Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA C-491 DE 2012SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Improcedencia en norma que sanciona el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, aún en la dosis personal (Salvamento parcial de voto)El condicionamiento según el cual, de la norma cuestionada (artículo 11 de la Ley 1453 de 2011) debe excluirse la penalización de la dosis de sustancia estupefaciente exclusivamente destinada al consumo personal, no debió incluirse en la parte resolutiva por cuanto podría dar al traste con la efectividad de las medidas derivadas de la prohibición que del “porte” y “consumo” de sustancias estupefacientes estableció el artículo 49 de la Constitución y el Acto Legislativo 1 de 2009, mediante el cual se pretende combatir el flagelo social generado por el incremento excesivo de los niveles de adicción que registra la población colombiana en los últimos tiempos. Se imponía como única decisión válida la declaratoria de exequibilidad pura y simple, bajo el entendido de que, la norma, en realidad, sí penalizó la dosis personal no destinada al consumo propio sino a la comercialización o a la distribución gratuita, perspectiva bajo la cual, según el “derecho viviente”, no ameritaba cuestionamiento alguno. CONDICIONAMIENTO DE NORMA QUE SANCIONA EL TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES-Dificulta las acciones encaminadas a combatir el microtráfico (Salvamento parcial de voto)Ref.: Expediente D-8842Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, y el Código de la Infancia y la Adolescencia, las reglas sobre la extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”Magistrado Ponente:LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMi salvamento parcial de voto respecto de la decisión de mayoría de declarar la exequibilidad condicionada del artículo 11 de la Ley 1453 de 2011, obedece a las breves razones que expongo a continuación: El demandante presentó cargos de inconstitucionalidad contra el artículo 11 de la Ley 1453 de 2011alusiva al tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Argumentó que la expresión “lleve consigo” desconoce la dignidad de la persona humana, en tanto no garantiza la autonomía de la voluntad, ni el libre desarrollo de la personalidad. Se concluyó que la norma en cuestión es exequible bajo el entendido que, el porte de la dosis dirigida a satisfacer el consumo personal no es el objeto de la controversia, mientras que sí lo es, el porte de estupefacientes, aun en las cantidades de la dosis permitida que se lleve con la finalidad de ser comercializada, sin embargo, para arribar a dicho entendimiento no era menester hacer la aclaración con la cual se resolvió el problema jurídico. El condicionamiento según el cual, de la norma cuestionada debe excluirse la penalización de la dosis de sustancia estupefaciente, exclusivamente destinada al consumo personal, no debió incluirse en la parte resolutiva por cuanto podría dar al traste con la efectividad de las medidas derivadas de la prohibición que del “porte” y “consumo” de sustancias estupefacientes estableció el artículo 49 de la Constitución y el Acto Legislativo 1 de 2009, mediante el cual se pretende combatir el flagelo social generado por el incremento excesivo de los niveles de adicción que registra la población colombiana en los últimos tiempos. La declaratoria de exequibilidad pura y simple se imponía como única decisión válida bajo el entendido de que, la norma, en realidad, sí penalizó la dosis personal no destinada al consumo propio sino a la comercialización o a la distribución gratuita, perspectiva bajo la cual, según el “derecho viviente”, no ameritaba cuestionamiento alguno. Con lo cual, además, se podría combatir a quienes se dedican a la “micro distribución” a gran escala quienes fácilmente burlarían la acción penal aduciendo que la droga que llevan consigo para comercializar o distribuir, es para el consumo personal, lo que en un escenario judicial, resultaría difícil de desvirtuar. Con la certidumbre de que tal proceder sí es delictivo, el carácter disuasivo de la norma tendría no solo un efecto mayor sino que, además, en la práctica, evitaría evadir con facilidad la acción de la justicia. De otra parte, la no penalización de la dosis personal pero sí su prohibición mediante las condignas medidas preventivas del artículo 49 Constitucional pudo explicarse en la ratio para evitar mermar el valioso propósito que dicha norma ha pretendido, pero sin dejar de penalizar el proceder delictual indicado.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado  ---pies de página--- Cita la sentencia C-689 de 2002. Este criterio ha sido acogido en la sentencia de casación proferida en el proceso No. 18.609. Reiterado en la en los asuntos radicados bajo los números 23.609 de 2007; 29.183 de 2008; 31531 de 2009; 29. 183 de 2008. Casación 29.183 de 2008. Artículo 2° literal j) de la Ley 30 de 1986 (Original si subrayas). Es dosis para uso personal la cantidad de marihuana que no exceda de 20 gramos; la de marihuana hachís que no exceda de 5 gramos; de cocaína o cualquier sustancia a base de cocaína que no exceda de 1 gramo, y de metacualona que no exceda de 2 gramos. (Literal j) del artículo 2º de la Ley 30 de 1986). Decreto 2067 de 1991. Artículo 6. “El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.” Ver, entre otras, las sentencias C-221 de 1997, C-320 de 1997, C-010 de 2001, C-173 de 2001, C-813 de 2001, C-204 de 2001, C-251 de 2002, C-373 de 2002, C-642 de 2002, C-1031 de 2002, C-514 de 2004, C-591 de 2005. Sentencia C-320 de 1997 MP: Alejandro Martínez Caballero reiterado en sentencia C-591 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández. Si bien la norma establece unos rangos determinados por la cantidad de sustancia sobre la cual recae la conducta, estos cumplen la función de graduar la punibilidad, más no de excluir de reproche ningún rango. Recordó la Corte que, conforme a la Convención de Viena de 1988, suscrita por Colombia y que, conjuntamente con la ley 67 del 93, fue revisada por esta Corporación, (sent. C-176 94), dicho Instrumento Internacional establece la misma distinción mantenida en el presente fallo, entre consumo y narcotráfico, y que, con respecto al primero, deja en libertad de penalizarlo o no, a los Estados signatarios. Artículo 51. “El que lleve consigo, conserve para su propio uso o consuma, cocaína, marihuana o cualquier otra droga que produzca dependencia, en cantidad considerada como dosis de uso personal, conforme a lo dispuesto en esta Ley, incurrirá en las siguientes sanciones: a. Por primera vez, en arresto hasta por treinta (30) días y multa en cuantía de medio (1 2) salario mínimo mensual. b. Por la segunda vez, en arresto de un (1) mes a un (1) año y multa en cuantía de medio (1 2) a un (1) salario mínimo mensual, siempre que el nuevo hecho se realice dentro de los doce (12) meses siguientes a la comisión del primero. c. El usuario o consumidor que, de acuerdo con dictamen médico legal, se encuentre en estado de drogadicción así haya sido sorprendido por primera vez será internado en establecimiento psiquiátrico o similar de carácter oficial o privado, por el término necesario para su recuperación. En este caso no se aplicará multa ni arresto. La autoridad correspondiente podrá confiar al drogadicto al cuidado de la familia o remitirlo, bajo la responsabilidad de éste, a una clínica, hospital o casa de salud, para el tratamiento que corresponda, el cual se prolongará por el tiempo necesario para la recuperación de aquél, que deberá ser certificada por el médico tratante y por la respectiva seccional de Medicina Legal. La familia del drogadicto deberá responder del cumplimiento de sus obligaciones, mediante caución que fijará el funcionario competente, teniendo en cuenta la capacidad económica de aquella.El médico tratante informará periódicamente a la autoridad que haya conocido del caso sobre el estado de salud y rehabilitación del drogadicto. Si la familia faltare a las obligaciones que le corresponden, se le hará efectiva la caución y el internamiento del drogadicto tendrá que cumplirse forzosamente”. En la sentencia C-574 de 2011, se realizó un pormenorizado recuento de los múltiples intentos de reforma constitucional que se han llevado a cabo con posterioridad a la sentencia C- 221 de 1994. Luego de la sentencia C-221 de 1994, se ha desarrollado toda una línea sobre el particular. Así en la Sentencia T- 684 de 2002, se dijo lo siguiente: “En relación con la drogadicción crónica, la Corte Constitucional ha advertido que ésta es considerada como un trastorno mental o enfermedad psiquiátrica. Como regla general quien se encuentra en ese estado ve alterada su autodeterminación. Al ser esto así, se hace manifiesta la debilidad psíquica que conlleva el estado de drogadicción. En consecuencia, se puede afirmar que al estar probada esta condición, la persona que se encuentre en la misma merece una especial atención por parte del Estado en virtud del artículo 47 constitucional que contempla que el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran. En la medida en que se compruebe en una persona el estado de drogadicción crónica y la limitación que esta ha conllevado en su autodeterminación, es dable afirmar que en los términos del artículo antes reseñado esta persona es beneficiaria de los programas que el Estado a través de su Sistema de Seguridad Social en Salud debe haber adelantado, en la medida de lo posible y lo razonable, para su rehabilitación e integración. Es claro que dentro de nuestro Estado social de derecho existe este mandato de optimización a favor de las personas con estado de debilidad psíquica en virtud de su drogadicción crónica”. Así mismo en la Sentencia T- 760 de 2008, se estableció que se garantizará al adicto o su familia, la cobertura médica y sicológica para atender el problema de la drogadicción. Y en la sentencia T-814 de 2008, se dijo que, “la drogadicción crónica es una enfermedad psiquiátrica que requiere tratamiento médico en tanto afecta la autodeterminación y autonomía de quien la padece, dejándola en un estado de debilidad e indefensión que hace necesaria la intervención del Estado en aras de mantener incólumes los derechos fundamentales del afectado…”. En el primer debate que se llevó a cabo en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes se aclaró desde un principio que el Acto Legislativo propuesto no penaliza el consumo o porte de estupefacientes y que por el contrario busca “medidas de protección coactiva”, que lejos de considerar a las personas como objeto de una política perfeccionista del Estado o como la imposición de un modelo de virtud, pretende su curación y rehabilitación. Igualmente se indica que no se trata de un proyecto de reforma constitucional para penalizar el porte y consumo de dosis mínima, ya que lo que se está proponiendo es la prohibición para la protección de las otras personas, por ejemplo cuando se trata del consumo y porte en sitios públicos como parques, plazas o colegios, y para proteger al mismo adicto, ya que se trata de un sujeto de “debilidad manifiesta”, que por sus problemas de drogadicción requieren atención y tratamiento médico especializado por parte del Estado. Se explica en el Informe de Ponencia para primer debate que “debe quedar muy claro que este Acto Legislativo no pretende penalizar la dosis personal sino prohibirla y acompañar a quienes sufren estados de alteración derivados del consumo de estupefacientes, de medidas de protección que conserven su dignidad y su vida. A través de estas medidas de protección previstas en el acto legislativo lejos de estimarse a las personas como objeto de una política perfeccionista del Estado o como la imposición de un modelo de virtud, se busca su curación y rehabilitación”. (Gaceta del Congreso No. 240 de 2009). Así se constata en el informe de ponencia para quinto debate en el Senado en el que se consigna: “El consumo de sustancias psicoactivas constituye prioridad sanitaria para el país teniendo en cuenta que directa o indirectamente representan un alto riesgo para la salud individual, la salud pública y lo más grave de todo: la seguridad pública. La drogadicción es una enfermedad que consiste en la dependencia de sustancias psicoactivas que perturban el sistema nervioso central y las funciones cerebrales, produciendo alteraciones en el comportamiento, la percepción, el juicio y las emociones. Yendo más allá, este acto legislativo prohíbe el porte y el consumo de drogas, y para quienes las consumen en cantidades personales tiene previstas medidas pedagógicas y terapéuticas y para los adictos tiene previstas no penas sino medidas de protección coactiva. Es urgente aclarar las cosas y así evitar que siga haciendo carrera esa tesis en los medios y en la opinión pública conforme a la cual algunos parlamentarios y el Gobierno son PENALIZADORES y abogan por la PENALIZACIÓN de la dosis personal, pues no es cierto. Es necesario aclarar que el proyecto de acto legislativo que presentó el Gobierno Nacional y que pretende prohibir el porte y consumo de dosis personal de estupefacientes no establece una sanción penal, esto es, la fijación de una pena por la realización de una conducta reprochable, un delito; sino que, por el contrario, se limita a reconocer medidas pedagógicas o terapéuticas a los consumidores y para los adictos medidas de protección coactiva, en el entendido que estos constituyen un grupo marginado de la sociedad que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, es decir aquellas personas que por sus problemas de drogadicción, requieren atención y tratamiento médico especializado por parte del Estado. Por lo anterior, debe quedar muy claro que este acto legislativo no pretende penalizar la dosis personal sino prohibirla y acompañar a quienes sufren estados de alteración derivados del consumo de estupefacientes, de medidas de protección que conserven su dignidad y su vida. A través de estas medidas de protección previstas en el acto legislativo lejos de estimarse a las personas como objeto de una política perfeccionista del Estado o como la imposición de un modelo de virtud, se busca su curación y rehabilitación. Las medidas de protección coactivas previstas en el acto legislativo a favor de los drogadictos no corresponden entonces a una reacción del Estado frente a una conducta reprochable ni al desarrollo de una política perfeccionista del ser humano, sino al cumplimiento del deber que le asiste de prestarle los servicios de rehabilitación a aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta lo requieran” (Gaceta del Congreso No. 782 del 26 de agosto de 2009). Este mismo espíritu que enfatiza el carácter pedagógico, o terapéutico, y no punitivo de las medidas adoptadas a favor de los consumidores que requieren atención y tratamiento médico especializado por parte del Estado, se hizo presente en todo el tránsito legislativo del proyecto de reforma constitucional, como se puede constatar en los antecedentes consignados en las Gacetas 240 de abril 24 de 2009; 313 de mayo 14 de 2009; 446 de junio 9 de 2009; 476 de junio 10 de 2009; 782 de agosto 26 de 2009; 1.144 de noviembre 10 de 2009; 1.182 de noviembre 11 de 2009 y 1.215 de noviembre 30 de 2009. Gaceta No. 161 del 25 de marzo de 2009, citada en la sentencia C-574 de 2011. Fundamento Jurídico 5.1.9. Este artículo ha sido citado en la jurisprudencia de tutela que reconoce el derecho a la salud de los farmacodependientes y que tratan a la drogadicción como una enfermedad. Por ejemplo en la Sentencia T-684 de 2010. Sentencia C- 574 de 2011. Ha sostenido esta Corporación que reconocerle valor jurídico al derecho viviente dentro del juicio de inconstitucionalidad de las leyes, esto es, a la labor interpretativa que de las normas realizan la jurisprudencia y la doctrina, y que determina su margen de aplicación en el contexto social, constituye una garantía de imparcialidad, efectividad y seguridad del examen que realiza la Corte, ya que permite establecer con claridad cuál es el verdadero alcance de la norma examinada, tomando conciencia clara de la regla de derecho que va a ser confrontada con la Constitución Política. Ello, bajo la consideración de que el control de constitucionalidad esta llamado a cumplirse sobre el texto de la norma demandada que se encuentra produciendo efectos jurídicos y que es oponible a los destinatarios de la ley, y en ningún caso sobre aquellos contenidos que carecen de eficacia y que son del todo intrascendentes en el mundo del derecho. Por otra parte, la doctrina del derecho viviente evita que la Corte Constitucional se pronuncie sobre contenidos normativos eventuales e hipotéticos, al concentrar su atención en el sentido real de los preceptos controlados, lo cual evita el riesgo de declarar inexequibles disposiciones cuyo significado viviente es compatible con la Carta, lo cual representaría un ejercicio inadecuado de sus funciones. Para que una decisión judicial de los órganos que tienen asignada la función de interpretar con autoridad la ley adquiera el carácter de derecho viviente con incidencia en el proceso constitucional, debe reunir ciertos requisitos, cuales son: (i) debe ser consistente, aun cuando no sea idéntica y uniforme, y salvo que resulte abiertamente contradictoria, caso en el cual no puede hablarse de una regla normativa generalmente acogida; (ii) debe estar plenamente consolidada o afianzada, pues una sola opinión doctrinal o una decisión judicial de los órganos de cierre de la respectiva jurisdicción -Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado-, no alcanza a conformar un criterio dominante de interpretación; (iii) debe ser relevante o significativa, en cuanto permita señalar el verdadero espíritu de la norma o determinar sus alcances y efectos. Finalmente, una interpretación judicial que constituya doctrina viviente debe ser ajustada a la Constitución, y en todo caso, como se sostuvo anteriormente, corresponde a esta Corporación excluir del ordenamiento jurídico aquellas interpretaciones contrarias al ordenamiento constitucional, aun cuando provengan de una autoridad judicial. (Sentencia C-442 de 2011 pp. 70). En esta sentencia se resolvió el recurso extraordinario de casación frente a una condena en la que el procesado había sido capturado en posesión de 5 gramos de cocaína, los cuales estaban destinados para su personal consumo, la Sala afirmó la antijuricidad de la conducta apelando a las razones expuestas en la sentencia C 420 de 2002, concretamente a la pluriofensividad de las conductas descritas en el artículo 376 del Código Penal, a una de las cuales se ajustaba la endilgada al acusado por llevar consigo una cantidad superior de cocaína a la permitida como dosis personal. En esta oportunidad se negó la exclusión de la antijuridicidad de la conducta a un individuo que fue capturado en posesión de 38.7 gramos de marihuana, pues dadas las particularidades del caso, era posible concluir que ese estupefaciente no estaba destinado al consumo personal, sino a su distribución y por tanto, se concretaba el riesgo para el bien jurídico de la salud pública. No obstante, se admitió que luego de analizadas las circunstancias particulares de cada caso, es posible señalar que tal comportamiento carece de relevancia penal, según lo estipulado en el artículo 11 de la ley 599 de 2000 (principio de antijuridicidad material), siempre y cuando se haya demostrado que sólo podía repercutir en el ámbito de la privacidad de quien consume la sustancia y se trate de una dosis personal, o que no supere esa cantidad de manera importante. En esta sentencia se juzgó la conducta de un procesado acusado de portar 1.3 gamos de cocaína superando ligeramente el tope permitido. La Corporación, acudiendo al principio de lesividad como legitimador y limitador del poder sancionador del Estado, indicó que en relación con el comportamiento estudiado en esa providencia, “no se requiere de mayores argumentos para advertir que se trata de un porte de sustancia estupefaciente en pequeña cantidad, la cual de manera escasa sobrepasó la denominada dosis personal máxima presuntiva”, motivo por el cual concluyó la falta de lesividad de la acción y por tanto que esa conducta no comportaba la calificación como delito, debiéndose absolver al procesado. Casación 4771 de julio de 1991. Casación 18609 de 2005 Casación No. 35978 de agosto 17 de 2011. Casación 31531 de 2009. Casación 29183 de 2008. Radicación 35978. En el artículo 3º de la Convención, denominado Delitos y Sanciones, su artículo 2º dispone: “A reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales conforme a su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente, la posesión, la adquisición o el cultivo de estupefacientes o sustancias sicotrópicas para el consumo personal en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971”. Corte Suprema de Justicia. Radicación No.35978. Sentencia de agosto 17 de 2011. Este artículo modificó el texto original del tipo penal de “Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes” que era del siguiente tenor: Artículo

376. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título droga que produzca dependencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a veinte (20) años y multa de (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y multa de dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.Si la cantidad de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000) gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años de prisión y multa de cien (100) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición, Madrid, 2001, Tomo II Tradicionalmente se han establecido tres tipos de listas dentro de los convenios internacionales: la lista amarilla (estupefacientes), la lista verde (sicotrópicos) y la lista roja (precursores). En la Convención de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971 se listan aquellas sustancias en cuatro listas. En la Lista I por ejemplo la Brolanfetamina, la Catinona y la Eticiclidina; en la Lista II por ejemplo las Anfetaminas, la Dexantafetamina; en la lista III, por ejemplo la Amorbarbital, Butalbital, Catina; en la lista IV, por ejemplo la Alprozolam, Clorazepato. Artículo 2º numeral

4. La lista completa se puede consultar en: http: guajiros.udea.edu.co fnsp cvsp politicaspublicas convenio_viena_1971.pdf. En la hipótesis más grave pasó de una pena privativa de la libertad de 8 a 20 años, a una que va entre 128 a 360 meses, y de una pena de multa de entre 1.000 a 50.000 SMLMV, a una de 1.334 a 50.000 SMLMV; en la modalidad moderadamente atenuada pasó de una pena privativa de la libertad de 6 a 8 años a una de 96 a 144 meses, y de una multa de 100 a 1.000 SMÑMV, a una de 124 a 1.500 SMLMV: y en la modalidad más atenuada pasó de 4 a 6 años como pena privativa de la libertad a una de 64 a 108 meses, y de una multa de 2 a 100 SMLMV, a una de 2 a 150 SMLMV. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte la adicción a las drogas se identifica con la farmacodependencia o drogadicción y es considerada “ una enfermedad que consiste en la dependencia de sustancias que afectan el sistema nervioso central y las funciones cerebrales, produciendo alteraciones en el comportamiento, la percepción, el juicio y las emociones” (Sentencia T-094 de 2011). Casación 29183 de 2008. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de agosto 17 de 2011. Radicación 35978. González-Cuellar Serrano, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid, Edit. Colex, 1990, p.

159. Sentencia C-205 de 2003. Sentencia de casación, radicación No. 29183 de 2008. Entre otras, en las sentencias T-814 de 2008; T-760 de 2008; T-684 de 2002.