SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA C-485/20
Expediente: D-13.452
M.P.: CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Con absoluto respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, procedo a presentar las razones que me llevan a apartarme parcialmente de la posición adoptada por la mayoría de la Sala Plena en la Sentencia C-485 de 2020.
Comparto la decisión, contenida en el ordinal primero de la sentencia, de declarar estarse a lo resuelto en la Sentencia C-415 de 2020, en la cual se declaró la exequibilidad de la Ley 1955 de 2019, por violación del principio de publicidad. Sin embargo, disiento de la decisión, contenida en el ordinal segundo de la sentencia, de declarar exequible la norma enunciada en el parágrafo 2º del artículo 293 de la Ley 1955 de 2019.
Al estudiar si esta última norma era o no compatible con lo previsto en los artículos 13, 150.12, 338 y 363 de la Constitución y en el artículo 12 de la Ley 179 de 1994, orgánica del presupuesto, la Sala hace dos aproximaciones relevantes, cuya exposición sintética es necesaria para contextualizar mi discrepancia.
La primera aproximación se hace al fenómeno de la parafiscalidad, con el propósito de caracterizarlo, definirlo y mostrar que él no es ajeno al principio de solidaridad, que es propio de un Estado Social y Democrático de Derecho. Por esta vía, propone una distinción, a la postre de la mayor relevancia, entre los sujetos gravados con la contribución y los sujetos que se benefician de ella, para afirmar que: "(s)e trata de que los recursos parafiscales se reviertan en beneficio del sector al que pertenecen los sujetos gravados, sin que estos últimos sean los únicos acreedores de tal restitución."118
La anterior comprensión de la parafiscalidad se plantea con fundamento en su condición excepcional, en tanto renta, pues según lo previsto en el artículo 359 de la Constitución estos recursos tienen una destinación específica, de lo que se sigue, como acertadamente advierte la sentencia, que frente a su destinación el principio de solidaridad es limitado.119
Para precisar la distinción entre quienes están gravados por la contribución parafiscal y quienes se benefician de ella, la mayoría destaca que la nociones de sector, gremio o grupo no son las únicas relevantes, pues, además, puede haber otras personas que, sin pertenecer a ellos se beneficien con los recursos parafiscales.120 Esto ocurriría, según los ejemplos que trae la sentencia, cuando dicho beneficio es tangencial o inevitable.
El anterior aserto se ilustra con varios ejemplos. De entre tales ejemplos, el más relevante es el de la Sentencia C-1179 de 2001, en la cual se controvertía sobre la constitucionalidad de destinar los recursos de una contribución parafiscal para el fondo de apoyo financiero para la energización de las zonas no interconectadas. En este caso, era obvio que los beneficiarios de los recursos de la contribución no eran los mismos que estaban gravados por ella. En efecto, los gravados eran las empresas generadoras de energía y los beneficiarios eran las personas que no tenían cobertura del servicio de energía. En este caso, como lo advirtió la Sala en la sentencia, sí había un beneficio para dichas empresas, pues al aumentar la cobertura aumentará la demanda y, por tanto, la actividad comercial de las mismas.
La segunda aproximación, que es de la cual disiento, se hace en torno al sector de la energía y, particularmente, al sector del gas. Para la mayoría no es cierto que el GN y el GLP, pese a sus evidentes diferencias, pertenezcan a sectores diferentes. De ahí que los agrupe, a partir de su utilización, dentro de un mismo sector, que sería el de los "gases susceptibles de utilización para la prestación del servicio público de gas combustible."121
Sobre esta base, desde luego, la mayoría encontrará que no es incompatible con la Constitución el que la norma demandada destine los recursos del fondo especial cuota de fomento de gas natural a ampliar la cobertura del servicio público domiciliario de gas combustible, valga decir, que se usen recursos destinados al GN en el GLP.
Para afianzar su equiparación, la mayoría usa dos argumentos adicionales. El primero es el de que, en todo caso, la destinación de los recursos hecha en la norma demandada acaba por beneficiar a los remitentes del sistema de transporte del GN, "pues, ante la eficiente suplencia del servicio público por parte del GLP, no tendrían que incurrir en una ineficiente inversión que el mismo presidente del gremio del GN rechaza."122 El segundo es el de que las circunstancias de que el transporte del GN y del GLP tengan una regulación diferente "es un asunto meramente tangencial e irrelevante a efectos de demostrar su pertenencia a distintos sectores."123
Con todo, la Sala presenta, además de su argumento principal y de los dos argumentos auxiliares, un argumento adicional, planteado en los siguientes términos:
"4.2.6. No obstante lo anterior si en gracia de discusión se pudiera abordar el cargo por violación al derecho de igualdad sin que con ello se negara la tributación parafiscal, habría que decir que el trato desigual entre el GN y el GLP encontraría soporte en que, como se expuso en el numeral 2 supra, la ampliación de la cobertura de este último tipo de gas luce como indispensable para que el servicio público de gas combustible llegue a las zonas rurales de difícil acceso del país, de modo tal que el Estado brinde a todos los habitantes del territorio nacional unos mismos servicios públicos que coadyuven a lograr el principio de igualdad material porque propende el Estado Social de Derecho."
Fijado así el contexto del caso, mi discrepancia se centra en la segunda aproximación y en los argumentos que la soportan. A mi juicio, lo que correspondía era declarar la inexequibilidad de la norma enunciada en el parágrafo 2º del artículo 293 de la Ley 1955 de 2019.
Antes de controvertir los antedichos argumentos, considero necesario precisar los elementos relevantes de la contribución parafiscal en comento, que fueron regulados en el artículo 15 de la Ley 401 de 1997.
En primer lugar, debe destacarse que están gravadas por la contribución "todas las personas naturales o jurídicas que sean remitentes del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural."124 La noción de remitente,125 sobre la cual no se profundiza en la sentencia, es ciertamente amplia. En efecto, puede incluir al productor, al comercializador, al distribuidor y al usuario final clasificado como gran consumidor.
En segundo lugar, es importante señalar que la contribución, que en la ley en comento se denomina "cuota de fomento", será "del uno y medio por ciento (1.5%) <3%> sobre el valor de la tarifa que se cobre por el gas objeto del transporte, efectivamente realizado."126
En tercer lugar, en lo que es más relevante para este caso, los recursos de la contribución están destinados al "objeto de promover y cofinanciar proyectos dirigidos al desarrollo de infraestructura para el uso de gas natural en los municipios y el sector rural, prioritariamente dentro del área de influencia de los gasoductos troncales, y que tengan el mayor índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI)".127
A partir del antedicho diseño de la contribución parafiscal, es evidente que el grupo de sus beneficiarios: personas respecto de las cuales se desarrolle infraestructura para el uso de gas natural, es diferente al grupo de las personas gravadas por ella: remitentes del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural. Nótese como en ambos eventos la contribución se refiere, de manera expresa y clara, al sector del gas natural. En efecto, son los remitentes del sistema de transporte de este gas los que están obligados a pagar la contribución y son los futuros usuarios de este gas, merced al desarrollo de la infraestructura, los que se benefician de los recursos de la contribución.
Las contribuciones parafiscales no pueden destinarse a sectores cuyos agentes no tributan. Al proceder de ese modo, la norma demandada resulta incompatible con las normas previstas en los artículos 150.12 y 338 de la Constitución.
En el presente caso, es evidente que ninguno de los agentes del servicio de GLP está gravado por la contribución. Del mismo modo, debe destacarse que los usuarios que no sean grandes consumidores de GLP están gravados por la contribución. Por tanto, para efectos de esta contribución, los agentes y usuarios del sector GLP no tributan. Los que sí tributan son los remitentes del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural.
En el diseño de la contribución, como se ha mostrado, los beneficiarios de los recursos son diferentes a quienes son gravados. Sin embargo, unos y otros hacen parte del mismo sector, esto es, del GN. En este sentido, el caso estudiado en la Sentencia C-1179 de 2001, en lugar de servir para fundar la decisión mayoritaria, sirve para ilustrar lo contrario. En dicho caso se trataba de la energización de zonas no interconectadas, valga decir, de propiciar el acceso al servicio de energía eléctrica a personas que no lo tenían, con recursos de las empresas generadoras de energía eléctrica. Esto, como puede verse, se enmarca en el mismo sector y, como lo dijo la Corte en tal oportunidad, incluso beneficia a las empresas gravadas.
La norma demandada establece que un grupo de personas diferentes al sector del GN, los usuarios futuros del GLP, que lleguen a serlo en razón de la ampliación de la infraestructura, se beneficien de los recursos de la cuota de fomento prevista en el artículo 15 de la Ley 401 de 1997. Cuota que, debo destacar, no fue pagada por ninguno de los agentes del sector del GLP.
Al ser el transporte y distribución de GN y GLP diferentes, por razones técnicas, no es posible que los usuarios de GLP puedan beneficiarse de manera tangencial o inevitable de la ampliación o desarrollo de la infraestructura para el uso de gas natural.
Ante lo anterior, la mayoría propone una reconsideración de sectores, para destacar que el de GN y el de GLP tienen en común el estar relacionados con gases susceptibles de utilización para la prestación del servicio público de gas combustible. Sin embargo, esta reconsideración no cambia el hecho de que ningún agente del sector GLP está gravado por la contribución y que, por lo tanto, este sector se acabaría beneficiando con unos recursos respecto de los cuales sus agentes no tributan.
En realidad, la norma demandada no sólo cambia la destinación de las contribuciones parafiscales, fijada en el artículo 15 de la Ley 401 de 1997, para beneficiar un sector diferente al que tributó, sino que, además, acaba por afectar a los beneficiarios del sector que sí tributó, al afectar los recursos existentes para promover y cofinanciar proyectos dirigidos al desarrollo de infraestructura para el uso de gas natural en los municipios y el sector rural. No puede pasarse por alto que, entre estos beneficiarios, que serían directamente afectados por el cambio de destinación previsto en la norma demandada, también hay, como se reconoce expresamente en el artículo 15 de la Ley 401 de 1997, personas con necesidades básicas insatisfechas.
No se trata entonces de una controversia en torno a que grupo humano con necesidades insatisfechas es necesario atender, pues tanto las personas a las que se posibilitaría acceder al uso del GN como aquellas a las que se les posibilitaría acceder al uso del GLP, deben ser consideradas y tomadas en serio por el Estado. Se trata de si para este propósito la ley puede disponer de los recursos recaudados en el sector del GN y usarlos para beneficiar a personas que llegarán a ser usuarias del GLP, pese a que este último sector no ha sido gravado por la contribución.
A mi juicio, no está claro de qué modo el sector del GN se beneficia con el cambio de destinación de los recursos, previsto en la norma demandada. Es evidente que no se benefician sus futuros usuarios, que son los beneficiarios previstos en la Ley 401 de 1997, pues la promoción y cofinanciación de proyectos dirigidos al desarrollo de infraestructura para el uso de gas natural, se afectará, dado que los recursos se destinarán a otra cosa. Tampoco parece que se beneficien los agentes gravados por la contribución. Esto es incontrastable cuando se trata de los usuarios finales clasificados como gran consumidor, a quienes el cambio de destinación de los recursos no les reporta ningún beneficio; cuando se trata de los distribuidores de GN, que en todo caso no se benefician de la distribución de otro gas, como el GLP; cuando se trata de los comercializadores, cuyas ventas no se incrementan por ampliar la infraestructura del GLP; e incluso a los productores, pues la demanda de su producto, el GN, no aumenta por desarrollar la infraestructura del GLP. El potencial beneficio de no incurrir en una inversión ineficiente, no resulta ser tangible para el sector del GN, sobre todo si se tiene en cuenta que uno de los criterios de priorización para el destino de los recursos parafiscales es el de ampliar la infraestructura dentro del área de influencia de los gasoductos troncales.
Tampoco considero que las diferencias existentes entre el sector del GN y el del GLP, que son especialmente visibles cuando se trata del transporte de uno y otro, puedan tenerse como un asunto tangencial o irrelevante. De hecho son tan relevantes, que de tales diferencias depende el estar o no gravado por la contribución parafiscal. Y, obviamente, de tales diferencias depende el que el respectivo sector se beneficie o no del desarrollo de la infraestructura.
De la circunstancia de que la ampliación de la infraestructura y, por tanto, de las capacidades de prestación del servicio de GLP en zonas de difícil acceso y con altos índices de necesidades básicas insatisfechas sea una responsabilidad importante en un Estado Social y Democrático de Derecho, lo que reconozco y comparto, no se sigue que la ley pueda disponer, para una destinación diferente, de recursos pagados por los agentes de un sector, de modo tal que afecte a sus beneficiarios del mismo sector, entre los cuales, valga destacarlo, también hay personas que viven en zonas rurales y que tienen altos índices de necesidades básicas insatisfechas.
Por último, debo señalar que la norma demandada, que la sentencia declara exequible, ni siquiera es clara en la destinación precisa de los recursos de la contribución parafiscal, pues, en lugar de establecerla directamente, como lo había hecho la Ley 401 de 1997, faculta al Ministerio de Minas y Energía para definir "los términos y condiciones para la asignación de los recursos del Fondo Especial Cuota de Fomento de Gas Natural", con lo cual, en realidad, la destinación de los recursos se deja en manos de una autoridad administrativa y se sale del marco de la definición legal, lo cual vulnera de manera flagrante lo previsto en los artículos 150.12 y 338 de la Constitución Política, que consagran el principio de legalidad del tributo y, de contera, el principio democrático, al tiempo que vulneran indirectamente el Estatuto Orgánico del Presupuesto contenido en las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995 que define la parafiscalidad y los elementos integrantes de ella.
En estos términos, dejo consignado mi salvamento parcial de voto.
Fecha ut supra.
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado 1 La ciudadana Torres Parada indica ser la decana de la facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Fundación Universitaria de San Gil - UNISANGIL. 2 La ciudadana González Daza obra en su condición de secretaria jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica. 3 La ciudadana Gómez Martínez obra en su calidad de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Nacional de Planeación. 4 El ciudadano Jordán Sorzano obra en su condición de delegado del Ministro de Hacienda y Crédito Público. 5 El ciudadano Arboleda Henao obra como jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Minas y Energía. 6 Proyecto de ley No. 277 de 2019 en el Senado y No. 311 de 2019 en la Cámara de Representantes. 7 Se citó la Sentencia C-168 de 2012. 8 Se cita la obra de M. Plazas Vega "Derecho de la hacienda pública y derecho tributario" (Tomo II). Tercera edición. Editorial Temis, p. 219. 9 Ver folios 102-109 del cuaderno principal. 10 Ver folios 176-179 del cuaderno principal. 11 Ver folios 148-150 del cuaderno principal. 12 El grupo encabezado por la ciudadana Nilse Judith Senior solicitó que la Corte se inhibiera de decidir el expediente del proceso de la referencia, así como los expedientes 13353, 13482, 13604, 13623, 13514, 13344 y 13268. Por su parte, el ciudadano Córdoba Acosta dijo impugnar los artículos 1º -32 y 312-336 de la Ley 1955 de 2019. 13 Ver folios 181-183 del cuaderno principal. 14 Ver folios 184- 202 del cuaderno principal. 15 Ver folios 233-240 del cuaderno principal. 16 Ley 401 de 1997, Artículo 15. "Con el objeto de promover y cofinanciar proyectos dirigidos al desarrollo de infraestructura para el uso del gas natural en los municipios y el sector rural, prioritariamente dentro del área de influencia de los gasoductos troncales, y que tengan el mayor índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI), créase un fondo especial, administrado y manejado por la Junta Directiva de Ecogas, cuyos recursos provendrán de una cuota de fomento, la cual será del uno y medio por ciento (1.5%) <3%> sobre el valor de la tarifa que se cobre por el gas objeto del transporte, efectivamente realizado. Serán sujetos de la cuota establecida en el presente artículo todas las personas naturales o jurídicas que sean remitentes del Sistema Nacional de Transporte de Gas Natural."
17 El artículo 12 de la Ley 179 de 1994 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 1687 de 2013; artículo este último que, mediante Sentencia C-052 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), fue declarado inexequible con efectos diferidos hasta el 31 de diciembre de 2015. 18 Para la Sala, las demás anotaciones del primer cargo de la demanda o que se desprenderían del acervo probatorio -como aquella según la cual los miembros del Senado no sabrían con exactitud el contenido del texto sometido a votación pues no fueron claras las explicaciones de los senadores que propusieron acoger el texto aprobado en la Cámara, o aquella otra según la cual la publicación de dicho texto en la página web se habría surtido muy tardíamente, - no constituyen una acusación autónoma. Tales anotaciones simplemente obran en refuerzo del cargo atrás mencionado, relativo a la falta de publicación en la Gaceta del Congreso del texto sometido a consideración de la plenaria del Senado. 19 MP José Fernando Reyes Cuartas. 20 MP Alejandro Linares Cantillo. 21 Ver Comunicado No. 40 de septiembre 23 y 24 de 2020 de la Corte Constitucional, págs. 1-4. 22 Sentencia C-465 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos), reiterada en Sentencia C-637 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos). 23 Sentencia C-637 de 2015 (MP Alberto Rojas Ríos). 24