SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ A LA SENTENCIA C-487/23 Referencia: expediente D-15176 Asunto: acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 220 y 221 (parciales) de la Ley 599 de 2000 Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación expongo las razones que me lleva a salvar el voto respecto de la Sentencia C-487 de 2023, aprobada por la Sala Plena en sesión del 15 de noviembre de 2023.
2. En términos generales, el criterio acogido por la mayoría obedeció a la necesidad de evitar la impunidad frente a las afectaciones contra los bienes jurídicos de la honra y el buen nombre, lo cual, indudablemente persigue una finalidad constitucionalmente relevante, toda vez que, en el ámbito del derecho penal, la sanción privativa de la libertad favorece la prevención general y facilita la satisfacción de los derechos de las víctimas de las conductas en estudio. Con todo, era imperativo superar esa consideración abstracta, asociada a la protección de bienes jurídicos por vía de sanciones gravosas, para dar paso a mecanismos que permitan restablecer los lazos sociales, más allá de la sola restricción de la libertad del agresor.
3. En ese sentido, pudieron abordarse dos alternativas que, si bien, no acogían plenamente el planteamiento de los actores, sí permitían alcanzar una solución acorde a la tendencia actual en materia de política criminal, orientada a atenuar la incidencia del derecho penal en cualquier clase de conflicto: por una parte, la abolición de la pena de prisión para el delito de injuria, sin perjuicio del delito de injuria por vía de hecho. Por otra, la supresión de las circunstancias de agravación que incrementan la pena de prisión para quienes desarrollan la actividad de periodismo, particularmente, con miras a prevenir fenómenos como el chilling effect y las llamadas demandas estratégicas contra la participación pública.
4. Con ese propósito, resultaba imperioso que, por vía de la integración de la unidad normativa, la Corte Constitucional incluyera dentro del análisis otras disposiciones penales intrínsecamente relacionadas con las normas acusadas y con el reproche planteado, en aras de abordar integralmente los argumentos de los demandantes e intervinientes, así como conservar la coherencia del ordenamiento jurídico. En ese sentido, debió extenderse el estudio a los artículos 223 y 226 del Código Penal. El primero, en la medida que establece una sanción más grave para la injuria y la calumnia, si se utilizan medios de comunicación social o divulgación colectiva, lo que se relaciona directamente con el cuestionamiento de los demandantes, relativo a que el derecho punitivo puede convertirse en instrumento de presión contra los periodistas. El segundo, en cuanto se refiere al delito de injuria por vía de hecho, cuya pena depende directamente del punible de injuria, de manera que, al evaluar la sanción que corresponde a este último, resultaba inevitable analizar el alcance del primero, en orden a determinar si en su caso también debía conservarse la prisión como medida punitiva.
5. Ello hubiese permitido advertir, por un lado, que quienes divulgan información a través de medios de comunicación se ven sometidos, no a la pena general de quienes incurren en estos delitos, sino a una más grave, por esa sola circunstancia, lo cual, se traduce en un trato discriminatorio que no encuentra justificación constitucional. En efecto, no puede perderse de vista la importancia que dicha labor tiene en la sociedad, en tanto enriquece la opinión pública, fortalece la democracia y facilita el control del poder, lo que le confiere una protección reforzada. De ahí que resulte irrazonable someter a una pena más intensa a quienes la ejercen, más aún si se tiene en cuenta que, como bien lo explica la demanda, el derecho penal puede ser instrumentalizado para evitar que esas finalidades sean satisfechas. Sin duda, la norma contenida en el artículo 223 referido, introduce un criterio de segregación que, si bien, obedece a una finalidad constitucionalmente legítima -exigir el riguroso ejercicio del periodismo para evitar afectaciones a la honra y buen nombre-, no se muestra proporcionado ni adecuado para alcanzarla, dado el contexto de persecución judicial enmarcado en los fenómenos antes mencionados, cuya envergadura no marcó el derrotero para definir el presente asunto.
6. Por otro lado, la Corte hubiese podido abordar la necesidad y proporcionalidad de conservar la pena de prisión del delito de injuria. Como lo advirtieron algunos intervinientes, en términos de lesividad, no parece que hoy una imputación deshonrosa, que no implique enrostrar la comisión de un delito ni estructure el punible de injuria por vía de hecho, realmente tenga el potencial de producir un detrimento de especial relevancia, como para que le sea asignada una consecuencia tan gravosa.
7. Si se observa el actual contexto social, en el que el debate público se ha trasladado casi por completo a las denominadas redes sociales, resulta ilusorio pensar que el derecho penal ofrece una solución para controlar las conductas que afectan los bienes jurídicos en mención. En contraste, como lo reconoce la sentencia objeto de salvamento, existen múltiples instancias que -aunque hoy se enmarcan en el procedimiento penal- permitirían canalizar los conflictos sociales surgidos en torno a esos comportamientos, como la conciliación o la amigable composición.
8. En la misma línea, no puede pasarse por alto que la pena de prisión, entendida como retribución o represalia, lejos de contribuir a reconstruir las relaciones entre las personas que se agreden verbalmente, termina distanciándolas, dando al traste con el perdón y la reconciliación que debería imperar en ese campo, lo que denota la inexequibilidad de dicha sanción para el delito de injuria.
9. Podría afirmarse que esa conclusión es problemática, porque automáticamente descartaría la pena de delito de injuria por vía de hecho, en tanto, la misma se remite directamente al castigo de la injuria. Sin embargo, precisamente por ello se advertía necesaria la integración de la unidad normativa con el artículo 226 del Código Penal, en aras de que la Corte dejara claro que, sin perjuicio de la expulsión del ordenamiento de la prisión para la injuria, el otro ilícito al que se hace referencia conservaría la respectiva sanción en los términos en que actualmente está planteada.
10. Así, con el fin de conservar la coherencia de la norma penal, pudieron evaluarse las consecuencias de suprimir la citada sanción, distinguiendo los casos por afectación a la honra mediante agresiones físicas, en orden a evitar que estos sean beneficiados de plano con la posibilidad de no recibir una pena de prisión por ejecutar conductas constitutivas de acoso físico.
11. En suma, debió considerarse una alternativa que optara por: (i) declarar inexequible la pena de prisión que consagra el artículo 220 de la Ley 599 de 2000 para el delito de injuria, entendiendo, en todo caso, que no se suprime la sanción de que trata el artículo 226, esto es, que se conservaría la pena de prisión para el delito de injuria por vía de hecho; y (ii) declarar inexequible el artículo 223 del Código Penal por constituir un factor de censura, en lo atinente a la expresión "se cometiere utilizando cualquier medio de comunicación social o divulgación colectiva", lo que implicaría que la calumnia, a pesar de ser exequible, ya no resultaría agravada por el artículo 223, que sería expulsado parcialmente del ordenamiento, por reflejar una medida restrictiva de la labor periodística en cuanto a la agravación referida.
12. Cuestiones adicionales sobre el contenido de la decisión. Además de las anteriores consideraciones, la presente sentencia resulta discutible en lo que hace a los siguientes puntos: a) Para sustentar la exequibilidad de las sanciones en estudio, la providencia indica que "[e]l delito de falsa denuncia, a diferencia de los delitos de injuria y de calumnia, no es excarcelable. De ahí que, si se mira el asunto por el aspecto de los riesgos, podría ser más delicada la situación de quien presenta denuncias abusivas frente a la de quien es denunciado por la posible comisión de los delitos de injuria y calumnia" (FJ-143 y ss.). Se considera que este argumento puede resultar especulativo, además de poner en un mismo plano situaciones que no son comparables. No es preciso afirmar que el efecto inhibidor que producen los delitos cuestionados, resulte morigerado por la posibilidad de que exista una sanción por falsa denuncia. Sea que la haya o no, es claro que el efecto inhibidor ya se inició con el solo señalamiento por los citados ilícitos, luego no puede decirse que el hecho de que existan sanciones más graves para el que reporta a las autoridades un hecho falso, sea indicativo de que no existe riesgo para los periodistas. Además, es una aserción que desconoce el alcance y ámbito de aplicación de los delitos en estudio. El presupuesto fáctico de la injuria o calumnia no es la existencia de una denuncia formal presentada ante la Fiscalía General de la Nación, sino solo una manifestación que afecte la honra y buen nombre de una persona. De ahí que sea irrelevante que alguien pueda eventualmente ser procesado por falsa denuncia, pues ello no es presupuesto para la configuración de los ilícitos en comento. Es decir, se puede afectar la honra y buen nombre de cualquier persona sin incurrir en el delito de falsa denuncia. Por ello, desafía la lógica señalar que la sola concurrencia de este último ilícito descarta los fenómenos de acoso judicial ampliamente descritos en la demanda. b) El proyecto parece partir del supuesto de que el único mecanismo de protección de la honra y el buen nombre es la pena de prisión asociada a los delitos en estudio. En ese sentido, omite analizar el papel de la multa, como pena prevista para ese tipo de infracciones. En otras palabras, parece asociar el derecho penal únicamente al concepto de prisión, cuando lo cierto es que existen múltiples sanciones que también buscan proteger los bienes jurídicos objeto de esa especialidad jurídica. En efecto, el que la sanción sea una multa no extrae el ilícito de la órbita del derecho penal. En ese sentido, la ponencia sostiene también (FJ-145) que aceptar los planteamientos de la demanda supondría entender que hay impunidad frente a las violaciones de los derechos a la honra y el buen nombre, pues únicamente quedaría vigente la sanción de multa. No obstante, esto es impreciso, pues los accionantes no piden que se sustraigan las citadas conductas de la órbita del derecho penal, sino que simplemente se les asigne una consecuencia jurídica diferente a la actualmente prevista. Por lo demás, no sobra advertir que la cuantía de la multa es notablemente gravosa, en tanto alcanza hasta 1500 SMMLV, luego sería difícil afirmar que una sanción de semejante alcance pueda generar impunidad. c) En la misma línea, la Sala sostiene que, si la multa fuera la única pena, "podría conllevar el riesgo implícito de que todo aquél que cuente con los medios económicos suficientes, pueda afectar, sin otra consecuencia aflictiva, el buen nombre o la honra de los demás", es decir, "el expresar injurias o calumnias puede llegar a ser una actividad rentable" (FJ-176 y 177). Tales apreciaciones resultan también desvirtuadas, no solo porque la notoria magnitud de la multa hace difícil pensar que alguien pueda pagarla cada vez que lanza improperios contra otro, como si se tratase de un ejercicio del que pueden obtenerse réditos, sino porque esa sanción va acompañada de penas accesorias que impiden el ejercicio de otros derechos, más allá del simple compromiso pecuniario, como la inhabilitación para ejercicio de funciones públicas. d) La sentencia sostiene que el escenario hipotético "más común", en materia de injuria y calumnia, es "el de que no haya circunstancias especiales de agravación" (FJ-149). No se encuentra sustento para esta afirmación, ni se basa en una estadística que genuinamente refleje en qué proporción las causas penales presentan ese tipo de circunstancias. En todo caso, el que sean pocos asuntos no desdice de los fenómenos de acoso judicial descritos en la demanda. No porque sean escasas, puede negarse la existencia de situaciones constitucionalmente inadmisibles. e) Aunque se comparten las afirmaciones realizadas en torno a que durante el proceso penal, el señalado por la comisión de los delitos en estudio tiene diversas oportunidades e instancias que tornan improbable una condena -como el retracto o la conciliación-, no puede decirse que ello descarte de plano el acoso judicial contra quienes informan al público. En efecto, nada garantiza que, a raíz la presión propia de ese tipo de trámites y con el único ánimo de evitar consecuencias adversas, estos se desdigan de sus afirmaciones, materializando ese efecto paralizador que se cuestiona en la demanda. Es claro que quien ejerza el periodismo puede evitar la condena por muchos medios, pero a costa de declinar las afirmaciones que, incluso siendo ciertas, lo condujeron a ser vinculado al proceso penal. De ahí que, si bien, en la materialidad, es difícil que exista una sanción condenatoria por tales punibles, lo cierto es que ello no desvirtúa el efecto persuasivo que produce la potencial imposición de una pena de prisión, más aún si se tiene en cuenta la circunstancia de agravación estudiada en líneas anteriores. f) Para refrendar su decisión de declarar la exequibilidad de los preceptos acusados, la Sala indicó que, en la Sentencia C-442 de 2011 se resolvió que la tipificación de la injuria y calumnia como delitos no es incompatible con la Carta (FJ-169). Sin embargo, esto resulta impreciso, pues en esa providencia el cuestionamiento no se basaba en que tales conductas fueran consideradas delitos, sino únicamente en que la descripción típica podría resultar muy amplia, pues utilizaba expresiones como "imputaciones deshonrosas". Es decir, el objeto de análisis no fue agotado en torno a la penalización de esos comportamientos, sino a la manera en que los mismos eran formalmente descritos en el tipo. De ahí que esa decisión no constituyera un precedente relevante de cara a resolver la razonabilidad y proporcionalidad de la pena de prisión asignada a esas conductas punibles. g) La ponencia busca justificar la necesidad de seguir sancionando estas conductas mediante el derecho penal, teniendo en cuenta que, en la actualidad, la tecnología ha permitido que los contenidos espurios lleguen a viralizarse, lo que supone una afectación mucho más intensa de los bienes jurídicos protegidos (FJ-180 y ss.). Esto podría parecer cierto, si se lo mira con una perspectiva limitada, basada únicamente en la retribución severa y el castigo ejemplarizante para quien comete la conducta. Sin embargo, más allá de esa visión -que desde antaño busca superar el derecho penal constitucional-, cabe preguntarse si genuinamente esa es la vía más efectiva para solucionar este tipo de conflictos, particularmente, en un contexto en el que cualquier comentario o información se viraliza, al punto de resultar imposible identificar su fuente inicial. ¿Es realmente necesario fijar penas de prisión en estas circunstancias? La ponencia parece omitir este cuestionamiento. En estos términos quedan expuestas las razones que me llevan a salvar el voto respecto de la sentencia en cuestión. Fecha ut supra JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado