ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA C-464 14EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-Del condicionamiento de la expresión “mendigue con menores de edad” se sustrae la no explotación mas no la criminalización de la pobreza (Aclaración de voto) EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-No pueden considerarse responsables quienes mendigan en compañía de sus hijos o de niños y niñas bajo su cuidado por no tener otra opción (Aclaración de voto)El condicionamiento previsto en esta sentencia debe interpretarse naturalmente a la luz de las consideraciones del fallo. En efecto, al declarar exequible el tipo penal de explotación de menores de edad, “en el entendido que […] tipifica exclusivamente la utilización de menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo de la misma en compañía de estos”, la Corte no pretende sustraer del ámbito semántico del tipo el comportamiento abusivo de quien al mismo tiempo mendiga autónomamente y, bajo la apariencia de solo contar con su compañía, también explota a menores de edad. Lo que se sustrae de la prohibición penal es la no explotación, y el condicionamiento debe entonces interpretarse en el sentido de que lo juzgado inconstitucional es la criminalización de la pobreza. Por lo mismo, no pueden considerarse responsables del delito de explotación de menores quienes mendigan en compañía de sus hijos o de niños y niñas bajo su cuidado porque no tienen otra opción, y no obstante mantienen con estos una relación no basada en la explotación, sino en el cariño, la protección, la solidaridad y el respeto.EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-Conducta es materialmente distinta del comportamiento típico de la trata de personas por sus características (Aclaración de voto) EXPLOTACION DE MENORES DE EDAD-No es un delito de tipo especial en relación con la trata de personas (Aclaración de voto)La conducta de explotación de menores de edad, descrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, es materialmente distinta por sus características del comportamiento típico de trata de personas, contemplado en el artículo 188A del Código Penal. Así, para realizar ambos tipos se requieren al menos dos acciones. El tipo de trata de personas criminaliza el tráfico de seres humanos con fines de explotación; es decir, considera como punible la realización de actos constitutivos de la cadena de tráfico de personas (capturar, transportar, recibir, acoger), cuando tengan como fin precisamente la explotación de la persona. Por tanto, este tipo penal se perfecciona cuando se cometen los actos referidos con el propósito de explotar a una persona, pero con independencia de que se dé o no la explotación. Para que haya explotación se requiere por ende una acción adicional. En consecuencia, en el ordenamiento colombiano es posible (i) cometer trata de personas menores de edad sin incurrir en explotación, lo cual ocurriría por ejemplo cuando se inicia la cadena de tráfico pero es interrumpida antes de someter al menor a explotación; (ii) incurrir en explotación de menores de edad sin que esta conducta esté precedida o acompañada del delito de trata, como sería el caso de una persona que tiene bajo su custodia a un niño y lo obliga a mendigar, sin que antes este acto hubiera estado precedido de tráfico de personas; (iii) o finalmente puede darse el caso de un concurso de delitos, en el cual una persona que al mismo tiempo sea un eslabón en la cadena de tráfico, directa o indirectamente explote a un menor de edad. Por tanto, el de explotación de menores no es un tipo especial en relación con la trata de personas, o con otro de los establecidos en la ley, sino un tipo distinto.Referencia: expediente No. D-9972 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011“por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”. Demandante:María Eugenia Gómez Chiquiza Magistrado Ponente:ALBERTO ROJAS RÍOSSuscribo esta decisión, pero aclaro el voto con tres propósitos. Primero, para señalar el sentido que a mi juicio tiene el condicionamiento de la parte resolutiva. Segundo, con el fin de exponer las razones por las cuales en mi concepto los actos de explotación de menores de edad y de trata de personas son materialmente distintos, y por tanto no podría decirse que el primero de ellos sea una versión especial del segundo, o que una misma acción pueda encuadrarse a la vez en una y otra descripción típica. Tercero, para mostrar por qué en caso de concurrir ambos tipos penales la norma de explotación no conduce a resultados inconstitucionales, sino que se ajusta a la preponderancia que tienen en el orden constitucional los derechos de los niños (CP art 44).
1. En primer lugar, el condicionamiento previsto en esta sentencia debe interpretarse naturalmente a la luz de las consideraciones del fallo. En efecto, al declarar exequible el tipo penal de explotación de menores de edad, “en el entendido que […] tipifica exclusivamente la utilización de menores de edad para el ejercicio de la mendicidad y no el ejercicio autónomo de la misma en compañía de estos”, la Corte no pretende sustraer del ámbito semántico del tipo el comportamiento abusivo de quien al mismo tiempo mendiga autónomamente y, bajo la apariencia de solo contar con su compañía, también explota a menores de edad. Lo que se sustrae de la prohibición penal es la no explotación, y el condicionamiento debe entonces interpretarse en el sentido de que lo juzgado inconstitucional es la criminalización de la pobreza. Por lo mismo, no pueden considerarse responsables del delito de explotación de menores quienes mendigan en compañía de sus hijos o de niños y niñas bajo su cuidado porque no tienen otra opción, y no obstante mantienen con estos una relación no basada en la explotación, sino en el cariño, la protección, la solidaridad y el respeto.
2. En segundo lugar, debe observarse que la conducta de explotación de menores de edad, descrita en el artículo 93 de la Ley 1453 de 2011, es materialmente distinta por sus características del comportamiento típico de trata de personas, contemplado en el artículo 188A del Código Penal. Así, para realizar ambos tipos se requieren al menos dos acciones. El tipo de trata de personas criminaliza el tráfico de seres humanos con fines de explotación; es decir, considera como punible la realización de actos constitutivos de la cadena de tráfico de personas (capturar, transportar, recibir, acoger), cuando tengan como fin precisamente la explotación de la persona. Por tanto, este tipo penal se perfecciona cuando se cometen los actos referidos con el propósito de explotar a una persona, pero con independencia de que se dé o no la explotación. Para que haya explotación se requiere por ende una acción adicional. En consecuencia, en el ordenamiento colombiano es posible (i) cometer trata de personas menores de edad sin incurrir en explotación, lo cual ocurriría por ejemplo cuando se inicia la cadena de tráfico pero es interrumpida antes de someter al menor a explotación; (ii) incurrir en explotación de menores de edad sin que esta conducta esté precedida o acompañada del delito de trata, como sería el caso de una persona que tiene bajo su custodia a un niño y lo obliga a mendigar, sin que antes este acto hubiera estado precedido de tráfico de personas; (iii) o finalmente puede darse el caso de un concurso de delitos, en el cual una persona que al mismo tiempo sea un eslabón en la cadena de tráfico, directa o indirectamente explote a un menor de edad. Por tanto, el de explotación de menores no es un tipo especial en relación con la trata de personas, o con otro de los establecidos en la ley, sino un tipo distinto.3. En tercer lugar, como un concurso entre los tipos de trata de personas y explotación de menores exige más de un comportamiento, mientras se presente solo una de las acciones referidas; es decir, solo un acto que conforme la cadena de tráfico, o solo la explotación sin contribuir a la trata de la persona, estaremos ante uno u otro de los tipos penales, pero no ante un concurso de delitos. Ahora bien, si efectivamente hay concurso, la existencia en el ordenamiento del tipo de explotación de menores conduce a consecuencias perfectamente ajustadas a la Constitución, y a la especial protección que tienen los derechos de los niños (CP art 44). En efecto, si tras realizarse las acciones típicas de ambos delitos concurren tanto el tipo de trata de personas menores de edad como la explotación de menores, la pena aplicable no podría ser la prevista para este último sino la de trata de personas agravada por el estatus constitucional del sujeto pasivo. En efecto, mientras la pena para el delito de explotación de menores es de prisión de 3 a 7 años, la contemplada para el tipo de trata es de prisión de 13 a 23 años, aumentada de una tercera parte a la mitad cuando recaiga sobre menores de edad. La regla para un concurso de esta naturaleza no es otra que la consagrada en el artículo 31 del Código Penal, el cual prevé que se aplica “la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto […]”. Por ende, no se observa que la existencia de un tipo penal de explotación de menores constituya una desprotección a los derechos de los niños.
4. Ciertamente, entre los delitos de trata y explotación de menores de edad, la lesión más grave y concreta de la dignidad de la persona humana parece provenir de este último, y además la trata puede entenderse según su redacción como un delito encaminado a la preparación efectiva de la explotación propiamente dicha. Por lo mismo, podría preguntarse si en principio no tendría que aplicarse, como lo indican algunas orientaciones de la dogmática jurídica, la pena de la explotación de menores. Esa pregunta, no obstante, debe tener una respuesta negativa, sencillamente porque de lo contrario se le daría a la ley penal un sentido absurdo del cual carece. Por una parte, el Código Penal contempla como regla para este concurso el deber la aplicación de la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto. Por otra parte, si se aplicara la pena del tipo de explotación se obtendrían resultados irrazonables, toda vez que quien cometiera trata de personas sobre un mayor de edad incurriría en una pena superior que quien incurriera en trata y además explotación de un menor de edad, lo cual no solo equivaldría a una ostensible desigualdad formal sino a una objetiva desprotección comparativa de los niños. El control constitucional no puede recaer, sin embargo, sobre la interpretación más irrazonable posible de la ley penal, pues los actos del legislador deben interpretarse de suerte que produzcan efecto útil y no absurdo. Cuando se entiende de esta manera el tipo de explotación de menores, se advierte que regula una situación no cubierta claramente por los otros tipos que salvaguardan el mismo bien jurídico –la dignidad humana como integridad moral-, y que cuando concurre con otros delitos no supone en abstracto una desprotección para los derechos de los niños (CP art 44). Por estas razones decidí apoyar la decisión, con las aclaraciones precedentes.Fecha ut supra,MARÍA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- M.P. Eugenio Fernández Carlier. No. de proceso: 39257. 16 de octubre de 2013. Ver Gaceta del Congreso No. 113 de 2001. Exposición de motivos. Representante a la Cámara autora del Proyecto Nelly Moreno Rojas. López, Pinilla. Análisis jurídico penal del delito de trata de personas, artículo 188ª del Código Penal Colombiano. Universidad EAFIT, Ministerio del Interior y Organización Internacional de Migraciones, página
19. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. M.P. Eugenio Fernández Carlier. No. de proceso: 39257. 16 de octubre de 2013. (F.J. 10.4). C- 1086 de 2008. Reyes, Echandía. Derecho Penal. Ed. Temis, 1994, página
143. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. 25 de julio de 2007. Aprobado Acta No.
130. M.P. Yesid Ramírez Bastidas. Velásquez, Fernando. Derecho Penal Parte General. Ed. Comlibros. 4ª edición, pág. 1011. Posada Maya, Ricardo. Delito continuado y concurso de delitos. Ed: Ibáñez, 2012, pág. 276 y siguientes. Reyes, Op. cit., página
147. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 9 de marzo de 2006, radicación 23755 y de 10 de mayo de 2001, radicación 14605, entre otras. La Corte Constitucional lo define como aquel concurso que tiene lugar cuando “una misma conducta parece subsumirse a la vez en varios tipos penales diversos y excluyentes, de tal manera que el juez, no pudiendo aplicarlos coetáneamente sin violar el principio del non bis in ídem, debe resolver concretamente a cuál de ellos se adecua el comportamiento en estudio”. (Sentencia C-133 99). El Código Penal colombiano consagra en su artículo 8° el principio de non bis in ídem, de la siguiente manera: “Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”. Reyes Alvarado, Yesid. El concurso de delitos. Temis: Bogotá, 1990, página
97. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de junio de 2005, radicación 21629. Ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias 18 de febrero de 2000, radicación 12820, de 10 de mayo de 2001, radicación 14605, y de 9 de marzo de 2006, radicación 23755, entre otras. En similar sentido, ver Corte Constitucional, sentencias C-133 99, C-121 12 y C-1086
08. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso No. 37733. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Aprobado Acta No. 239, 27 de junio de 2012. Velásquez, Op. cit., página 1009. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de junio de 2004, radicación 22415. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de mayo de 1996, radicación 10800. Reyes Alvarado, Op. cit., página
119. Exposición de motivos. Gaceta del Congreso No. 113 de 2001. Ibídem. Ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 190 de 2001 – Senado. Gaceta del Congreso No. 210 de 2002 Exposición de motivos. Gaceta del Congreso No. 113 de 2001. El Tribunal Constitucional Español, (STC 221 1997, de 4 de diciembre, FJ 3, reconoce la violación al non bis in ídem material: "siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal”. Ver: DEL REY GUANTER, Potestad sancionadora de la Administración y jurisdicción penal en el orden social, Madrid, 1990, pág. 121 y BENLLOCH PETIT, Guillermo, El principio de non bis in ídem en las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario, en Revista del Poder Judicial No. 51, pág.
306. El Código Penal establece en su artículo 56 que “el que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición. Esta Corporación en diversas oportunidades ha amparado a los habitantes de la calle y a los indigentes como grupos poblacionales vulnerables que merecen la protección del Estado. Al respecto ver las sentencias de tutela: T-533 92, T-211 2004, T-166 2007, T-1098 08, T-057 11 y T-737
11. C-365 de 2012. La sentencia C-084 de 2013 se refirió al tema y dijo que la potestad de configuración normativa en materia penal incluye la posibilidad de hacer regulaciones con respeto la integridad de los valores, principios y derechos establecidos por la Constitución. La jurisprudencia ha reiterado que los tipos penales son mecanismos extremos de protección de derechos, ver la sentencia C-587 de 1992. Por ejemplo la sentencia C-070 de 1996 explicó la posibilidad de inconstitucionalidad de una pena por exceso y la sentencia C-125 de 2003 aludió tanto al exceso como a la protección deficiente. En ambos casos la Corte ha enfatizado que sólo en el evento de desproporcionalidad e irrazonabilidad manifiestas podría este tribunal retirar del ordenamiento la disposición que fija una sanción penal. Del mismo modo, en esta última sentencia la Corte ha insistido en que existen límites constitucionales en el ejercicio de la política criminal. Una situación análoga ya fue estudiada por la Corte Constitucional en la sentencia C-285 de 1997 en la cual concluyó que una norma que establecía una pena menor en el caso de violencia sexual entre cónyuges con respecto a delitos de violencia sexual cometidos por sujetos pasivos indeterminados, era inexequible por razones similares a las citadas hasta ahora en este salvamento de voto: irrazonabilidad, violación del derecho a la igualdad y violación de la dignidad humana. La reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-084 de 2013 Ver la sentencia C-205 de 2003 Ver la sentencia C-084 de 2013 Sentencia C-464 de 2014. Al respecto ver las siguientes sentencias de tutela: T-533 92, T-211 2004, T-166 2007, T-1098 08, T-057 11 y T-737 11