SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-469/17 DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Incumplimiento del requisito de necesidad estricta (Salvamento de voto) REQUISITO DE ESTRICTA NECESIDAD EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-Falta de motivación de la ausencia de idoneidad de los procedimientos ordinarios (Salvamento de voto) Expediente: RDL-015 Revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto Ley 831 de 2017 "Por medio del cual se crea la visa de Residente Especial de Paz". Magistrada Sustanciadora: CRISTINA PARDO SCHLESINGER
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me llevan a salvar el voto en la decisión que adoptó la Sala Plena en la sesión del diecinueve (19) de julio de 2017, en la cual se profirió la Sentencia C-469 de 2017.
2. En esta oportunidad, la Sala declaró exequible el Decreto Ley 831 de 2017 "Por medio del cual se crea la Visa de Residente Especial de Paz" al considerar que se encontraban satisfechos "(...) los requisitos constitucionales del procedimiento en su formación, tanto de forma como de competencia y sus disposiciones resultan acordes con el ordenamiento constitucional vigente y guardan coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final".
3. En particular, respecto al juicio de necesidad estricta, la sentencia recordó que: (i) este requisito exige que la regulación adoptada a través de los decretos con fuerza de ley tenga un carácter urgente para implementar la materia específica; y que, (ii) además, se demuestre la ausencia de idoneidad de los mecanismos existentes. En ese sentido, determinó que la legalización de los miembros extranjeros de las FARC para permanecer en el territorio colombiano constituía una necesidad imperiosa e inmediata que requería la adopción de medidas urgentes en materia migratoria "(m)ás aún si se tiene en cuenta que algunos de ellos eran comandantes, y por tanto, su participación en la construcción de la paz estable y duradera, es determinante, en especial, en relación con la garantía de Verdad, Justicia y Reparación de las Víctimas". Adicionalmente, manifestó que: "(t)odos (sic) las etapas que conforman la etapa de reincorporación de los excombatientes a la vida civil, incluyendo su acreditación, identificación, diseño y puesta en marcha de sus proyectos productivos, y su integración personal y familiar, requiere de un documento mínimo de identificación, que como se repite en el caso de los combatientes no nacionales es constituido por la visa". Por ello, concluyó que "la urgencia de la legalización de la situación migratoria de los combatientes extranjeros de las FARC, que como se señala, es el requisito inmediato e indispensable, para su incorporación a la legalidad, hacía entonces que no fuese posible tramitar el asunto a través del procedimiento legislativo. Así, la premura no permitía la espera de un proceso legislativo, de lo contrario, los no nacionales desmovilizados, no hubiesen contado con un documento válido para permanecer en el país, transitar en él y ejercer las actividades inherentes a su estadía en el territorio nacional".
4. Me aparto de la decisión adoptada por la Sala en esta oportunidad, pues considero que el decreto ley analizado incumple el criterio de necesidad estricta establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 699 de 2016 como condiciones de validez para la expedición de los decretos expedidos con base en las facultades otorgadas por el Acto Legislativo 01 de 2016, ya que: (i) el Gobierno no acreditó los motivos por los cuales era fundamental usar la vía mencionada que impedían ejercer las demás competencias otorgadas en la legislación ordinaria y "fast track" y obligaban a tramitar dichas medidas mediante decreto ley; y porque (ii) sus disposiciones introducen reglas de carácter permanente que exigen deliberación democrática. Veamos. Juicio de necesidad estricta
5. La Sentencia C-160 de 2017, que declaró inexequible el Decreto Ley 2204 de 2016 "Por el cual se cambia la adscripción de la Agencia de Renovación del Territorio", por incumplir los criterios de conexidad estricta, suficiente y de necesidad estricta, desarrolló los criterios61 que determinan el juicio de validez de los decretos ley expedidos con base en el Acto Legislativo 01 de 2016. Uno de estos criterios es el "límite material de necesidad estricta", entendido como la exigencia al Gobierno de demostrar que la materia objeto del decreto ley "t[iene un] carácter urgente e imperioso, de manera tal que no [es] objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales". Al respecto, esta Corporación consideró que este límite se desprende del principio de separación de poderes y resguarda la vigencia del modelo constitucional democrático, en especial de las minorías políticas. En efecto, el mencionado límite compensa el déficit de deliberación y de representatividad democrática que es connatural a los decretos ley expedidos por el Presidente de la República62. En ese sentido indicó: "93. Ahora bien, la acreditación por parte del Gobierno del requisito de necesidad estricta, no se suple simplemente con exponer criterios de conveniencia política o eficiencia en la expedición normativa, sino que exigen un estándar mayor, consistente en la demostración acerca de la ausencia de idoneidad del mecanismo legislativo ordinario u especial, en virtud de las condiciones de urgencia antes mencionadas. En otras palabras, lo que le corresponde al Ejecutivo es establecer, dentro de los considerandos de los decretos extraordinarios, cómo el uso de la habilitación legislativa especial es imperioso para regular la materia específica de que trata el decreto respectivo. De no demostrarse ese grado de necesidad, se estaría ante un abuso en el ejercicio de la habilitación legislativa extraordinaria, puesto que se actuaría en abierto desmedro del carácter general y preferente de la cláusula de competencia legislativa a favor del Congreso"63. (Resaltado fuera de texto) La misma decisión precisó además que los decretos ley deben regular materias instrumentales del Acuerdo de Paz, es decir, asuntos esenciales que deben implementarse en el corto plazo y, por lo tanto, tienen un carácter urgente e imperioso64.
6. En suma, la condición de excepcionalidad de la habilitación establecida en el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016 exige demostrar que: (i) el trámite legislativo ordinario no es idóneo para regular la materia objeto del decreto; y (ii) el procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1º del mencionado Acto Legislativo tampoco cumple con tal idoneidad. Por ende, el requisito de necesidad estricta exige que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos que tiene el Congreso, bien sean ordinarios o especiales. Este requerimiento se vería incumplido si existe evidencia de que cualquiera de los dos procedimientos legislativos -el ordinario o el especial para implementar el Acuerdo Final- puede generar resultados parecidos en tiempos similares o simplemente la regulación no era necesaria. Falta de motivación de la ausencia de idoneidad de los procedimientos ordinarios y la necesidad del trámite mediante el uso de facultades extraordinarias
7. El Gobierno Nacional motivó la expedición del decreto ley de la referencia en la necesidad de regularizar de forma inmediata la situación migratoria de los ciudadanos extranjeros pertenecientes a las FARC-EP de forma que se garantizara: (i) su presencia en territorio colombiano; (ii) su participación en los procesos de reincorporación de los excombatientes a la vida civil; (iii) la puesta en marcha de los proyectos productivos; y (iv) la de satisfacción los derechos de las víctimas en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Adicionalmente, indicó que "de por sí la materia relativa al otorgamiento de visas de residencia a ciudadanos extranjeros es una atribución legal del Gobierno Nacional, ya que el parágrafo del artículo 1 de la Ley 1465 de 2011 'por la cual se crea el Sistema Nacional de Migraciones y se expiden normas para la protección de los colombianos en el exterior' dispone que, (...) el Ministerio de Relaciones exteriores será el encargado de la formulación y ejecución de la Política Migratoria; y que dentro de las funciones (...) se encuentra las de formular, orientar, ejecutar y evaluar la política migratoria de Colombia y otorgar las autorizaciones de ingreso de extranjeros en el país". Así mismo, dijo que "la creación de visas no es, en sí misma, un asunto que requiera una amplia discusión democrática ni que deba ser sometido al proceso deliberativo ante el Congreso de la República en la medida en la que ya es una facultad atribuida al Gobierno Nacional, no siendo entonces necesario acudir al trámite legislativo ordinario ni al trámite legislativo especial del "fast-track".
8. En mi concepto, la motivación referida evidencia que el Gobierno no demostró la ausencia de idoneidad de los trámites ordinarios. Todo lo contrario, dijo explícitamente que no era necesario usar el "fast track" para adoptar las medidas contenidas en el decreto ley. Así pues, si bien se sustentó la urgencia de las mismas en el requerimiento de garantizar la presencia de los extranjeros miembros de las FARC en territorio colombiano, su participación en los procesos de reincorporación a la vida civil y la satisfacción de los derechos de las víctimas en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición no se explicó por qué se debía adoptar como decreto ley. Más allá, es fundamental subrayar que la competencia para expedir actos administrativos no es equivalente a la de expedir decretos con fuerza de ley, como parece entenderlo el Gobierno Nacional. Así pues, en mi criterio, no se brindó una explicación acerca de por qué estas medidas debían tramitarse como una ley pero además eran de carácter urgente e imperioso para que su adopción se diera por medio de la habilitación excepcional dada al Presidente de la Republica y no por medio de los trámites ordinarios, respecto a los cuales ostenta plena competencia.
9. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 1743 de 201565, "el Ministerio de Relaciones Exteriores, reglamentará mediante Resolución todo lo concerniente a la clasificación de las Visas, sus requisitos y demás trámites y procedimientos relacionados con la materia". De este modo, la competencia para regular las visas, los permisos de ingreso y de permanencia en el país se encuentran dentro de las competencias ordinarias del Presidente66 y del ministro del ramo. Inclusive, lo anterior fue reconocido por el Gobierno Nacional en las consideraciones reseñadas. En consecuencia, estimo que las disposiciones adoptadas por medio del Decreto Ley 831 de 2017 corresponden a asuntos a cargo del Gobierno Nacional y del Ministerio de Relaciones Exteriores, que podían expedirse por medio de una resolución ministerial67. Es decir, a través de actos administrativos generales, que no requieren del uso de la habilitación legislativa excepcional al Presidente.
10. Por lo anterior, considero que el decreto no cumple el primer requisito del juicio de necesidad estricta establecido por esta Corte. Si bien, en general, este se dirige a explicar por qué el trámite legislativo ordinario o el procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo no son idóneos para el trámite de las mismas68, en esta ocasión la carga argumentativa también incluía explicar por qué no se tramitó como un acto administrativo y se requería su expedición mediante ley. Aun cuando el Presidente tiene la competencia en el primer evento (adopción de actos administrativos cuando lo considere necesario para ejecutar la ley vigente), en el segundo, (la expedición de decretos ley), ésta depende de que demuestre las condiciones que no explicó ni probó. Por ello, la argumentación planteada en la exposición de motivos que indica que la naturaleza de las medidas no requiere de una deliberación democrática no responde a por qué el Presidente estaba habilitado para revestir de carácter legal unas medidas que generalmente tienen el carácter reglamentario. Las características de uno y otro acto jurídico son sustancialmente diferentes y la posibilidad de su adopción depende de la competencia que se tiene para expedirlos, lo cual está inescindiblemente ligado al principio de separación de poderes. En consecuencia, considero que si bien el Gobierno Nacional es plenamente competente para adoptar dichas medidas mediante reglamentos, no lo era para hacerlo mediante decreto con fuerza de ley. Del carácter permanente de las disposiciones del Decreto Ley 831 de 2017
11. De acuerdo con el artículo 1° del decreto ley estudiado, la Visa Residente Especial de Paz - RES es una categoría especial para regularizar la situación migratoria de los extranjeros integrantes de las FARC- EP, que pretendan fijar su domicilio en Colombia y establecerse en el país de manera permanente. Así mismo, sus beneficiarios pueden acceder a la misma siempre que se encuentren en los listados entregados por los representantes de dicha organización, previa verificación del Gobierno Nacional. De esta forma, la normativa autoriza de manera indefinida su permanencia en el territorio nacional, el ejercicio de cualquier ocupación legal en el país y la posibilidad de optar por la ciudadanía colombiana de acuerdo con la ley vigente. Adicionalmente, los artículos 2° y 3° del decreto ley determinan otros aspectos específicos como las causales de terminación y de cancelación de las visas69 y los requisitos para su otorgamiento, los cuales indican que serán fijados por el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante acto administrativo.
12. De lo anterior se desprende que la Visa Especial para la Paz permite a los extranjeros integrantes de las FARC- EP y a sus familiares: (i) la residencia indefinida en Colombia; y (ii) la opción de optar por la ciudadanía colombiana, sin ninguna limitación en el tiempo. Es decir, establece medidas de carácter permanente para implementar el Acuerdo de Paz lo cual indica que no se trata necesariamente de aquellas requeridas en el corto plazo, que justifican el uso de las facultades extraordinarias para el Presidente. Entonces, si bien el contenido del decreto ley tiene un vínculo cierto y verificable con el Acuerdo Final, los artículos anteriormente señalados no cumplen el requisito de necesidad estricta establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para verificar la validez de la ley sin deliberación democrática. Lo anterior, porque dichas medidas exceden las competencias asignadas al Presidente respecto a que su habilitación responde a la urgencia de adoptar en el corto plazo ciertas disposiciones para la implementación del Pacto de Paz. En otras palabras, las medidas dispuestas en la normativa estudiada modifican el régimen constitucional vigente de manera permanente, no como una medida urgente de implementación y, por ende, debían expedirse por la vía ordinaria.
13. En conclusión, el contenido del Decreto Ley 831 de 2017 "Por medio del cual se crea la visa de Residente Especial de Paz" establece medidas de carácter permanente que superan el alcance y los límites de las facultades otorgadas al Presidente por el Acto Legislativo 01 de 2016 y no cuenta con la motivación respecto de la falta de idoneidad de los procedimientos ordinarios para el trámite de las mismas, más aún cuando se reconoce que el Gobierno Nacional tiene la competencia para adoptar tales decisiones. Por ello, considero que no se cumple el requisito de necesidad estricta, pues estas disposiciones debían expedirse mediante el uso de los canales ordinarios. De esta manera, expongo las razones que me conducen a salvar mi voto en relación con la decisión adoptada en esta oportunidad por la Sala Plena. Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada