Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA C-463/23 Referencia: expediente RE-358 Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 1276 del 31 de julio de 2023, "Por el cual se adoptan medidas para ampliar el acceso al servicio de energía eléctrica y preservar los medios de subsistencia de la población a través del rescate de la transición energética, con la finalidad de superar la crisis humanitaria y el estado de cosas inconstitucionales o evitar la extensión de sus efectos, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el departamento de La Guajira". Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar §1. Con el respeto acostumbrado por las providencias de la Sala Plena, presento las razones que me llevan a aclarar mi voto a la Sentencia C-463 de 2023, que declaró inexequible el Decreto Legislativo 1276 de 2023, confiriendo efectos retroactivos a la decisión respecto de los artículos 3, 6, 7 y 8 del decreto e inmediatos respecto de las demás normas en él contenidas. §2. Comparto la decisión adoptada por la Sala Plena y, en general, las razones que la sustentan. Sin embargo, aclaro mi voto para precisar tres puntos en los que me aparto de las consideraciones de la sentencia. El primero se refiere a la fundamentación de los efectos retroactivos conferidos a la declaratoria de inexequibilidad de varios artículos, que en alguno de los considerandos de la decisión se plantean como si fueran la regla en la jurisprudencia cuando, en realidad, han sido excepcionales y así deben seguir siendo. El segundo destaca la necesidad de discernir entre los varios tipos de medidas contenidas en el decreto examinado, no todas las cuales estaban dirigidas a impulsar la transición energética en el departamento de La Guajira, como equivocadamente se afirma en la sentencia; por tanto, ameritaban un análisis diferenciado para examinar su conexidad con la materia del diferimiento previsto en la Sentencia C-383 de 2023. La necesidad de este análisis diferenciado lleva al tercer punto de mi aclaración, en el que sostengo que aquellas medidas del decreto orientadas a facilitar el acceso a la energía para la población rural no interconectada del departamento sí guardan conexidad con la garantía del derecho humano al agua. Un llamado a no convertir la excepción en la regla §3. Aunque acompañé la decisión de otorgar efectos retroactivos a las declaratorias de inexequibilidad de los artículos 3, 6, 7 y 8 del decreto, difiero de algunas consideraciones de la sentencia en las que se sugiere que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad por consecuencia de los decretos legislativos dictados al amparo de un estado de excepción declarado inconstitucional se retrotraen al momento de la expedición de dichos actos y sólo de manera excepcional, y para efectos de garantizar la estabilidad jurídica, la confianza legítima y la buena fe, la decisión de inexequibilidad por consecuencia tendría efectos a partir de su adopción. §4. Esta tesis se expresa en la Sentencia C-463 de 2023 en un razonamiento tejido con las siguientes premisas: (i) "Cuando desaparece del ordenamiento jurídico el fundamento normativo que sirvió de sustento para la expedición de los decretos legislativos proferidos en virtud de la declaratoria de un estado de excepción, éstos devienen necesariamente inexequibles por consecuencia"24. (ii) La inconstitucionalidad por consecuencia de estos decretos se deriva no de su confrontación sustancial con la Constitución sino de la invalidez del acto jurídico con fundamento en el cual fueron expedidos.25 (iii) Lo anterior "explica que la Corte, en algunos casos de manera explícita[28] y en otros implícita[29], haya omitido analizar de forma y de fondo los decretos que se dictan en el marco de un estado de excepción cuya declaratoria ha sido declarada inexequible"26. (iv) Cuando la adopción del estado de emergencia ha sido declarada inexequible con efectos diferidos, la Corte se ha concentrado en examinar si existe relación entre el contenido de los decretos de desarrollo y las materias del decreto declaratorio cuya inconstitucionalidad se difirió en el tiempo. En estos casos, "[s]i existe relación, la decisión ha consistido en diferir los efectos de la inexequibilidad, sin entrar a revisar si el contenido del decreto dictado con ocasión del estado de excepción se adecua o no a la Constitución Política; 27 en caso contrario, se ha declarado la inexequibilidad sin efectos diferidos.28"29 (v) En el caso de acciones públicas de inconstitucionalidad, la Corte ha admitido la posibilidad de conocer de nuevas demandas de inconstitucionalidad contra normas que han sido declaradas inexequibles con efectos diferidos, durante el período en el que producen efectos en el ordenamiento; así lo hizo en la Sentencia C-088 de 201430.31 (vi) Esta regla es trasladable al control automático de constitucionalidad de los decretos legislativos expedidos al amparo de un estado de emergencia declarado inexequible con efectos diferidos, por cuanto estos decretos permanecen en el ordenamiento durante el periodo de diferimiento de la inexequibilidad del decreto declaratorio.32 (vii) El análisis de constitucionalidad en estos casos implica caracterizar las medidas contenidas en el decreto legislativo a fin de identificar cuáles resultan cobijadas por la modulación de los efectos de la inexequibilidad de la declaratoria de emergencia y cuáles no.33 (viii) Respecto de las medidas que resultan cobijadas por la modulación, procede adelantar el control integral y automático y, en caso de superarlo, declarar su inexequibilidad con efectos diferidos.34 (ix) Entretanto, "las medidas que no resultan amparadas por el diferimiento deben ser declaradas inexequibles por consecuencia con efectos: a) a partir de la fecha en que se declaró la inexequibilidad del decreto declaratorio de la emergencia; b) a partir de la fecha de expedición del Decreto de medidas; o c) a partir de la adopción de la sentencia que declara su inexequibilidad por consecuencia".35 (x) El ejercicio válido de las facultades de excepción exige el cumplimiento riguroso de las condiciones previstas en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución, por cuanto "uno de los objetivos del Constituyente fue garantizar que el país saliera del estado de sitio permanente con el que el ejecutivo ejercía facultades excepcionales y reducía la potestad legislativa del Congreso".36 §5. De las premisas anteriores se infiere una conclusión expresada en el considerando 36 de la sentencia en los siguientes términos: "36. De modo que, cuando esta facultad [la declaratoria del estado de excepción] se ejerce en contravención al ordenamiento constitucional, los decretos con fuerza de ley expedidos a su amparo son inválidos desde el momento de su emisión, pues corresponden a actos expedidos sin competencia para el efecto, y en franco desconocimiento de la separación funcional prevista en la Constitución Política para el ejercicio del poder público. Sin embargo, existen eventos en los que la necesidad de garantizar la estabilidad jurídica, la confianza legítima y la buena fe exige que la decisión de inexequibilidad por consecuencia tenga efectos a partir de su adopción. Para la determinación de cada uno de estos eventos, corresponde al juez constitucional ponderar los bienes jurídicos en tensión de modo que, en todo caso, se garantice la supremacía constitucional". §6. El tejido argumental que expone la sentencia para llegar a esta conclusión se compone, en general, de premisas que describen de manera adecuada la práctica decisoria de la Corte frente a decretos legislativos que desarrollan las medidas de estados de excepción cuya declaratoria fue juzgada como inconstitucional. Estimo, sin embargo, que las premisas (v) y (vi) son innecesarias, pues para sustentar la competencia de la Corte para examinar la constitucionalidad de decretos legislativos expedidos al amparo de un estado de emergencia declarado inexequible con efectos diferidos no hace falta en absoluto hacer una aplicación extensiva de la regla de decisión contenida en la Sentencia C-088 de 2014; se trata de situaciones del todo disímiles37 y, además, existen precedentes directamente aplicables al presente caso38. §7. Pero más que evaluar la calidad y pertinencia de las premisas, el punto que quiero destacar es que de ninguna de ellas se infiere válidamente la conclusión que se expresa en el considerando 36 de la sentencia, donde se afirma que la regla general en materia de efectos temporales de las declaratorias de inexequibilidad por consecuencia de decretos legislativos expedidos al amparo de un estado de excepción cuya declaratoria fue juzgada como inconstitucional es la irretroactividad a la fecha de expedición del decreto en cuestión, y que la excepción sería la declaratoria de inexequibilidad inmediata o prospectiva, es decir, a partir de la adopción de la sentencia que así la declara. §8. Esta conclusión se ve refutada por una reiterada y pacífica jurisprudencia que ha reservado los efectos retroactivos de los fallos de inexequibilidad, aún de los relativos a medidas adoptadas bajo estados de excepción, sólo para situaciones verdaderamente excepcionales. En materia de estados de emergencia, la Corte ha declarado la inexequibilidad total de los decretos declaratorios en cinco ocasiones, en las sentencias C-122 de 199739, C-254 de 200940, C-252 de 201041, C-216 de 201142 y C-383 de 202343. Aunque en las decisiones que declararon la inexequibilidad de los decretos proferidos al amparo del Decreto 080 de 1997 se optó por efectos retroactivos a partir del día siguiente a la notificación de la Sentencia C-122 de 1997, que declaró inexequible el decreto declaratorio44, este enfoque ha sido claramente excepcional. Frente a los decretos de desarrollo proferidos bajo los estados de emergencia declarados inexequibles en las sentencias C-254 de 200945 y C-216 de 201146 la Corte aplicó la regla general de efectos inmediatos o prospectivos en sus declaratorias de inexequibilidad por consecuencia. Lo mismo ocurrió con los decretos de desarrollo vinculados al que fuera declarado inexequible en la Sentencia C-252 de 2010, todos los cuales fueron declarados inexequibles con efectos inmediatos o prospectivos47, salvo aquellos que, por contener fuentes tributarias para el sistema de salud, fueron declarados inexequibles con efectos diferidos48. §9. La evidencia examinada muestra que la tesis expresada en el considerando 36 de la Sentencia C-463 de 2023 es contraria a la tradición decisoria de la Corte Constitucional donde los efectos prospectivos de las declaratorias de inexequibilidad son la regla y el otorgamiento de efectos retroactivos ha sido y sigue siendo la excepción. Expreso mi preocupación frente a este razonamiento en el que, a través de un obiter dictum, se pretende introducir un cambio de jurisprudencia sin asumir las cargas de transparencia y argumentación que debe tener para ser válido y legítimo. Paradójicamente, en esta decisión se apela al propósito del Constituyente de evitar que el estado de excepción siguiera siendo la regla - como lo había sido en los tiempos del estado de sitio permanente - para presentar lo que ha sido y debe seguir siendo la excepción (la inexequibilidad con efectos retroactivos) como si fuera la regla. §10. Si bien la Corte ha afirmado su competencia exclusiva para definir y modular los efectos temporales de sus decisiones, como una atribución necesaria para cumplir con su función de garante de la integridad y supremacía constitucional, este Tribunal ha ejercido esta competencia con arreglo a criterios decantados a lo largo de décadas de práctica jurisprudencial reiterada y pacífica. La interpretación propuesta en la Sentencia C-463 de 2023, que sugiere que los efectos retroactivos deben ser considerados la regla general en las decisiones de inexequibilidad por consecuencia de decretos legislativos, no solo contradice el mandato legal explícito del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que establece que los fallos de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro a menos que se especifique lo contrario, sino que también ignora una línea jurisprudencial consolidada que favorece los efectos prospectivos para proteger la estabilidad jurídica y la confianza legítima. §11. Es crucial que la Corte mantenga este enfoque de efectos prospectivos, alineándose con la práctica consolidada que ha prevalecido durante más de una década. La adhesión a esta doctrina no solo es más coherente con el marco normativo y la práctica judicial de este Tribunal, sino que también fortalece la seguridad jurídica y la confianza en las actuaciones del Estado, asegurando que se preserve la supremacía de la Constitución de manera efectiva y equilibrada. §12. En materia de efectos temporales la regla ha sido, y sigue siendo, que el otorgamiento de efectos retroactivos a los fallos de inexequibilidad - incluidos los de inexequibilidad por consecuencia de decretos legislativos - representa una medida excepcional, que sólo se justifica cuando se encuentre probado que la norma viola de manera flagrante y ostensible la Constitución y cuando esta modulación de los efectos temporales de la decisión es necesaria para asegurar la protección de derechos fundamentales o retrotraer efectos abiertamente inconstitucionales que produjo la norma durante su vigencia. Fue bajo este entendimiento que acompañé los efectos retroactivos conferidos a la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 3, 6, 7 y 8 del Decreto 1276 de 2023. Necesidad de una tipología más precisa de las medidas contenidas en el Decreto Legislativo 1276 de 2023 y de un análisis diferenciado de su conexidad con la materia del diferimiento previsto en la Sentencia C-383 de 2023. §13. En la Sentencia C-463 de 2023 se afirma que todas las medidas contenidas en el Decreto 1276 de 2023 "están dirigidas a impulsar la transición energética en el departamento como solución de mediano plazo a los factores ambientales que aceleran el cambio climático, y como una fuente alternativa de desarrollo y mejoramiento de las condiciones socioeconómicas de la población de La Guajira"49. Esta caracterización es inexacta. En realidad, el decreto examinado contiene tres grupos de medidas que ameritan un análisis diferenciado: (i) algunas están orientadas a generar recursos para facilitar la ampliación de la cobertura y el acceso al servicio de energía eléctrica para la población rural y no interconectada del departamento de La Guajira (artículos 2 y 3); (ii) un segundo grupo de medidas busca destinar recursos a proyectos relacionados con la transición energética, así como ampliar la cobertura y estimular Fuentes No Convencionales de Energías Renovables (FNCER) (artículos 1, 4, 5, 6, 7 y 8); y, (iii) otras contienen adiciones presupuestales para la consolidación productiva del sector de energía eléctrica (artículos 9 y 10). §14. La Sala ha debido abordar el análisis diferenciado de cada uno de estos grupos de medidas para efectos de examinar su conexidad con la materia del diferimiento previsto en la Sentencia C-383 de 2023. Aunque todas ellas se refieren al sector energético, no es posible descartar de plano toda relación con el propósito de conjurar o impedir la extensión de los efectos de la crisis humanitaria generada por la menor disponibilidad de agua en el departamento de La Guajira. En particular, no puede obviarse la relación existente entre el primer grupo de medidas y la garantía del derecho humano al agua, como paso a explicar en el tercer punto de esta aclaración de voto. Sobre la conexidad entre el acceso a la energía y la garantía del derecho humano al agua §15. Los artículos 2 y 3 del decreto examinado contienen medidas orientadas a facilitar el acceso al servicio de energía eléctrica a la población más vulnerable del departamento de La Guajira, a través del establecimiento de un régimen tarifario especial y diferencial de carácter transitorio (artículo 2) y la creación de la contribución temporal "Aporte Departamento de la Guajira" destinada a financiar la energización de zonas rurales no interconectadas en este departamento (artículo 3). No cabe descartar de plano la conexidad de estas medidas con la garantía del derecho humano al agua, especialmente en sus facetas de disponibilidad, calidad, accesibilidad física y no discriminación. §16. El acceso a energía eléctrica es fundamental para contribuir a la obtención y gestión del recurso hídrico. La carencia de una infraestructura energética adecuada en el departamento de La Guajira constituye un serio obstáculo para lograr el aprovisionamiento y distribución de agua apta para consumo humano en esta región del país, pues la escasez de fuentes hídricas hace especialmente necesario el contar con mecanismos que faciliten el bombeo de aguas subterráneas, el funcionamiento de plantas de potabilización y desalinización, entre otra infraestructura que depende del adecuado suministro de energía para su funcionamiento. §17. Sobre la interdependencia entre el acceso a la energía y la disponibilidad de agua, el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de Naciones Unidas (ONU-DAES) ha señalado que "la energía tiene una importancia primordial para la gestión y el desarrollo de los recursos hídricos. Las infraestructuras del agua dependen por completo de la energía a lo largo de su cadena de valor, desde el bombeo de aguas subterráneas, el transporte, la purificación del agua, la desalación, la distribución del agua a los usos económicos y a la población hasta la recogida, la gestión y el tratamiento de las aguas residuales". La dependencia de fuentes energéticas se agudiza en las zonas donde el recurso hídrico es más escaso, por cuanto, según el mismo organismo, "los requerimientos de energía para el bombeo de agua superficial son generalmente un 30% menores que para el bombeo de aguas subterráneas. Se espera que el agua subterránea utilice cada vez más energía al estar bajando los niveles freáticos en las distintas regiones del mundo"50. §18. Debido a esta interdependencia, medidas orientadas a facilitar el acceso a la energía, a través del establecimiento de una tarifa diferencial para las áreas de mayor vulnerabilidad, y a financiar soluciones energéticas para la población rural no interconectada del departamento de La Guajira, guardan conexidad con la garantía del derecho al agua, especialmente en sus facetas de disponibilidad, calidad, accesibilidad física y no discriminación, las cuales constituyen dimensiones del contenido normativo del derecho al agua. No obstante lo anterior, coincido con la mayoría en que, tal y como están diseñadas en los artículos 2 y 3 del Decreto 1276, dichas medidas no satisfacen las condiciones del diferimiento previsto en la Sentencia C-383 de 2023, por cuanto no logran establecer una relación inmediata, sino remota o lejana con la solución de la crisis humanitaria derivada de la menor disponibilidad de agua. Fecha ut supra DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada