SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-473/19
Referencia: expediente D-13.063
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 77 (parcial) de la Ley 1753 de 2015, y contra los artículos 9 (parcial), 10, 13 (parcial) y 22 de la Ley 1780 de 2016
Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, me aparto de la decisión adoptada en la Sentencia C-473 de 2019, por las siguientes razones:
Para la mayoría de la Sala, las disposiciones son inexequibles porque desconocen los principios de distribución sectorial de las contribuciones parafiscales y de reserva de ley en materia tributaria. Lo primero, con el argumento de que con dichas normas los recursos parafiscales del FOSFEC, que provienen de un sector económico específico, conformado por actores del trabajo formalizado, se destinan a otros grupos sociales; es decir, se trata de una disociación entre el sector gravado y el beneficiado. Lo segundo, por considerar que el Legislador habilita al Gobierno para disponer de esos recursos sin señalar parámetros precisos para ejercer tal competencia.
En mi concepto, los argumentos expuestos no son suficientes para declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones.
(i) En cuanto al desconocimiento de la distribución sectorial, debe recordarse que la Constitución reconoce al Legislador la competencia para configurar la política tributaria del Estado y, en ejercicio de esas funciones, está habilitado para crear contribuciones parafiscales y definir su destino105.
De manera particular, el Legislador puede determinar las finalidades a las que se pueden dirigir los recursos que integran el FOSFEC, como lo disponían las normas acusadas.
Es importante precisar, además, que aquellas habían conservado el objetivo de generar empleo y proteger a la población cesante, pues promovían la formación de empresas y el desarrollo de incentivos para eliminar barreras del mercado laboral y, a la vez, impulsaban programas de empleo, emprendimiento y de desarrollo empresarial.
Por tales razones, no era dable afirmar que las disposiciones demandadas desconocieran la destinación sectorial asignada a las contribuciones parafiscales.
(ii) En cuanto al principio de reserva de ley en materia tributaria, de conformidad con los artículos 150, numeral 12, y 338 de la Constitución106, el Legislador reguló las contribuciones parafiscales objeto de estudio y puntualizó los elementos esenciales del tributo.
Las normas acusadas únicamente preceptuaron algunas nuevas destinaciones de los recursos del FOSFEC, en las que participaba el Gobierno, bajo los parámetros ya previstos en la Ley 1636 de 2013, con destino a la protección de la población cesante y la promoción del empleo107.
Las normas declaradas inexequibles determinaban que los recursos debían destinarse al enganche efectivo de la población, la vinculación de los aprendices, practicantes y trabajadores, la promoción del empleo y el emprendimiento, el desarrollo de obras en las entidades territoriales, la generación de ingresos, el fomento de las actividades agropecuarias, la estructuración de proyectos productivos y la promoción de las prácticas laborales, la judicatura y la docencia en materia de salud. De esta forma, el legislador definió de manera específica el destino de las contribuciones parafiscales sin desconocer los parámetros legales aplicables que delimitan el tributo.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado
1 Como pretensión principal. 2 En relación con el cargo por la violación del principio de unidad de materia. Intervención suscrita por Jorge Eliecer Manrique en su calidad de Director del Departamento de Derecho Laboral de la entidad. 3 Con excepción de ASOCAJAS, para quien los cargos de la demanda de inconstitucionalidad son claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes. 4 Intervención suscrita por Adriana María Guillén Arango en su condición de Presidente Ejecutiva de Asocajas. 5 Documento suscrito por Mauricio A. Plazas Vega, en condición de académico designado para la elaboración del concepto respectivo. 6 Intervención suscrita por Carlos Adolfo Prieto Monroy como miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal designado para la elaboración del concepto. 7 Intervención suscrita por Jorge Eliécer Manrique en su calidad de Director de Departamento de Derecho Laboral de la Universidad. 8 Intervención suscrita por Daniel Mauricio Patiño Mariaca como profesor e investigador de la Universidad. 9 Intervención suscrita por Alejandro Gómez Jaramillo y Carlos Rodríguez Mejía como decano y profesor de la facultad de Derecho de la Universidad. 10 Documento suscrito por Martha Azucena Mejía Camacho en su condición de representante legal de la entidad. 11 Documento suscrito por Luis Fernando Sánchez Huertas, como decano de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de dicha institución. 12 Intervención suscrita por Jorge Eliécer Manrique en su calidad de Director del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad. 13 Documento suscrito por Carlos Adolfo Prieto Monroy como miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal designado por la entidad para la elaboración del concepto. 14 En relación con el artículo 10 de la ley 1780 de 2016. 15 Documento suscrito por Mauricio A. Plazas Vega en calidad de académico designado para conceptuar dentro de este proceso. 16 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 17 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 18 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 19 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 20 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 21 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 22 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 23 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 24 Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 25 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 26 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 27 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 28 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 29 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 30 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 31 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 32 Intervención suscrita por Adriana María Guillén Arango, en su calidad de Presidente Ejecutiva de la entidad. La solicitud de declaratoria de inexequibilidad se presenta únicamente en relación con los artículos 77 de la ley 1573 de 2015 y 9, 13 y 22 de la Ley 1780 de 2016, más en relación con el artículo 10 de la citada normatividad. 33 Intervención suscrita por Alejandro Gómez Jaramillo y Carlos Rodríguez Mejía como decano y profesor de la facultad de Derecho de la Universidad, respectivamente. 34 Documento suscrito por Martha Azucena Mejía Camacho, en su calidad de representante legal de la entidad. 35 Documento suscrito por Luis Fernando Sánchez Huertas, en calidad de decano de la facultad de Derecho y Ciencias Políticas de dicha institución. 36 Intervención suscrita por Mauricio A. Plazas Vega en condición de académico de la entidad designado para la elaboración del concepto jurídico. La solicitud de inexequibilidad se refiere exclusivamente a los siguientes apartes normativos: (i) las expresiones "emprendimiento y/o desarrollo empresarial" contenidas en el artículo 9 de la Ley 1780 de 2016, por no guardar relación con el Mecanismo de Protección al Cesante; (ii) el artículo 10 de la Ley 1780 de 2016, por desconocer la intangibilidad de los recursos de la seguridad social "al pretender que se financien con los recursos del FOSFEC una variedad de programas que no guardan relación directa con el Mecanismo de Protección al Cesante"; (iii) la expresión "o quieran mejorar sus niveles de empleabilidad" y el ultimo inciso del artículo 22 de la Ley 1780 de 2016, porque beneficia a personas distintas a los cesantes con los recursos del FOSFEC. 37 Intervención de la Universidad Santo Tomás. 38 Intervención de la Universidad Santo Tomás. 39 En tal sentido, se reseña la sentencia C-644 de 2016, en la que se aclaró que dentro del bloque de constitucionalidad en sentido amplio se encuentran las leyes orgánicas y las leyes estatutarias, por desarrollar directamente asuntos de raigambre constitucional, por lo cual sirven parámetro del control constitucional de las leyes. 40 Intervención de la Universidad Santo Tomás. 41 M.P. Jorge Arango Mejía. 42 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 43 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 44 M.P. Jorge Arango Mejía. 45 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 46 M.P. Alberto Rojas Ríos. 47 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 48 Sentencias C-363 de 2001 y C-655 de 2003. 49 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 50 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 51 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 52 Intervención de la Universidad Santo Tomás. 53 Intervención de la Universidad Santo Tomás. 54 Intervención de la Universidad Santo Tomás. 55 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 56 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 57 M.P. María Victoria Calle Correa. 58 M.P. Adriana María Guillén Arango. 59 M.P. María Victoria Calle Correa 60 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 61 El artículo 6 de la Ley 1636 de 2016 establece que "las fuentes de financiación del mecanismo de protección al cesante serán (...) los recursos del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec) (...)". 62 El artículo 6 de la Ley 1636 de 2013 establece lo siguiente: ARTÍCULO 6o. FINANCIACIÓN DEL MECANISMO DE PROTECCIÓN AL CESANTE Y DEL FONDO DE SOLIDARIDAD DE FOMENTO AL EMPLEO Y PROTECCIÓN AL CESANTE (FOSFEC). Las fuentes de financiación del mecanismo de protección al cesante serán: 1. Los recursos provenientes del uso voluntario de los aportes a las cesantías. 2. Los recursos del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), el cual a su vez se financiará con los recursos del Fondo de Subsidio al Empleo y Desempleo (Fonede) de que trata el artículo 6o de la Ley 789 de 2002 y los recursos de que trata el artículo 46 de la Ley 1438 de 2011. Estos últimos recursos, se incorporan al Fosfec a partir de la vigencia 2014 en la cuantía equivalente a los aportes a la salud correspondientes a aquellas personas que sean elegidas para ese beneficio, el resto seguirán siendo destinados para los fines establecidos en el artículo 46 de la Ley 1438. A partir del año 2015, esos recursos serán incorporados en su totalidad para financiar el Fosfec y reconocer los beneficios en sus distintas modalidades. PARÁGRAFO 1o. Los programas y subsidios que maneja el Fonede, serán reemplazados por los definidos en el marco del Mecanismo de Protección al Cesante, según lo establezca la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional. PARÁGRAFO 2o. Las Cajas de Compensación Familiar, podrán utilizar recursos del Fosfec para financiar la prestación de servicios de gestión y colocación de empleo y los procesos de capacitación para la población desempleada.
63 El artículo 7 de la Ley 21 de 1982 establece que "están obligado a pagar el subsidio familiar y a efectuar aportes para el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA): 1. La Nación, por intermedio de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias. 2. Los Departamentos, Intendencias, Comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios. 3. Los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las empresas de economía mixta de los órdenes nacional, departamental, intendencial, distrital y municipal. 4. Los empleadores que ocupen uno o más trabajadores permanentes. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 181 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Las Universidades Públicas no están obligadas a efectuar aporte para el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. Las deudas que las Universidades Públicas hayan adquirido con el SENA por concepto de dichos aportes, serán compensadas mediante el suministro, por parte de las Universidades Públicas, de programas de capacitación según los requerimientos y necesidades del SENA. <Inciso 3o. derogado por el artículo 52 de la Ley 789 de 2002> <Inciso 4. derogado por el artículo 52 de la Ley 789 de 2002, en lo tocante a mantener la exoneración del pago al SENA excepto para las Universidades Públicas> Con los recursos liberados, deberán constituir un fondo patrimonial, cuyo rendimientos se destinen exclusivamente a financiar las matrículas de estudiantes de bajos ingresos, cuyos padres demuestren que no tienen ingresos superiores a cuatro salarios mínimos mensuales y a proyectos de educación, ciencia y tecnología." 64 El artículo 15 de la Ley 21 de 1982 establece que "los empleadores obligados al pago de los aportes para el subsidio familiar, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y los demás con destinación especial, según los artículos 7º y 8º deberán hacerlo por conducto de una Caja de Compensación Familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la Caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías.// Cuando en las entidades territoriales antes mencionadas no exista Caja de Compensación familiar, los pagos se verificarán por intermedio de una que funcione en la división política territorial más cercana". 65 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 66 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 67 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 68 M.P. Mauricio González Cuervo. 69 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 70 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 71 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 72 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 73 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 74 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 75 M.P. Alberto Rojas Ríos. 76 Sentencia C-575 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 77 Debe aclararse que aunque el artículo 6 de la Ley 789 de 2002 establece que el Mecanismo de Protección al Cesante se financia con los aportes voluntarios a las cesantías, además de los recursos del FOSFEC, en el presente proceso judicial el debate recae sobre la normas que alteran el destino de este último fondo, constituido integralmente con aportes parafiscales. 78 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 79 Sentencia C-644 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 80 M.P. María Victoria Calle Correa. 81 M.P. María Victoria Calle Correa. 82 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 83 Sentencia C-298 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 84 M.P. María Victoria Calle Correa. 85 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 86 Sentencia C-253 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 87 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 88 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 89 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 90 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 91 M.P. María Victoria Calle Correa. 92 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 93 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 95 M.P. Jorge Arango Mejía, 96 M.P. María Victoria Calle Correa. 97 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 98 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 99 Sentencia C-152 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía. 100 El citado precepto establece al respecto lo siguiente: "Artículo 2.2.6.1.3.12. Administración de los recursos. En desarrollo del artículo 23 de la Ley 1636 de 2013, la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), a cargo de las Cajas de Compensación Familiar, se regirá por las siguientes reglas: 1. Los recursos del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), se destinarán y deberán ser contabilizados en una cuenta especial independiente y desagregada en seis (6) subcuentas: 1.1. Prestaciones económicas correspondientes a: pago de aportes a salud y pensión y cuota monetaria por cesante; incentivo económico por ahorro voluntario de cesantías y bonos de alimentación. 1.2. Servicios de gestión y colocación para la inserción laboral. 1.3. Programas de capacitación para la reinserción laboral y el emprendimiento. 1.4. Sistema de información. 1.5. Gastos de administración. 1.6. Promoción del emprendimiento y desarrollo empresarial. 2. Para la consolidación de la cuenta del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), deberá descontarse lo correspondiente a la comisión del periodo. 3. Los recursos del Fondo son inembargables, considerando su destinación específica para la cobertura de prestaciones de la seguridad social. 4. Será competencia de la Superintendencia del Subsidio Familiar la inspección, vigilancia y control del manejo de los recursos destinados a atender el pago de los beneficios del Mecanismo de Protección al Cesante, así como el debido cálculo de las comisiones, para lo cual las Cajas de Compensación Familiar deberán rendir un informe mensual detallado de la ejecución de tales recursos.". 101 El artículo 1 del Decreto 1669 de 2016 establece que "las Cajas de Compensación Familiar, en su condición de administradoras del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante FOSFEC, y con cargo a estos recursos, realizarán la afiliación y cotización a los Subsistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales de los estudiantes que hagan parte de los programas de incentivos para las prácticas laborales y de judicatura, en el sector público". 102 Según el artículo 1 del Decreto 1669 de 2016, "las cotizaciones se realizarán sobre un Ingreso Base de Cotización correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente (1 SMLMV) y estarán en su totalidad a cargo del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (FOSFEC)". 103 Según el artículo 1 del Decreto 404 de 2017, "la promoción del emprendimiento y desarrollo empresarial, como componente del Mecanismo de Protección al Cesante, es la herramienta para impulsar y financiar emprendimientos, iniciativas de autoempleo, innovación social para el emprendimiento a micro y pequeñas empresas que requieran apoyo para su desarrollo. A través del componente de Promoción y Emprendimiento y Desarrollo Empresarial se impulsarán iniciativas individuales o colectivas, buscando promover el enfoque de economía social y solidaria (...) Podrán ser beneficiarias de este componente todas las personas que deseen crear emprendimientos (...) Para acceder deberán inscribirse ante las Cajas de Compensación Familiar y manifestar su interés de realizar un emprendimiento" 104 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 105 Constitución Política, artículo 150, numeral 12. 106 Según estas disposiciones, el Legislador es competente para crear contribuciones parafiscales y debe especificar "los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos". En concordancia, la jurisprudencia ha precisado que, "las normas que crean [las contribuciones parafiscales] deben establecer, inequívocamente, el segmento de población que será gravado con ellas, la destinación que se les dará, y el organismo que se encargará de su recaudo y ejecución, siendo de obligatorio acogimiento cada una de estas determinaciones" (Sentencia C-298 de 1998). 107 Ley 1636 de 2013, artículo 1. ---------------
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