Salvamento parcial de voto a la Sentencia C-474 03POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO-Sí existían parámetros legales que suponían la existencia de criterios jurídicos para enmarcar la actividad (Salvamento parcial de voto)Sí existían parámetros legales -consignados en normas de orden interno e internacional- que permitían suponer la existencia de criterios jurídicos suficientes para delimitar y enmarcar la actividad reglamentaria del Ejecutivo. En segundo término, considero que, incluso ante la ausencia de tales disposiciones, la expresión acusada no ha debido ser retirada del ordenamiento jurídico, sino, a lo sumo, condicionada en su exequibilidad.ESPECIES NAUFRAGAS-Monto de la recompensa no puede ser fijado a su arbitrio por la autoridad competente (Salvamento parcial de voto)ESPECIES NAUFRAGAS-Gratificación se fijará conforme a las reglas del Código Civil ante ausencia de regulación (Salvamento parcial de voto)CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE EL DERECHO DEL MAR-Criterios generales para el tratamiento de hallazgos de patrimonio cultural sumergido (Salvamento parcial de voto)NORMA ACUSADA-Existencia de disposiciones suficientes para reglamentación gubernamental (Salvamento parcial de voto)Referencia: expediente D-4342Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 9º (parcial) de la Ley 397 de 1997Actor: Bibiana Patricia Ortegón AmadorMagistrado Ponente:Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito salvar parcialmente el voto respecto del fallo adoptado en el proceso de la referencia por la mayoría de la Sala, el 10 de junio del año corriente.Aunque estoy de acuerdo con la decisión de declarar exequible la primera parte del inciso demandado que dice “éste tendrá derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas” en el entendido de que el porcentaje a que tiene derecho el denunciante no puede ser pagado total o parcialmente con especies u objetos náufragos rescatados que integren el patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, discrepo de la decisión de declarar inexequible la frase “que será reglamentado por el Gobierno Nacional.”La razón que adujo la mayoría para declarar inexequible dicho precepto es que no existe parámetro legal alguno que sirva de base al Gobierno para señalar la reglamentación a que aludía la norma: en tanto que el legislador no señaló los criterios generales a que debía ajustarse el Gobierno para reglamentar la materia, no era posible al Ejecutivo proceder a ejercer dicha potestad.Mi opinión al respecto se aparta de dicha consideración por dos razones fundamentales: en primer lugar, considero que sí existían parámetros legales -consignados en normas de orden interno e internacional- que permitían suponer la existencia de criterios jurídicos suficientes para delimitar y enmarcar la actividad reglamentaria del Ejecutivo. En segundo término, considero que, incluso ante la ausencia de tales disposiciones, la expresión acusada no ha debido ser retirada del ordenamiento jurídico, sino, a lo sumo, condicionada en su exequibilidad.Del texto de los artículos 63 y 72 de la Constitución Política es posible deducir que el patrimonio arqueológico de la nación es inalienable, inembargable e imprescriptible, razón por la cual la Corte reconoció que no es la especie náufraga que se denuncia, sino un porcentaje de su equivalente en dinero el que se concede al denunciante a título de recompensa.Teniendo en cuenta esta consideración, hecha en la parte del fallo que comparto, se requiere que la autoridad pública competente determine el porcentaje que debe reconocerse al denunciante de la especie náufraga de que se trate. ¿Puede decirse que la determinación de tal porcentaje se deja al arbitrio de la autoridad correspondiente? Efectivamente no.El artículo 711 del Código Civil, que regula lo atinente a la gratificación por salvamento de las especies náufragas, señala que la autoridad pública competente fijará dicha gratificación “según las circunstancias” y hasta un monto no superior a la mitad del valor de las especies denunciadas. Ante la ausencia de regulación expresa por parte de la Ley 397 de 1997, el intérprete debe acudir a las disposiciones generales del Código Civil. Así que por disposición de éste, el porcentaje fijado por la autoridad competente como recompensa por el salvamento no es el que aquella libremente decida, sino el que determinen las circunstancias particulares del salvamento, sin que la recompensa pueda exceder el 50%. He aquí dos restricciones de orden legal que determinan los parámetros a que hubiera podido acogerse el Gobierno para dictar la reglamentación pertinente.Así, el Ejecutivo pudo haber determinado qué porcentaje se hubiera reconocido al denunciante de la especie náufraga de acuerdo con la calidad de la información o de cómo podía incrementarse dicho porcentaje de conformidad con la colaboración suministrada por el denunciante. También pudo haberse dejado al reglamento la fijación de los porcentajes por gratificación según el grado de dificultad de las labores de rescate, la duración de las mismas, el valor real de la especie rescatada, su valor cultural, etc. Pero aún hay más. El inciso segundo del mencionado artículo 711 advierte que si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección de la autoridad pública, se restituirán a los interesados mediante el abono de las expensas, sin gratificación de salvamento. Esta restricción adicional establecida en la normatividad legal constituye otro criterio al que habría debido acogerse el Gobierno para dictar la reglamentación pertinente, si la decisión de la Corte no hubiera declarado inexequible la expresión señalada.En el contexto internacional también existen normas encargadas de establecer criterios generales para el tratamiento de hallazgos de patrimonio cultural sumergido. Así, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, suscrita en Montego Bay en el año de 1982, advierte en su artículo 149 que “Todos los objetos de carácter arqueológico e histórico hallados en la Zona serán conservados o se dispondrá de ellos en beneficio de toda la humanidad, teniendo particularmente en cuenta los derechos preferentes del Estado o país de origen, del Estado de origen cultural o del Estado de origen histórico y arqueológico.”En la misma línea, la Convención adopta en su artículo 303 las siguientes disposiciones:Artículo 3031. los Estados tienen la obligación de proteger los objetos de carácter arqueológico e histórico hallados en el mar y cooperarán a tal efecto.
2. A fin de fiscalizar el tráfico de tales objetos, el Estado ribereño, al aplicar el artículo 33, podrá presumir que la remoción de aquellos de los fondos marinos de la zona a que se refiere ese artículo sin su autorización constituye una infracción, cometida en su territorio o en su mar territorial, de las leyes y reglamentos mencionados en dicho artículo.3. Nada de lo dispuesto en este artículo afectará a los derechos de los propietarios identificables, a las normas sobre salvamento u otras normas del derecho marítimo o a las leyes y prácticas en materia de intercambios culturales.4. Este artículo se entenderá sin perjuicio de otros acuerdos internacionales y demás normas de derecho internacional relativos a la protección de los objetos de carácter arqueológico e históricoEstas disposiciones contienen criterios generales que hubieran podido servir de base para la expedición del decreto reglamentario al que se refería la expresión declarada inexequible. De manera pues que sí existían en el ordenamiento nacional e internacional disposiciones suficientes para orientar la reglamentación del inciso tercero del parágrafo 1º del artículo 9º acusado, por lo que no era dado afirmar que el Gobierno no tenía elementos de juicio legales suficientes para dictar la normatividad correspondiente.Pero aún si no hubiera habido en el ordenamiento jurídico norma legal alguna que sentara las bases para adelantar la reglamentación a que hacía referencia la norma expulsada, ello no conducía necesariamente a la inexequibilidad del aparte impugnado. En efecto, no era necesario que la base legal para la reglamentación de la norma fuera preexistente a la misma. Bien hubiera podido el legislador, movido por la expedición de un fallo condicionado, proceder a dictar la ley correspondiente. Por ello, la consecuencia de la inexistencia de la norma legal objeto de reglamentación era simplemente la imposibilidad de ejercicio de la potestad reglamentaria, mas no la inexequibilidad de dicha potestad.En tales términos, de haberse llegado a la conclusión de que no existía norma legal que sirviera de soporte al ejercicio de la potestad reglamentaria, la decisión más razonable habría sido la de declarar exequible la expresión acusada bajo el entendido de que el Gobierno Nacional no podía proceder a reglamentar la materia sin que previamente el legislador hubiera señalado los lineamientos generales correspondientes.Así se habría dado coherencia a la normatividad analizada garantizándose, de paso, la aplicación del principio de la conservación del derecho, que obliga al juez constitucional a considerar el retiro de una norma del ordenamiento jurídico como la última ratio de sus decisiones.En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento de votoFecha ut supraMARCO GERARDO MONROY CABRAMagistrado