Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASA LA SENTENCIA C-481/19Mayor exigencia de deliberación democrática en la regulación de la política criminal del Estado. Rigurosidad legislativa en la aprobación de un delito fiscalAcompaño la sentencia C-481 de 2019 que declaró la inexequibilidad diferida de la casi totalidad de la Ley 1943 de 2018, conocida como ley de financiamiento; no obstante, aclaro el voto al considerar que se debió emplear un mayor rigor argumentativo en la decisión, que permitiera al menos haber examinado otros puntos de litigiosidad constitucional, a saber, la forma antidemocrática como se asume el trámite de las leyes penales en Colombia. La sentencia adoptadaEn la mencionada decisión la mayoría de la Corte concluyó en la existencia de una omisión de la publicidad que hubiere asegurado el conocimiento completo, suficiente, veraz y preciso de la proposición integral por parte de los representantes, que vino a derivar en la invalidez de la deliberación, el consentimiento y la aprobación del proyecto, y con ello el desconocimiento de otro principio como el de consecutividad, esencial para que se convirtiera en ley.Se sostuvo que la publicidad, como presupuesto lógico del debate, debe también estudiarse “en función de la naturaleza de las normas que son sometidas al mismo”. Ello porque las reglas específicas que guían su cumplimiento “se tornan más o menos estrictas en tratándose de cierto tipo de normas”; por ejemplo, en materia tributaria el debate y especialmente la exigencia de aquellos principios instituidos en garantía de la democracia, adquieren una particular dimensión dado el objeto y materia sobre los que versan. De este modo, se aludió a la importancia de las formas y de las reglas de procedimiento como garantías democráticas, que cobran especial relevancia cuando el objeto de deliberación tiene que ver con la materia tributaria, ya que en esta se “maximizan las exigencias del principio democrático”, entre otros.Por último, debe enfatizarse que la ley acusada previó en el artículo 63 una modificación al Código Penal, es decir, al capítulo 12 del título XV, en materia de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes (art. 434A) y defraudación o evasión tributaria (art. 434B), sobre lo cual la Corte se limitó a explicar que la inclusión de las conductas punibles, en cuanto a la observancia de las reglas de publicidad sobre las proposiciones planteadas, han ser apreciadas de manera rigurosa al tratarse de normas penales en las que se ven comprometidos derechos fundamentales como la libertad. Añadiendo que en tratándose de tributos y delitos, la exigencia de deliberación y representatividad es mayor que con otros asuntos. El por qué de la aclaración de votoEn el punto final señalado se centra el motivo de la aclaración de voto en esta oportunidad. La Constitución Política refiere expresamente al diseño de la política del Estado en materia criminal. La Corte ha indicado que en virtud de los artículos 114 y 150.1.2 de la Constitución, el Congreso de la República cuenta con la potestad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias, ya que el Estado como titular de ius puniendi es a quien corresponde fijar los lineamientos de la política criminal para posibilitar la convivencia pacífica y asegurar la defensa de los valores, principios y derechos, a partir de referentes como las circunstancias históricas y las situaciones atribuibles a la dinámica y evolución social, política, económica y cultural, entre otros. Margen de configuración normativa que encuentra claros y precisos límites de orden formal (trámite legislativo) y material (aspectos sustanciales), en atención a los derechos y garantías plasmados en la Constitución Política o en el bloque de constitucionalidad. Conforme a la estructura del sistema jurídico interno, el desarrollo de la política criminal del Estado se cumple inicialmente “a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes”, por lo que la definición y regulación corresponde al Congreso de la República, quien dispone de un cierto margen de autonomía “tanto para definir cuáles son los comportamientos humanos que merecen reproche penal -señalando la respectiva sanción e intensidad de la misma-, como para diseñar los procedimientos que conduzcan a establecer la veracidad de los hechos y la responsabilidad penal de quienes resulten involucrados en la comisión de una determinada conducta delictiva”. La decisión fundacional en esta materia, C-646 de 2001, subrayó que el espacio natural de definición de las políticas estatales es el parlamento, expresión esencialmente del principio democrático, la soberanía popular, el pluralismo, la dignidad y la igualdad, en el cual se debaten los proyectos de ley sobre la política criminal aprobadas en normas de carácter general. Allí, expuso este Tribunal, es donde se garantiza el proceso participativo, precisando que “la naturaleza del debate legislativo permite que todos los órganos estatales con competencia en la materia tengan la oportunidad de controvertir los instrumentos propuestos para el desarrollo y la ejecución de esa política, sin que sea necesario que todos y cada uno de ellos hayan efectivamente empleado este espacio de representación popular”. Agregó tal determinación que el respeto del principio de legalidad opera no solo como mecanismo de protección de las libertades fundamentales, sino que “también obliga a la discusión colectiva y democrática de las políticas criminales a fin de evitar la intervención penal inútil y perjudicial. El principio de legalidad es expresión no sólo del Estado de derecho, sino también de las exigencias del Estado democrático, pues gracias a su riguroso respeto pueden llegar a estar representados los intereses de todos los miembros de la comunidad en la elaboración de la política criminal´”.Esta Corporación reconoció en dicha decisión que existe una estrecha relación entre la Carta Fundamental y la política criminal, como quiera que ha habido “una constitucionalización de aspectos medulares del derecho penal tanto en materia sustantiva como procedimental”. Ello porque el estatuto supremo “incorpora preceptos y enuncia valores y postulados -particularmente en el campo de los derechos fundamentales - que inciden de manera significativa en el derecho penal y, a la vez, orientan y determinan su alcance. Esto significa entonces que el legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado”. Lo expuesto permitió definir la política criminal en un sentido amplio, esto es, como “el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”; precisando que puede ser de la más variada índole, es decir, social, jurídica, económica, cultural, administrativa y tecnológica. Por último, la sentencia C-646 de 2001 informa que en la Constitución se abordan de manera explícita diferentes etapas de una política pública: “se habla del diseño, de la formulación, de la ejecución y de la evaluación de las políticas. (…) El diseño de una política es la etapa central y, en ocasiones más técnica, de la toma de decisiones públicas. Diseñar una política es establecer sus elementos constitutivos, definir la relación entre ellos, ordenar prioridades, articular sus componentes de una manera inteligible para sus destinatarios, programar de qué forma, por qué medios, y a qué ritmo se alcanzarán las metas trazadas. Sin duda, el diseño de una política puede ser plasmada en un documento político o en un instrumento jurídico”. De ahí que los códigos Penal y de Procedimiento Penal son expresiones del diseño de la política criminal del Estado. De esta forma, decisiones posteriores como la sentencia C-247 de 2004 acentuaron que la facultad de legislar sobre cuestiones penales y penitenciarias halla ciertos límites en la Carta Política, al estar de por medio derechos fundamentales caros para la persona humana y la democracia constitucional, como son la libertad personal y el debido proceso, así como los valores sociales como la prevención del delito y la resocialización efectiva del autor. En torno al principio de legalidad se dijo que cumple una función garantista y democrática, pues “solo así protege la libertad de las personas y asegura la igualdad ante el poder punitivo estatal”.Además de la observancia de los principios mencionados en el trámite legislativo del diseño de la política criminal del Estado, la Constitución sujeta los contenidos normativos legales a aprobar a otras restricciones constitucionales con la finalidad de evitar los excesos punitivos. En la sentencia C-181 de 2016 se replicaron los límites constitucionales a la potestad de configuración del legislador en materia penal: i) principio de necesidad de la intervención penal relacionado a su vez con el carácter subsidiario, fragmentario y de ultima ratio del derecho penal; ii) principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, es decir, de valores esenciales de la sociedad; iii) principio de legalidad; iv) principio de culpabilidad; v) principios de razonabilidad y proporcionalidad; y vi) el bloque de constitucionalidad y otras normas constitucionales. Presupuestos que según los lineamientos deben acatarse al momento de la redacción de las normas penales. De conformidad con lo expuesto, compete al Congreso de la República definir la política criminal del Estado como expresión esencial del principio democrático, atendiendo su condición de órgano de representación popular y de formación legislativa, que terminan por envolver la efectividad del derecho a la libertad personal y, por consiguiente, el principio de reserva legal en materia punitiva (art. 28 superior). De ahí que la Corte sostenga que la potestad de configuración de los delitos y las penas no es absoluta, pues “siendo el derecho penal extrema y ultima ratio, en atención al nivel de afectación que produce respecto de los derechos fundamentales, es claro que el legislador no puede consagrar como delito cualquier conducta, ni fijar de forma injustificada un sistema de penas, pues la tipificación penal debe estar precedida de un juicio de antijuridicidad, sobre las actuaciones que desbordan el respeto a los derechos humanos y afectan valores constitucionales ´que han sido reconocidos como preponderantes en un contexto determinado y que, por tanto, deben ser protegidos mediante el poder punitivo estatal. Es decir, el legislador solo puede reprochar penalmente conductas que vulneren bienes jurídicos suficientemente relevantes´, y que no son controlables mediante otros instrumentos de intervención estatal menos lesivos para los derechos de las personas. Pero, al mismo tiempo, el legislador tampoco podría dejar de penalizar ciertas conductas que envuelven la comisión de atentados graves contra la humanidad y los valores en que se funda el sistema democrático, como ocurre con la tortura, el genocidio, la desaparición forzada, etc.”.De este modo, normas como las que tipifican conductas penales y atribuyen penas y medidas de seguridad y que, por tanto, trascienden en el ámbito de los derechos fundamentales, deben ser fruto de “un debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas que se asientan en el parlamento, pues solo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo del Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses particulares o necesidades coyunturales”. La finalidad de la representación popular en la aprobación de las leyes penales atiende no solo al respeto de la separación de poderes y de los controles que esta supone para la garantía de la libertad individual, sino también “debe permitir un proceso público de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales, es decir una elaboración más democrática de la ley penal. Esta discusión pública debe permitir que la respuesta penal no sea un recurso contingente que el poder político utiliza a discreción, sin debate, para hacer frente a las dificultades del momento. La respuesta penal debe ser proporcional a la conducta objeto de la sanción, debe ser idónea, operar únicamente cuando no hay otras alternativas, y no debe ser criminógena, es decir, causar más problemas de los que resuelve. Esto solo es posible si la definición de las políticas criminales se hace a través de una amplia discusión democrática, y no mediante una inflación de normas penales promulgadas apresuradamente. Como vemos, el respeto riguroso del principio de legalidad opera no solo como un mecanismo de protección de las libertades fundamentales, sino que también obliga a la discusión colectiva y democrática de las políticas criminales a fin de evitar la intervención penal inútil y perjudicial”. El debate parlamentario debe ser más intenso en tratándose del diseño de una política criminal del Estado y, por tanto, estar precedido de una mayor rigurosidad o de fuertes espacios de reflexión pública, máxime tratándose del establecimiento de delitos en leyes de financiamiento con contenido fiscal, atendiendo la máxima de que no hay tributo sin representación. La naturaleza del debate por las repercusiones en derechos como la libertad debe permitir que los órganos con competencia en la materia tengan la oportunidad de discutir los instrumentos propuestos para el diseño, desarrollo e implementación de esa política. Por ende, tratándose de delitos y más cuando ellos hacen parte de una regulación financiera con perspectiva fiscal, la exigencia de deliberación y representatividad es más aguda que en otros asuntos. A su vez, implica para la Corte Constitucional la realización de un juicio de validez más intenso o riguroso, dado los valores, principios y derechos comprometidos en el diseño de la política criminal del Estado. Finalmente, como lo ha afirmado este Tribunal, la política criminal en Colombia se caracteriza por ser populista, reactiva y sin base empírica. Por tal razón, la política social, la perspectiva diferencial y las medidas preventivas constituyen en principio las herramientas por las cuales se debe propender para la regulación de la criminalidad. Como lo expresó la Comisión Asesora para la Política Criminal en Colombia, esta se ha adoptado a partir de determinaciones principalmente reactivas y sin fundamentos empíricos sólidos. En la mayoría de las ocasiones, tales medidas han sido tomadas sin tener una evaluación de impacto previo y posterior, un seguimiento de las consecuencias sobre los fenómenos de la criminalidad y la violencia, el sistema normativo y los operadores del sistema penal, penitenciario y carcelario. Ha concluido que la ausencia de elementos suficientes para la formulación, seguimiento y evaluación de la política criminal constituye uno de los problemas estructurales identificados por la Comisión.La doctrina ha informado que la política criminal debe ceñirse a estrictos estándares de diseño, ejecución y evaluación, lo cual significa observarla bajo en enfoque de los derechos humanos. Toda política criminal inflacionaria puede calificarse como categoría sospechosa y sujeta a la invalidez bajo el escrutinio estricto de legalidad. Es indispensable acompañar todo proyecto de reforma penal con el respectivo plan de política criminal informado que así lo justifique. Además, existe el deber de evitar el populismo y el elitismo penal, así como reforzar el verdadero diálogo democrático con la ciudadanía, escuchando la voz de todos los sectores particularmente de los desoídos.Las Naciones Unidas se inclinan por la creación de políticas criminales con enfoque de derechos humanos, que se ha materializado en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, además de las recomendaciones realizadas en materia de política penitenciaria. Finalmente, autores como Roxin advierten que un sistema científico del marco penal sería el presupuesto para un buen trabajo legislativo. En el análisis de las políticas criminales contemporáneas ha surgido una literatura académica que pretende explicar el vuelco punitivo generado por la existencia de altas tasas de prisionalización y la no obtención de la resocialización en las instituciones de ejecución penal. Fecha ut supra, JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado