Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-464/23 Referencia: expediente RE-348 Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1250 de 26 de julio de 2023, "Por el cual se adoptan medidas en materia de agua y saneamiento básico, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado en el departamento de La Guajira". Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas §1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Sala Plena, presento las razones que me llevan a aclarar mi voto a la Sentencia C-464 de 2023, que declaró inexequible el Decreto Legislativo 1250 de 2023, confiriendo efectos diferidos a un (1) año, a los artículos 1, 2 (salvo el inciso segundo del parágrafo 3°), 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 y 23; efectos inmediatos al inciso segundo del parágrafo 3° del artículo 2, y los artículos 7, 11 y 12; y efectos retroactivos a los artículos, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22. §2. Comparto la decisión adoptada por la Sala Plena y, en general, las razones que la sustentan. Sin embargo, aclaro mi voto para precisar dos puntos sobre las consideraciones de la sentencia. El primero, se refiere a conceder efectos retroactivos a los artículos 13 al 22 del decreto en mención, relacionados con la creación del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira, la determinación de sus funciones, dirección, patrimonio y régimen contractual, bajo el entendido que estas disposiciones desbordan el marco regulatorio del estado de excepción235, al tratarse de una medida que "no resulta directa y específicamente encaminada a conjurar la emergencia"; y el segundo, relacionado con otorgar efectos inmediatos al artículo 11, el cual faculta al Ministerio de Vivienda y al PDA236 para realizar contrataciones directas con organizaciones sociales, cívicas, comunitarias y étnicas por considerar que la creación de dicha entidad involucra soluciones permanentes a una problemática que aqueja de tiempo atrás al departamento de La Guajira. Se reitera la regla general de los efectos inmediatos o prospectivos de la declaratoria de inexequibilidad §3. Sobre la fundamentación de los efectos retroactivos conferidos a la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 13 al 22, quiero reafirmar, tal como lo hice en mi salvamento de voto parcial a la Sentencia C-463 de 2023237, que existe una jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte Constitucional en la que se determina que por regla general, los efectos temporales de las declaratorias de inexequibilidad por consecuencia de decretos legislativos expedidos al amparo de un estado de excepción, son inmediatos o prospectivos y, de manera excepcional son retroactivos. §4. Esta línea se ve reflejada en las sentencias frente a los decretos de desarrollo expedidos bajo los estados de emergencia declarados inexequibles en las sentencias C-254 de 2009238 y C-216 de 2011239 en las cuales la Corte aplicó la regla general de efectos inmediatos o prospectivos en sus declaratorias de inexequibilidad por consecuencia. Lo mismo ocurrió con los decretos de desarrollo vinculados al que fue declarado inexequible en la Sentencia C-252 de 2010, a los que se confirió efectos inmediatos o prospectivos240. §5. La aplicación de efectos retroactivos a una decisión de inexequibilidad, solo procede de manera excepcional cuando se encuentre probado que la norma viola de manera flagrante y ostensible la Constitución y cuando esta modulación de los efectos temporales de la decisión es necesaria para asegurar la protección de derechos fundamentales o retrotraer efectos abiertamente inconstitucionales que produjo la norma durante su vigencia. §6. En la Sentencia C-464 de 2023 se afirma que la creación del Instituto de la Gestión del Agua de La Guajira escapa al criterio de la temporalidad en el que se deben enmarcar las medidas adoptadas durante el estado de excepción, debido a que la realización de sus funciones requiere de un diseño burocrático, planificacion financiera, ejecución de procesos contractuales que implican permanencia indefinida y, por tanto, superan la temporalidad del estado de excepción. En consecuencia, se resuelve conceder efectos retroactivos a la inexequibilidad de estas disposiciones, por desbordar el marco regulatorio de los estados de excepción (finalidades y alcance del poder legislativo excepcional)241. §7. La Sala ha debido profundizar en el análisis de la inexequibilidad con efectos retroactivos respecto de la creación del mencionado Instituto, para determinar si esta medida realmente era necesaria, ante la falta de apropiación para que entre en funcionamiento, dada la declaratoria de inexequibilidad de la creación del patrimonio autónomo para las intervenciones en La Guajira242 y, precisar, en todo caso, de qué manera los efectos retroactivos operan de cara a las acciones cumplidas con referencia al enfoque de la acción sin daño, frente a las consecuencias que el desaparecimiento del Instituto puede generar respecto a procesos adelantados, o la agravación de la crisis relacionada con el acceso del derecho humano al agua. Contrataciones directas con organizaciones sociales, cívicas, comunitarias y étnicas §8. En la sentencia sobre la cual aclaro mi voto, se determinó que era necesario declarar la inexequibilidad con efectos inmediatos del artículo 11º del decreto analizado, que está orientado a facultar al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Plan Departamental para el Manejo Empresarial de los Servicios de Agua y Saneamiento Básico de La Guajira (PDA) para realizar contrataciones directas con organizaciones sociales, cívicas, comunitarias y étnicas, con el objetivo de adquirir los bienes, servicios y obras necesarias para hacer frente a los hechos que originaron la declaratoria de emergencia y/o conjurar sus efectos, aun cuando superen la mínima cuantía. Para la Sala, dicha disposición compromete intensamente los principios rectores de la función administrativa243, de la contratación estatal, otros principios orientadores y el control y vigilancia para una buena marcha de la administración. §9. La normativa expedida sobre la materia pone de presente que la facultad para contratar de forma directa con organizaciones indígenas no constituye un hecho novedoso introducido por el decreto objeto de estudio, por el contrario, se trata de una facultad prevista en las leyes 80 de 1993 y 1150 del 2007, a la cual pueden acceder las comunidades indígenas, en virtud de las modificaciones introducidas por el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 2160 de 2021244 y el artículo 353 de la Ley 2294 del 2023245. Se destaca que esta modalidad de contratación debe desarrollarse con sujeción a los principios de transparencia,celeridad, imparcialidad, economía, eficacia, responsabilidad, eficiencia y selección objetiva contemplados en la Ley 80 de 1993246. §10. La Sala debió ocuparse con mayor detenimiento en los fundamentos expresados sobre la materia mencionada en los apartados 235, 236, y 237 de la Sentencia C-464 de 2023, y no establecer que dicha modalidad de contratación no resulta idónea y es contraria al proceso de contratación pública regulado en la Ley 80 de 1993, toda vez que, el ordenamiento jurídico ha reconocido capacidad legal a los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrodescendientes, raizales, palenqueras y Rrom para celebrar contratos con entidades estatales, a través de las diferentes modalidades de selección, entre las que se cuenta la contratación directa. Un análisis detallado de la normativa existente en este tema, habría llevado a la conclusión de que es válida la posibilidad de contratar de forma directa con las comunidades y grupos étnicos, por lo que no era procedente declarar una inexequibilidad inmediata sobre el mencionado artículo 11 del Decreto Legislativo 1250 de 2023. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada