SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO A LA SENTENCIA C-473 16POSICION DE LAS VICTIMAS Y LAS PARTES EN PROCESO PENAL ANTE LA POSIBILIDAD DE PRESENTAR PRUEBAS DE REFUTACION-Diferenciación se encuentra justificada y acorde con el ordenamiento jurídico y en armonía con la constitución (Salvamento parcial de voto) PRUEBAS DE REFUTACION-Solo pueden ser solicitadas en el juicio oral (Salvamento parcial de voto) PRUEBAS DE REFUTACION-Fin (Salvamento parcial de voto) PRUEBAS DE REFUTACION-Elemento a disposición de las partes (Salvamento parcial de voto) PRUEBAS DE REFUTACION-Objeto (Salvamento parcial de voto) PRUEBAS DE REFUTACION-Recaen en el acusador y acusado como garantía del principio de igualdad de armas (Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE POSIBILIDAD DE LAS VICTIMAS DE PRESENTAR PRUEBAS DE REFUTACION EN PROCESO PENAL-Corte debió declarar la exequibilidad condicionada (Salvamento parcial de voto)POSIBILIDAD DE LAS VICTIMAS DE PRESENTAR PRUEBAS DE REFUTACION EN PROCESO PENAL-Jurisprudencia constitucional (Salvamento parcial de voto)POSIBILIDAD DE LAS VICTIMAS DE PRESENTAR PRUEBAS DE REFUTACION EN PROCESO PENAL-Consonancia con los derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición, así como la determinación de la verdad material (Salvamento parcial de voto)PROCESO PENAL-Participación de la víctima en la presentación de la prueba de refutación no viola el principio de igualdad de armas (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente D-l 1256Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 362 (parcial) de la Ley 906 de 2004Magistrado Ponente:Luis Ernesto Vargas SilvaCon el respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, a continuación expongo la razón que me llevó a salvar parcialmente el voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.1. Sentencia C-473 de 20161.1. El ciudadano Juan Sebastián Serna Cardona demandó parcialmente e; artículo 362 (parcial) de la Ley 906 de 2004 por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.Ajuicio del demandante, el aparte acusado infringe los artículos 2, 13, 29, 228 y 229 de la Constitución Política, sobre el derecho de acceso a la justicia, "la efectividad e igualdad ante los tribunales y la defensa en el proceso", así como los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relativos al derecho de toda persona a ser escuchada por un tribunal competente, independiente, imparcial y con la debidas garantías.Relató que la norma acusada es inconstitucional porque omitió conceder a la víctima la posibilidad de presentar pruebas de refutación, además porque es contraria a la línea jurisprudencial que la Corte Constitucional ha desarrollado sobre la materia.Para el demandante existe una omisión legislativa relativa ya que la disposición acusada no consagró la facultad que también debe serle reconocida a la víctima, consistente en solicitar pruebas de refutación, excluirla de esa facultad implica el desconocimiento de los derechos a probar y sus prerrogativas al debido proceso, verdad, justicia y reparación.La mayoría de la Sala declaró exequible la norma en razón a que las víctimas se hallan en una condición procesal diversa respecto de los adversarios. En efecto, la prueba de refutación se solicita y se practica en el juicio público y oral, audiencia fundamentalmente acusatoria, en la que los protagonistas directos e inmediatos son el acusador y el acusado, en equivalentes condiciones e igualdad de armas. En ese sentido, sostuvo que la posición de la víctima en este caso no sea en ningún sentido asimilable a aquella que representan las partes.Para la Corte la diferenciación que hizo el legislador entre las víctimas y las partes en cuanto a la posibilidad de ofrecer pruebas de refutación, se encuentra plenamente justificada y acorde con el ordenamiento jurídico y en armonía con la constitución.Aclaró que dichas pruebas solo pueden ser solicitadas en el juicio oral, puesto que solamente cobran sentido a partir de los resultados de la práctica de la evidencia que se pretende rebatir. Su fin no es llevar conocimiento al juez sobre la cuestión principal de prueba del juicio, sino controvertir la solidez y credibilidad de otra prueba. La prueba de refutación es esencialmente un elemento a disposición de las partes, de carácter estratégico. Su objeto no es demostrar cuestiones de hecho relativas a la responsabilidad del acusado, sino circunstancias que comprometen la credibilidad de otras pruebas practicadas en el juicio oral. Por lo tanto, es una herramienta propia del debate probatorio que se desarrolla en el juicio público y oral, cuyo uso solo puede recaer en el acusador y el acusado, como garantía del principio de igualdad de armas.La Corte concluyó que la exclusión de la posibilidad para la víctima de solicitar directamente la práctica tiene como fin asegurar que el juicio se desarrolle en condiciones de equidad. Por el contrario, conceder tal posibilidad a la víctima crearía un desequilibrio entre las partes, en desmedro de las garantías procesales del acusado y del postulado de la igualdad de armas.2. Motivos del salvamento parcial de votoEn mi criterio, la Corte debió declarar la exequibilidad condicionada de la norma, en el entendido de la que la víctima tenga la posibilidad de participar en el orden de presentación de la prueba de refutación.En las sentencias C-456 de 2006, C-l 154 de 2005, C-1177 de 2005 y C-209 de 2007, este Tribunal ha precisado la posibilidad de que las víctimas puedan intervenir en: (i) la audiencia preparatoria para el descubrimiento de los elementos probatorios y la totalidad de las pruebas que serán consideradas en el juicio oral; (ii) la audiencia preparatoria para la exhibición de los elementos materiales probatorios y la evidencia física y (iii) la audiencia preparatoria, para la exclusión, el rechazo y la admisibilidad de la prueba. En el presente asunto, la participación de la víctima en la decisión sobre el orden de presentación de las pruebas de refutación iría en consonancia con el precedente desarrollado antes descrito donde se han garantizado y hecho énfasis en los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y condiciones de no repetición, así como la determinación de la verdad material.La participación de la víctima en la decisión sobre el orden de presentación de la prueba de refutación no viola la igualdad de armas, ni el orden lógico del proceso penal, ya que en este caso lo que se establece es que la víctima pueda hacer parte en la determinación que debe realizar el juez. Esa posibilidad se debe diferenciar de la práctica de pruebas en la etapa de juzgamiento, que estaría en cabeza de la Fiscalía, pero en donde se debería tener en cuenta el orden propuesto en la audiencia preparatoria con participación de la víctima.Darle la posibilidad a la víctima de que participe en la decisión sobre el orden de presentación de la prueba de refutación podría coadyuvar al ente acusador en si labor de investigación y acusación, y en determinar la verdad material de los hechos del caso, garantizando, de este modo, los derechos de las víctimas en el proceso penal, porque puede darse el caso que el ente acusador omita realizar ciertas actuaciones que sirvan para establecer la claridad de los hechos.En éstos términos dejo expresado mi salvamento parcial de voto. Fecha ut supra,JORGE IVAN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Ver, Sentencias C-038 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-327 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz; C-555 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-965 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-591 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-210 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-692 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-820 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, citadas en la Sentencia C-782 de 2012. Ver, también, la Sentencia C-233 de 2016, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias C-316 de 2002, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-620 de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentería; C-387 de 2014, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio; C-828 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-782 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1149 de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentería; C-393 de 2002, M. P. Jaime Araujo Rentería; C- 248 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil; C-822 de 2005, Manuel José Cepeda Espinosa; C-1404 de 2000. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis; C-1086 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencias C-250 de 2011, M. P.: Mauricio González Cuervo y C-233 de 2016, cit. Sentencia C-555 de 2001, reiterada en la Sentencia C-316 de 2002, cit. Sentencia C-555 de 2001, cit. Cfr., Sentencias C-144 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, y C-260 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia C-454 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. Ver, a este respecto, los artículos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Desde la Sentencia C-228 de 2002, (M.M.P.P., Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett), que recogió los primeros avances de los fallos T-275 de 1994, T-443 de 1994, T-740 de 2001 y C-1184 de 2001, los derechos de las víctimas fueron ampliados en su comprensión, de modo que se abandona definitivamente la idea de que a aquellas les asiste solo la posibilidad de reclamar un resarcimiento económico por los daños causados con el delito y se acoge la concepción de que tienen verdaderos derechos, además, a la justicia, la verdad y a que se garantice la no repetición de los crímenes que las vulneraron. La doctrina formulada en la Sentencia C-228 de 2002 ha sido reiterada y ampliada en múltiples providencias posteriores, desde las C-578, C-580 y C-916 de 2002, que inicialmente la ratificaron, hasta, recientemente, la T-418 de 2015, pasando por las Sentencias C-04 de 2003, C-370 de 2006, C-454 de 2006, C-936 de 2010, T-576 de 2008, C-715 de 2012, C-916 de 2002, C-1033 de 2006, C-099 de 2013, SU-254 de 2013, C-579 de 2013, C-180 de 2014 y C-286 de 2014, entre las más representativas. T-1184 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, reiterada en la Sentencia C-454 de 2006, cit. Cfr. Sentencia C-454 de 2006, cit. Sentencias C-555 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-651 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa, C- 820 de 2011 y C-782 de 2012, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, fallos reiterados en la Sentencia T-782 de 2012. Sentencia C-250 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo, reiterada en la Sentencia C-233 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Cfr., Sentencias C-591 de 2005 y C-1260 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, C-454 de 2006, cit., C-396 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-782 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. M. P. Jaime Córdoba Triviño. M. P. Jaime Córdoba Triviño. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. El artículo 327 de la Ley 906 de 2004 fue modificado el artículo 5 de la Ley 1312 de 2009, que recogió la decisión adoptada en la sentencia de constitucionalidad que se reseña en el texto. M. P. Jaime Córdoba Triviño. M. P. Mauricio González Cuervo. M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencias C-591 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-1110 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-1194 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-396 de 2007 y C-118 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. C-396 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-118 de 2008, cit. La doctrina ubica el principio en mención en el diseño procesal norteamericano, particularmente en el proceso Roviaro Vs United Status, del que conoció la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ante la necesidad de que la defensa tuviera oportunidad de producir evidencias a su favor, la Corte Suprema estableció que, en aplicación del principio de justicia procesal (fairness), la Fiscalía estaba obligada a revelar la identidad de un testimonio que adujo como prueba de cargo. Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia ha extendido los alcances del principio buscando que la Fiscalía revele información y evidencia relevante para el proceso, siempre y cuando la misma no esté sujeta a una reserva específica. Entre las decisiones más importantes en la materia figuran Money Vs Holohan 294 U.S. 103 (1935); Brady Vs Maryland, 373 U.S. 83 (1963) y United Status Vs. Agurs, 427 U.S. 97 (1976). Referencia tomada de la Sentencia C-1194 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-536 de 2008, M. P. Jaime Araujo Rentería. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia C-616 de 2014. Ver, así mismo, la Sentencia C-536 de 2008, M. P. Jaime Araujo Rentería. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 20 de agosto de 2014, radicación 43749, M. P. Eugenio Fernández Carlier. Ibíd. Ibíd. Cfr. “ARTÍCULO 403
C. P. P. Impugnación de la credibilidad del testigo. La impugnación tiene como única finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad del testimonio, con relación a los siguientes aspectos:1. Naturaleza inverosímil o increíble del testimonio.2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración.3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo.4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías.5. Carácter o patrón de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.6. Contradicciones en el contenido de la declaración. Artículo
440.
C. P. P. Utilización de la prueba de referencia para fines de impugnación. Podrán utilizarse, con fines de impugnación de la credibilidad del testigo o perito, las declaraciones que no constituyan prueba de referencia inadmisible, de acuerdo con las causales previstas en el artículo 438”. Mauet, Thomas A., Trial Techniques, Aspen Publishers, New York, Gaithersburg, 2002, p.
274. Para la identificación de una omisión legislativa relativa se requiere: (i) que exista una norma sobre la cual se predique el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad injustificada frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. Cfr. Sentencias C-427 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-041 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1549 de 2000, M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez; C-509 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-1009 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-1266 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-864 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-442 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-936 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-260 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, sentencias reiteradas en el fallo C-782 de 2012. Ver, así mismo, la Sentencia C-233 de 2016, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la cual se reconoció a la víctima la posibilidad de hacer solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria. Sentencia C-260 de 2011, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ibíd. "ARTÍCULO
362. DECISIÓN SOBRE EL ORDEN DE LA PRESENTACIÓN DE LA PRUEBA. El juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primer las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía".