SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA C-464 14DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Norma demandada establece un tipo penal, dentro del género de delitos que pretenden castigar las diversas formas de “cosificación” de las personas por parte de individuos o grupos, con menor punibilidad por el sólo hecho de tratarse de la explotación de niños, niñas y adolescentes (Salvamento de voto)REFORMA AL CODIGO PENAL-Desconocimiento de la especial protección de los niños y niñas al establecer una sanción baja en delito de explotación de menores con respecto a sanciones determinadas en otras conductas punibles pertenecientes al mismo género (Salvamento de voto)DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Vulneración del principio de legalidad (Salvamento de voto) DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Indeterminación del tipo (Salvamento de voto)DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Supuestas diferencias a las que aludió la mayoría para considerar que se trata de tipos de criminalidad distintos realmente son especificidades sobre el sujeto pasivo de la acción y distinciones nominales sobre los verbos rectores (Salvamento de voto)DELITO DE EXPLOTACION DE MENORES-Desconocimiento de la especial protección constitucional a niños, niñas y adolescentes (Salvamento de voto)1.- Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la Sala, la suscrita Magistrada procede a sustentar el salvamento de voto que fue manifestado en la Sala Plena del día 09 de julio de 2014, respecto de la sentencia C-464 de 2014. 2.- En dicha providencia la mayoría decidió declarar la exequibilidad condicionada del artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 que tipifica la explotación de menores de edad por no haber constatado violaciones de los principios a la igualdad y de tipicidad. La posición mayoritaria consideró que el tipo penal demandado difiere del delito de trata de personas, de tal suerte que la pena establecida no es desproporcionada a pesar de ser menor en comparación con otros delitos que pueden parecer similares. La sentencia entendió que el delito de explotación de menores y otros semejantes, por ejemplo la trata, son conductas diferentes que, en caso de concurrencia, pueden analizarse bajo la teoría del concurso de hechos punibles y de varios principios interpretativos a fin de aplicar una pena acorde con la gravedad de las situaciones. Por otra parte, para evitar la criminalización de la pobreza -que podría darse en los casos de familias que se dedican a la mendicidad en compañía de los menores- la posición mayoritaria consideró que sólo constituye delito la utilización o instrumentalización de los menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo de la actividad en compañía de éstos. 3.- En mi opinión el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 es inexequible por dos razones ligadas por un elemento común: el carácter especial de la norma demandada dentro de delitos que hacen parte de un género más amplio. En primer lugar, considero que la norma es inconstitucional porque viola los artículos 13 y 44 superiores, en tanto que establece un tipo penal especial, dentro del género de delitos que pretenden castigar las diversas formas de “cosificación” de las personas por parte de individuos o grupos, con menor punibilidad por el sólo hecho de tratarse de la explotación de niños, niñas y adolescentes. El legislador desconoció la especial protección de los niños y de las niñas consagrada en la Constitución al establecer una sanción baja en el delito de explotación de menores de edad con respecto a sanciones determinadas en otras conductas punibles pertenecientes al mismo género. En segundo lugar, considero que la disposición acusada vulnera el principio de legalidad, pues el grado de indeterminación del tipo afectará a los eventuales sujetos activos que sean parte en este tipo de procesos.4.- Sobre el punto del carácter de este tipo penal como norma especial considero que la explotación de menores de edad corresponde a una especie dentro del género de delitos que sancionan la “utilización” de las personas; de ahí que las supuestas diferencias a las que aludió la mayoría para considerar que se trata de tipos de criminalidad distintos realmente son especificidades sobre el sujeto pasivo de la acción y distinciones nominales sobre los verbos rectores. Efectivamente el delito de explotación de menores de edad no es un delito distinto de otros del mismo género porque sólo agrega la particularización de los sujetos pasivos de la acción. Es posible afirmar también que el mismo nombre del delito indica esa relación entre género y especie con respecto a los sujetos pasivos, en tanto que se trata de una conducta denominada “explotación de menores”, que puede ser considerada como parte del género de explotación de seres humanos en general. De hecho el tipo incluye verbos rectores que corresponden a acciones del mismo género de las incluidas en delitos como la trata de personas. La similitud en los verbos rectores puede verse porque aunque se trate de vocablos distintos (en trata captar, trasladar, acoger, recibir y en explotación de menores: utilizar, instrumentalizar, comercializar, mendigar) los verbos se subsumen entre si pues el primer grupo de verbos sólo tiene sentido en función del segundo. Se trata de acciones que forman parte de la cadena de la “cosificación” de personas.5.- Con base en esta relación entre género y especie, que permite entender la explotación de menores como parte del mismo grupo de delitos al que pertenece, concluyo que la norma es inconstitucional. El legislador excedió su libertad de configuración y desconoció la especial protección constitucional a niños, niñas y adolescentes. En efecto, aunque para tipificar conductas penales existe una cláusula general de competencia que dota de una amplia libertad de configuración al legislador, la jurisprudencia de esta Corporación ha advertido en múltiples oportunidades que, no es absoluta porque debe proteger y respetar los derechos y principios constitucionales de los administrados. Así, el legislador debe respetar ciertos límites cuando establece delitos y penas a fin de expedir normas que, entre otros, respeten la dignidad humana, la igualdad y superen un juicio de legitimidad y proporcionalidad, que responderá a distintos niveles de intensidad según la protección constitucional de los bienes y de los sujetos involucrados. En este caso la norma que tipifica la explotación de menores no supera estos criterios. Efectivamente, en este tipo penal los sujetos pasivos son los niños, niñas y adolescentes, quienes tienen especial protección constitucional (art. 44 C.P.), sin embargo, la pena para quienes los usan como objetos no tiene el mismo rigor que las existentes frente a conductas similares que atentan los derechos de los adultos y adultas. Por eso resulta poco protector de los niños, niñas y adolescentes que la pena en el caso de explotación de menores de edad sea inferior a la asignada en delitos similares a los adultos y adultas. Por ello, considero que la norma demandada contraría el mandato constitucional según el cual “Serán protegidos contra toda forma de (…) venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.” (art. 44 C.P.)Esta situación configuraría una violación a la dignidad humana (art. 1 C.P.) de los niños, niñas y adolescentes pues si la norma tiene como fin la protección de los menores de edad, una pena inferior hace parecer menos grave su caso que el de otros sujetos pasivos de conductas de “cosificación”. Tal diferencia es inconstitucional porque los menores son sujetos de especial protección constitucional. La sanción menor respecto de la impuesta por conductas cometidas a personas adultas también viola el principio de igualdad (art. 13 C.P.), pues explotar menores es menos gravoso en términos punitivos que explotar adultos, lo cual pone a los niños, niñas y adolescentes en una situación diferenciada de desprotección punitiva. Además de los problemas que tiene la norma al ser irrazonable por violación de la dignidad humana y de la igualdad, tampoco supera un juicio básico de legitimidad y proporcionalidad de la pena. Como la misma Corte lo ha afirmado, ese escrutinio es exigible en materia penal y en este caso debe considerar que los menores son sujetos de especial protección constitucional y con ello se hace más riguroso el test de análisis de la libertad de configuración del legislador. Efectivamente, la norma no es legítima porque no satisface el fin de proteger a los niños, niñas y adolescentes a través de la sanción penal. Considero que de la interpretación adecuada de los artículos 188A y 188B del Código Penal, es posible inferir que las conductas de explotación de menores de edad, se encuentran reprochadas y sancionadas penalmente, incluso con agravación punitiva cuando se trata de afectar sus derechos. En efecto, los verbos rectores que se encuentran en el tipo penal estudiado, pueden subsumirse en la norma general. Así, los verbos rectores del delito de explotación de menores de edad: utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar con menores de edad, para efectos de ser explotados (no olvidemos que el nomen del tipo es parte integrante de él), son formas de captar, trasladar, acoger o recibir una persona, con fines de explotación, que son los verbos rectores del delito de trata de personas. Luego, la norma objeto de estudio de la Corte, lejos de proteger los derechos de las niñas, niños y adolescentes, los desatiende.Tampoco considero que la norma sea proporcional porque no existe razón alguna para que la pena se atenúe en relación con este grupo de sujetos pasivos, que nuevamente reitero, ostenta una protección especial constitucional. Por el contrario incluso podría justificarse una agravación punitiva cuando los sujetos de la explotación son menores de edad. Por tales razones la norma es irrazonable, resulta ilegítima y es desproporcionada al establecer una pena menor para quienes exploten a menores, teniendo en cuenta el estándar de pena en delitos similares. Finalmente considero que la norma no sólo es inconstitucional sino que envía un mensaje perverso a la sociedad: los niños, niñas y adolescentes pueden ser explotados más fácilmente, puesto que no sólo son más vulnerables sino que la pena por el delito en menor.
6. El segundo argumento por el cual considero que el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 debió ser declarado inexequible es porque resulta violatorio del principio de legalidad, debido a la indeterminación del tipo penal. Como sostuve previamente, la norma analizada es especial dentro de un género de criminalidad más amplio y algunas razones sobre ese tema están directamente relacionadas con mi consideración sobre la violación del principio de legalidad. En efecto, ya que el nombre del tipo es parte del mismo, a mi juicio la expresión “explotación de menores de edad” no aporta certeza sobre la conducta y menos aún lo hacen los verbos rectores. De hecho éstos parecen subsumirse pues los vocablos “utilizar, instrumentalizar, comercializar o mendigar” no son claros en términos de lo que implica la conducta punible. Por ejemplo, utilizar e instrumentalizar podrían parecer conductas asimilables y en todo caso faltaría determinar en qué consiste cada cual. Piénsese por ejemplo en algunos tipos de trabajo infantil, en la colaboración en ciertas labores domésticas o de supervivencia de las familias, teniendo en cuenta además las especificidades entre áreas rurales, urbanas, y las características de los diferentes niveles socioeconómicos. ¿Bajo qué circunstancias corresponderían a la utilización o instrumentalización de menores? Claramente el tipo penal no aporta elementos para saber cuándo estamos en presencia de la conducta punible y cuándo no. Sobre el deber de claridad en la tipificación de los delitos la jurisprudencia de la Corte ha sido contundente, como quiera que “el legislador está obligado a definir la conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca”. Por eso el ordenamiento proscribe puniciones imprecisas a fin de respetar plenamente el principio de estricta legalidad que tiene como objetivo evitar que la definición de conductas punibles sea hecha por los jueces o por la administración ante la necesidad de precisar vaguedades establecidas en la ley.Este tipo penal no cumple con una descripción clara, precisa e inequívoca que permita a los ciudadanos saber qué comportamientos están prohibidos o permitidos (Art. 6 C.P.). Tal es la vaguedad de la norma que el mismo análisis hecho por la mayoría de la Corte tuvo que dedicar una parte significativa al esclarecimiento de las diferencias entre el delito de explotación de menores y otros delitos similares, con lo cual la norma revela varios equívocos. El artículo 93 de la Ley 1453 de 2011 no es concreto, preciso ni específico con lo cual no supera el estándar mínimo que debe tener una norma penal para que la población entienda con claridad y de manera previa, qué conductas pueden tener como consecuencia una sanción penal. Esta indefinición da a los jueces un margen de discreción intolerable en nuestro ordenamiento constitucional con lo cual los derechos de los eventuales sujetos activos de este delito pueden ser violados por la propia administración de justicia. 7.- Sumado a la ambigüedad del tipo penal objeto de estudio, la Corte Constitucional introdujo un condicionamiento aún más confuso, pues se despenalizó “el ejercicio autónomo” de la mendicidad con menores de edad, en compañía de los padres. Ahora, aunque comparto plenamente la idea de que no es posible sancionar penalmente el ejercicio de la mendicidad como un instrumento de subsistencia humana, lo cierto es que el condicionamiento me deja la duda de si, ¿es penalmente reprochable la utilización de menores de edad por parte de sus padres, cuando tiene fines de explotación económica?. La lectura literal del condicionamiento parecería favorecer una respuesta afirmativa, lo cual es realmente grave para la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Sin duda, por regla general, a la Corte Constitucional no le corresponde configurar normativamente las conductas humanas que constituyen delitos ni describir los tipos penales. 8.- En consecuencia, no existen, para la suscrita Magistrada, razones de peso que permitieran mantener en el ordenamiento el artículo 93 estudiado, pues se trata de una norma que vulnera los artículos 1º, 13, 28 y 44 de la Constitución, al establecer: i) una pena desproporcionadamente menor para la explotación de menores de edad, en detrimento del deber de protección especial que el Estado debe brindar a las niñas, niños y adolescentes y, ii) un tipo penal indeterminado.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada