inscripción en el régimen simple de tributación, el contribuyente pagó el impuesto al consumo y/o el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, o estuvo sujeto a retenciones o auto retenciones en la fuente, por su actividad empresarial, dichas sumas podrán descontarse del valor a pagar por concepto de anticipo de los recibos electrónicos del Simple que sean presentados en los bimestres siguientes. // PARÁGRAFO TRANSITORIO 2o. Hasta el 31 de diciembre de 2019, las autoridades municipales y distritales tienen plazo para integrar el impuesto de industria y comercio al impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). // En consecuencia, únicamente por el año gravable 2019, los contribuyentes que realicen actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, en municipios que no hayan integrado este impuesto en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple), podrán descontar el impuesto mencionado en primer lugar en los recibos electrónicos bimestrales del Simple". 116 Artículo 907. Impuestos que comprenden e integran el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (...). // "4. Impuesto de industria y comercio consolidado, de conformidad con las tarifas determinadas por los concejos municipales y distritales, según las leyes vigentes. Las tarifas del impuesto de industria y comercio consolidado se entienden integradas o incorporadas a la tarifa SIMPLE consolidada, que constituye un mecanismo para la facilitación del recaudo de este impuesto". (...) // "PARÁGRAFO TRANSITORIO. Antes del 31 de diciembre de 2019, los concejos municipales y distritales deberán proferir acuerdos con el propósito de establecer las tarifas únicas del impuesto de industria y comercio consolidado, aplicables bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). // Los acuerdos que profieran los concejos municipales y distritales deben establecer una única tarifa consolidada para cada grupo de actividades descritas en los numerales del artículo 908 de este Estatuto, que integren el impuesto de industria y comercio, complementarios y sobretasas, de conformidad con las leyes vigentes, respetando la autonomía de los entes territoriales y dentro de los límites dispuestos en las leyes vigentes. Artículo 908. Tarifa. (...). // PARÁGRAFO 3o. Las autoridades municipales y distritales competentes deben informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), a más tardar el 31 de enero de cada año, todas las tarifas aplicables para esa vigencia a título del impuesto de industria y comercio consolidado dentro de su jurisdicción. En caso que se modifiquen las tarifas, las autoridades municipales y distritales competentes deben actualizar la información respecto a las mismas dentro del mes siguiente a su modificación. (...) // PARÁGRAFO 4o. (...) 4. (...) "De igual forma, se entiende integrada la tarifa consolidada del impuesto de industria y comercio en la tarifa Simple." 117 Artículo 903. Creación del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (...) PARÁGRAFO 1o. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), en uso de sus facultades, podrá registrar en el presente régimen de manera oficiosa a contribuyentes que no hayan declarado cualquiera de los impuestos sobre la renta y complementarios, sobre las ventas, al consumo y/o el impuesto de industria y comercio consolidado. La inscripción o registro, podrá hacerse en el Registro Único Tributario (RUT) de manera masiva, a través de un edicto que se publicará en la página web de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). Artículo 908. Tarifa. (...). // PARÁGRAFO 3º. (...) El contribuyente debe informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) en el formulario que esta prescriba, el municipio o los municipios a los que corresponde el ingreso declarado, la actividad gravada, y el porcentaje del ingreso total que le corresponde a cada autoridad territorial. Esta información será compartida con todos los municipios para que puedan adelantar su gestión de fiscalización cuando lo consideren conveniente". // PARÁGRAFO 4o. (...) Los contribuyentes del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple), están obligados a pagar de forma bimestral un anticipo a título de este impuesto, a través de los recibos de pago electrónico del régimen Simple, "el cual debe incluir la información sobre los ingresos que corresponde a cada municipio o distrito".// PARÁGRAFO 5o. (...) "El formulario que prescriba la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) debe permitir que los contribuyentes reporten los municipios donde son desarrolladas sus actividades y los ingresos atribuidos a cada uno de ellos. Lo anterior con el propósito que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público pueda transferir los recursos recaudados por concepto de impuesto de industria y comercio consolidado al municipio o distrito que corresponda". Artículo 910. Declaración y pago del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (...) "El contribuyente deberá informar en la declaración del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) la territorialidad de los ingresos obtenidos con el fin de distribuir lo recaudado por concepto del impuesto de industria y comercio consolidado en el municipio o los municipios en donde se efectuó el hecho generador y los anticipos realizados a cada una de esas entidades territoriales". //PARÁGRAFO. "y el del impuesto de industria y comercio consolidado". (...) "y conforme con la información respecto de los municipios en los que se desarrollan las actividades económicas que se incluirán en la declaración del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple)". // Artículo 912. Crédito o descuento del impuesto por ingresos de tarjetas de crédito, débito y otros mecanismos de pagos electrónicos. (...) "y, la parte que corresponda al impuesto de industria y comercio consolidado, no podrá ser cubierta con dicho descuento". // Artículo 913. Exclusión del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) por razones de control. (...)"La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) tendrá las facultades para notificar una liquidación oficial simplificada del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple), a través de estimaciones objetivas realizadas por la Administración Tributaria y conforme con la información obtenida de terceros y del mecanismo de la factura electrónica. En el caso de contribuyentes omisos de la obligación tributaria, su inscripción en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) se verificará de forma oficiosa y automática por parte de la Administración Tributaria". // Artículo 916. Régimen de procedimiento, sancionatorio y de firmeza de las declaraciones del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple). (...). // "PARÁGRAFO. Los ingresos obtenidos por concepto de sanciones e intereses se distribuirán entre la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y las autoridades municipales y distritales competentes, en proporción a la participación de los impuestos nacionales y territoriales en el impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple)". 118 "ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (...) 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones." 119 "Artículo 904. HECHO GENERADOR Y BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO UNIFICADO BAJO EL RÉGIMEN SIMPLE DE TRIBUTACION - SIMPLE. El hecho generador del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación ¬ SIMPLE es la obtención de ingresos susceptibles de producir un incremento en el patrimonio, ~ su base gravable está integrada por la totalidad de los ingresos brutos, ordinarios y extraordinarios, percibidos en el respectivo periodo gravable. Para el caso del impuesto de industria y comercio consolidado, el cual se integra al impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación - SIMPLE, se mantienen la autonomía de los entes territoriales para la definición de los elementos del hecho generador, base gravable, tarifa y sujetos pasivos, de conformidad con las leyes vigentes. (...)" 120 Artículo 908. Tarifa. La tarifa del impuesto unificado bajo el Régimen Simple de Tributación (Simple) depende de los ingresos brutos anuales y de la actividad empresarial, así: 1. Tiendas pequeñas, minimercados, micromercados y peluquería: 1. Actividades comerciales al por mayor y detal; servicios técnicos y mecánicos en los que predomina el factor material sobre el intelectual, los electricistas, los albañiles, los servicios de construcción y los talleres mecánicos de vehículos y electrodomésticos; actividades industriales, incluidas las de agro-industria, mini-industria y micro-industria; actividades de telecomunicaciones y las demás actividades no incluidas en los siguientes numerales: 1. Servicios profesionales, de consultoría y científicos en los que predomine el factor intelectual sobre el material, incluidos los servicios de profesiones liberales: 1. Actividades de expendio de comidas y bebidas, y actividades de transporte: (...) 121 Ley 14 de 1983 "ARTÍCULO 33.- El Impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones ingresos proveniente de venta de activos fijos y de exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios. // Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los concejos municipales dentro de los siguientes límites: // 1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y 2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios. // (...) PARÁGRAFO 2º.- Las Agencias de Publicidad, Administradoras y Corredoras de Bienes Inmuebles y Corredores de Seguros, pagarán el Impuesto de que trata este artículo sobre el promedio mensual de ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibido para sí. // PARÁGRAFO 3.- Los distribuidores de derivados del petróleo pagarán el impuesto de que trata el presente artículo sobre el margen bruto fijado por el Gobierno para la comercialización de los combustibles." 122 Ahora bien, pese a literalidad de los artículos 907 y 908, podría llegar a interpretarse que en realidad la tarifa del ICA se adiciona a la tarifa del Simple para aquellos casos en que el sujeto pasivo del Simple sea responsable del ICA, por eso la Corte decidió solventar la cuestión preguntando a las entidades técnicas. La respuesta conjunta del Ministerio de Hacienda y la DIAN frente a la pregunta de la Corte reiteró con certeza que se trata de una integración: "Las tarifas del impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación - Simple (SIMPLE), dispuestas en el artículo 908 del Estatuto Tributario (ET), incorporan la tarifa del impuesto de industria y comercio consolidado (ICA consolidado) establecida por la entidad territorial en los términos del numeral 4 del artículo 907 y del parágrafo 4 del artículo 908 del ET referidos en su pregunta. A contrario sensu, la tarifa del 8% correspondiente al impuesto nacional al consumo se debe adicionar a la tarifa del SIMPLE." 123 "ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: (...) 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales." 124 Gaceta del Congreso No. 148 del 28 de noviembre de 2018: "Este impuesto tiene como fin reducir las cargas formales y sustanciales, impulsar la formalidad y, en general, simplificar y facilitar el cumplimiento de la obligación tributaria de los contribuyentes que voluntariamente se acojan al régimen previsto en el presente capítulo. El régimen simple es un modelo de tributación opcional de determinación integral, de causación anual y pago bimensual, que sustituye el impuesto sobre la renta y complementarios, el impuesto al consumo, el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, a cargo de los contribuyentes que opten voluntariamente por acogerse al mismo. Las contribuciones a pensiones, a su vez, serán descontables del régimen SIMPLE, con el propósito de dar prioridad al pago de las mismas. En Colombia, el nivel de informalidad empresarial es alto y acarrea costos significativos. La Encuesta Nacional de Microestablecimientos del DANE estima que aproximadamente una de cada cuatro empresas no está registrada en el Registro Único Tributario (RUT) ni en el Registro Único Empresarial y Social (RUES) (DANE, 2016). No obstante, los datos muestran mayores niveles de incumplimiento en las demás normas asociadas a la actividad empresarial. Por ejemplo, la encuesta establece que solo el 51,7% del personal ocupado recibe sueldos y salarios, 31,7% salud y pensión, 26,5% prestaciones sociales y 26,7% está cubierto por Administradoras de Riesgos Laborales (ARL) (DANE,2016). El impuesto unificado bajo el régimen simple de tributación -SIMPLE es una herramienta que reduce los costos de las empresas de ser formales, en particular mitiga algunas de las barreras a la formalización descritas anteriormente, principalmente las relacionadas con la formalización laboral y tributaria, de tal forma que impulsa la formalización de negocios pequeños y medianos." 125 Podría considerarse que el recaudo de un impuesto no es un asunto propiamente tributario, entendido este último como la definición y determinación de la relación jurídico/tributaria entre el contribuyente y el fisco, sino que tiene que ver más con un aspecto administrativo, relacionado con lo tributario, pero independiente y separable. Aplicando este criterio, puede verse cómo la libertad para administrar los recursos de que gozan las entidades territoriales no se afecta por un cambio en la modalidad del recaudo, pues aquello corresponde a una prerrogativa de gestión que no es exclusiva y estrictamente tributaria. 126 Constitución Política, Art. 362. 127 Ver, entre otras, sentencia C-060 de 2018. ---------------
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