SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBA LA SENTENCIA C-463 14CON PONENCIA DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREA, EN LA CUAL SE DECLARAR INEXEQUIBLE EL ARTÍCULO 11 DE LA LEY 89 DE 1890.NORMA SOBRE COMPETENCIA ESPECIFICA EN CABEZA DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE EL USO DE TIERRAS ENTRE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS, O ENTRE ESTOS Y SUS CABILDOS-Derogatoria orgánica (Salvamento parcial de voto)DEROGACION ORGANICA-Definición (Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE COMPETENCIA ESPECIFICA EN CABEZA DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE EL USO DE TIERRAS ENTRE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS, O ENTRE ESTOS Y SUS CABILDOS-Asignación de competencia a los alcaldes (Salvamento parcial de voto)COMPETENCIAS DE LOS ALCALDES-Regulación normativa (Salvamento parcial de voto) COMPETENCIAS DE LOS ALCALDES-Consagración constitucional (Salvamento parcial de voto)ALCALDE-Atribuciones generales (Salvamento parcial de voto)NORMAS TENDIENTES A MODERNIZAR LA ORGANIZACION Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MUNICIPIOS-Previsión de funciones (Salvamento parcial de voto)CONSTITUCION DE 1991-Establece nuevo modelo de Estado unitario con descentralización administrativa y concibe al municipio como la célula esencial de la organización territorial (Salvamento parcial de voto)NORMAS TENDIENTES A MODERNIZAR LA ORGANIZACION Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MUNICIPIOS-Alcance (Salvamento parcial de voto) NORMAS TENDIENTES A MODERNIZAR LA ORGANIZACION Y EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MUNICIPIOS-Realiza una adición obligatoria de componentes de derechos humanos y de derecho internacional humanitario en los programas de desarrollo municipal (Salvamento parcial de voto)NORMA SOBRE COMPETENCIA ESPECIFICA EN CABEZA DE AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS PARA DIRIMIR CONFLICTOS SOBRE EL USO DE TIERRAS ENTRE MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS, O ENTRE ESTOS Y SUS CABILDOS-Debía emitirse fallo inhibitorio por haber operado el fenómeno de la derogatoria orgánica (Salvamento parcial de voto)COMPETENCIAS DE LOS ALCALDES FRENTE A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Asunción por el legislador de un enfoque de derechos humanos (Salvamento parcial de voto)Referencia: Expediente D-10001Problema jurídico planteado en la sentencia: ¿Si el artículo 11 de la Ley 89 de 1890, al conferir a los alcaldes municipales y otras autoridades administrativas (prefectos y gobernadores) la competencia para dirimir conflictos surgidos entre indígenas de una misma comunidad indígena, o entre estos y el cabildo de la comunidad correspondiente, desconoce el artículo 246 de la Constitución Política, norma que establece el derecho fundamental de las comunidades indígenas de resolver los asuntos internos mediante la aplicación de normas y procedimientos propios?Motivo del Salvamento: Frente a la norma objeto de la demanda ha operado la derogatoria orgánica.Salvo parcialmente el voto en la Sentencia -463 de 2014, acogida por la Sala Plena de esta Corte, puesto que considero que frente a la norma objeto de la demanda ha operado la derogatoria orgánica.ANTECEDENTESEl señor Camilo Andrés Rodríguez Rodríguez presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11 de la Ley 89 de 1890, por presunto desconocimiento del preámbulo, y los artículos 3o, 13 y 246 de la Constitución Política.Mediante auto del veintisiete (27) de noviembre de dos mil trece (2013), se admitió la demanda, únicamente en lo concerniente al cargo por violación del artículo 246 Superior, y se ordenó comunicar la iniciación del trámite de la demanda a las siguientes personas y entidades: a la Organización Nacional Indígena de Colombia (Onic), el Consejo Regional Indígena del Cauca (Cric), la Asociación de Cabildos Indígenas del Norte del Cauca (Acin), la Asociación de cabildos y autoridades tradicionales del Consejo Regional Indígena del Tolima (Crit), el Consejo Regional Indígena de Risaralda, la Organización Indígena de Antioquia (OIA); a las universidades del Rosario, de los Andes y del Cauca; al Instituto Colombiano de Antropología e Historia (Icanh), a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del Ministerio del Interior y de Justicia, al Consejo Superior de la Judicatura, a la Defensoría del Pueblo, al Procurador General de la Nación, y dispuso la fijación en lista para la participación de los ciudadanos interesados en el proceso.2. FUNDAMENTOS DEL SALVAMENTOPara comenzar, es preciso recordar la definición de derogación orgánica: "La derogación orgánica refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que en términos de la Corte Suprema de Justicia supone 'que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley; [...] que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva."El artículo 11 de la ley 89 de 1890 otorgaba competencia a los alcaldes para resolver controversias entre miembros de comunidades indígenas sobre resguardos o sobre los límites de las porciones que les correspondan; en otras palabras, su contenido deóntico corresponde a la asignación de una competencia a los alcaldes.Dentro de la historia legislativa de nuestro país las competencias de los alcaldes han sido reguladas integralmente por normas recientes que en muchos casos pretenden adecuarlas a los nuevos principios y valores constitucionales, destacándose entre ellas:(i) el Código de Régimen Político y Municipal, (ii) la ley 136 de 1994, y (iii) y la ley 1551 de 2012. También las competencias de los alcaldes encuentran una consagración expresa en el artículo 315 constitucional. Estos cuerpos normativos establecen un marco legal que desarrolla de forma exhaustiva las competencias de los alcaldes, y que reconoce la autonomía de los pueblos indígenas.En primer lugar, el Código de Régimen Político y Municipal -decreto 1333 de 1986- dispone que el alcalde es el Jefe de la Administración Pública en el municipio y ejecutor de los acuerdos del Concejo. En ese sentido, sus atribuciones generales corresponden hacer cumplir la Constitución, leyes, ordenanzas, acuerdos y decretos; velar por el cabal cumplimiento de los deberes que corresponden a los concejos municipales mediante la convocatoria a reuniones extraordinarias, el suministro de información solicitada por estos cuerpos colegiados, la presentación de proyectos de acuerdos, su sanción y eventualmente su objeción, así como la publicación de los acuerdos; dictar los actos necesarios para la administración del personal que presta sus servicios al municipio; ordenar el presupuesto municipal; inspeccionar el buen funcionamiento de los establecimientos públicos; desempeñar una función sancionatoria; y presentar informes anuales sobre la gestión de la administración municipal.En segundo lugar, la ley 136 de 1994 "Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar, la organización y el funcionamiento de los municipios" prevé en su artículo 91 funciones adicionales relacionadas con los concejos municipales, el orden público, la Nación, el Departamento, las autoridades jurisdiccionales, la administración municipal y la gestión pública desde lo local. Adicionalmente, contiene un enfoque novedoso relacionado con el bienestar de la ciudadanía y la garantía de la prosperidad integral de la región.Todo lo anterior corresponde a una perspectiva enmarcada, de un lado, en las necesidades cambiantes de los municipios, y de otro, en los principios consagrados en la Constitución de 1991 sobre el nuevo modelo de Estado que en ella se establece un Estado unitario con descentralización administrativa y se concibe al municipio como la célula esencial de la organización territorial.Finalmente, la ley 1551 de 2012"Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios" realiza una adición obligatoria de componentes de derechos humanos (DDHH) y de derecho internacional humanitario (DIH) en los programas de desarrollo municipal. Además, señala que el alcalde deberá velar por las poblaciones vulnerables y elaborar e implementar planes integrados de seguridad y de ordenamiento territorial para el suelo urbano y rural. También se indica que desde las alcaldías deberán generarse procesos de planeación, presupuestos participativos y planes de desarrollo que incluyan a la población indígena y a líderes comunales. Igualmente se implementa un Consejo Municipal de Desarrollo Rural, que se concibe como una instancia superior de concertación entre autoridades locales, comunidades rurales, organismos de acción popular y entidades públicas.Todo lo anterior me lleva a señalar que frente al artículo 11 de la ley 89 de 1890 ha operado el fenómeno de la derogatoria orgánica y que, por tanto, debía emitirse un fallo inhibitorio.Para terminar, deseo resaltar que en materia de competencias de los alcaldes que tengan la virtualidad de afectar la autonomía de que gozan las comunidades indígenas, el legislador ha asumido un enfoque de derechos humanos que se manifiesta, entre otros, en la generación de procesos de planeación, presupuestos participativos y planes de desarrollo que incluyen a la población indígena y a líderes comunales, o en la implementación de un Consejo Municipal de Desarrollo Rural como una instancia superior de concertación entre autoridades locales, comunidades rurales, organismos de acción popular y entidades públicas.Por todo lo anterior, respetuosamente me aparto parcialmente de la decisión plasmada en la providencia proferida por la Sala Plena de esta Honorable Corporación.Fecha ut supraJORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBMagistrado ---pies de página--- MP. Carlos Gaviria Díaz. MP. Carlos Gaviria Díaz. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. Carlos Gaviria Díaz. MP. Julio César Ortiz Gutiérrez MP. Manuel José Cepeda Espinosa. MP. Carlos Gaviria Díaz. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. MP. Carlos Gaviria Díaz. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. Carlos Gaviria Díaz. CP. Artículo 246: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. (Destaca la Sala). MP Rodrigo Escobar Gil. MP Rodrigo Escobar Gil. C-571 de 2004. MP Rodrigo Escobar Gil. C-571 de 2004 MP Rodrigo Escobar Gil, citando a la vez las sentencias C-1174 de 2001 MP Clara Inés Vargas Hernández y C-014 de 1993. MP Ciro Angarita Barón Al respecto, consultar las sentencias C-931 de 2001 (MP María Victoria Calle Correa. AV María Victoria Calle Correa. SV Juan Carlos Henao Pérez. SV Luis Ernesto Vargas Silva) y C-580 de 2013 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La Corte Constitucional ha hecho referencia a la Ley 89 de 1890 en más de 50 oportunidades, en diferentes sentencias. MP Carlos Gaviria Díaz. MP Carlos Gaviria Díaz. Ver al respecto, las sentencias T-514 de 2009 y T-617 de 2010, ambas con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el concepto de igualdad, puede consultarse la sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), la Corte se ocupó, in extenso, del concepto de dignidad humana, desde una perspectiva constitucional, encontrando que se trata de un concepto jurídico polisémico; su contenido, por tanto es especialmente complejo así como su naturaleza jurídica. Acá se hace referencia a una de las dimensiones del concepto: la dignidad como autonomía. Sobre el valor y la importancia de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, consultar las sentencias T-704 de 2006 MP. Humberto Antonio Sierra Porto, T-514 de 2009 MP. Luis Ernesto Vargas Silva y T-376 de 2012 MP. María Victoria Calle Correa. Al respecto, se puede consultar la breve reseña presentada por la OIT en http: www.ilo.org indigenous Conventions no107 lang--es index.htm Este aspecto ha sido explicado, principalmente, en la sentencia SU-383 de 2003 MP Álvaro Tafur Galvis. SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. SV Jaime Araújo Rentería. “Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes”. “La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana" (CP art. 1 y 7)… Entre otros derechos fundamentales, las comunidades indígenas son titulares del derecho fundamental a la subsistencia, el que se deduce directamente del derecho a la vida consagrado en el artículo 11 de la Constitución. || La cultura de las comunidades indígenas, en efecto, corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos, que de ser cancelado o suprimido - y a ello puede llegarse si su medio ambiente sufre un deterioro severo -, induce a la desestabilización y a su eventual extinción. La prohibición de toda forma de desaparición forzada (CP art. 12) también se predica de las comunidades indígenas, quienes tienen un derecho fundamental a su integridad étnica, cultural y social”. En el fallo citado, la Corte Constitucional fundó la atribución de derechos a las comunidades indígenas en el derecho a la vida y la prohibición de desaparición forzada; y señaló que los principios de pluralismo, democracia participativa, diversidad e integridad cultural obligan a reconocer derechos que trascienden al plano individual. esta Corporación ha considerado que la existencia de mandatos constitucionales y normas de derecho internacional que ordenan la protección de las comunidades y culturas indígenas constituyen razones normativas suficientes para el reconocimiento de este tipo de derechos. En la sentencia T-704 de 2006 se hizo un recuento general sobre los derechos de los que son titulares las comunidades indígenas: “(i) el derecho a la integridad étnica y cultural (sentencias T-428 de 1992;T-528 de 1992; C-169 de 2001; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005); (ii) el derecho a la supervivencia cultural y el derecho a la preservación del hábitat natural de los pueblos indígenas. Sobre este tema ver entre otras las sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de 2001; T-1117 de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.; (iv) el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas (sentencias T-188 de 1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005; (v) el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad indígena Al respecto se puede consultar entre otras las sentencias T-188 de 1993; T-652 de 1998; Sentencia C-180 de 2005; (vi) el derecho de los pueblos indígenas a configurar sus propias instituciones jurídicas (sentencia T-1127 de 2001); el derecho de los pueblos indígenas a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos (T-254 de 1994; T-349 de 1996; T-523 de 1997; T-1121 de 2001; T-782 de 2002; T-811 de 2004, entre otras); (vii) el derecho de las comunidades indígenas a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros (T-257 de 1993; T-324 de 1994; SU-510 de 1998); (viii) el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos (SU-039 de 1997; C-418 de 2001; C-891 de 2002; C-620 de 2003 y SU-383 de 2003) y de forma reciente, C-461 de 2008, C-030 de 2008 y C-175 de 2009) y el derecho a acudir a la justicia como comunidad (T-380 de 1993; C-058 de 1994; T-349 de 1996; T-496 de 1996; SU-039 de 1997; SU- 510 de 1998; T-652 de 1998”. Sobre la procedencia de la tutela de los miembros de la comunidad frente a las autoridades indígenas, cfr. por todas, las sentencias T-254 de 1994 y T-979 de 2006. Sobe la procedencia de la acción para la protección de los derechos de la comunidades se pueden consultar la T-380 de 1993 y la SU-383 de 2003. La Corte también se ha referido al Convenio 107 de 1957, primera norma de derecho internacional que reconoció los derechos humanos cuya titularidad recae en los pueblos indígenas. Si bien esa afirmación no es incorrecta pues, en efecto, puede considerarse que ese Convenio cumple con los criterios de incorporación del bloque de constitucionalidad, lo cierto es que el instrumento refleja una concepción revaluada en el derecho internacional sobre estos derechos. Desde tempranos pronunciamientos, la Corte se refirió a las tensiones que pueden darse entre el principio de diversidad étnica y cultural, y el sistema de derechos fundamentales. Así, en la T-254 de 1994, expresó: “mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones. Sin embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todos las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70). (Así, Zagrebelski, en su célebre libro el derecho dúctil plantea que el pluralismo es el principio más importante del Estado constitucional, en tanto presupuesto en torno al cual deben ponderarse los demás principios; mientras que García Figueroa, en un breve ensayo sobre argumentación jurídico y estado constitucional de derecho, señala que la fuerza de los derechos se desprende de su ductilidad, en símil con un árbol que, al doblarse, no se derrumba). MP. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz (SV. José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa). MP. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Este principio fue planteado por primera vez en las sentencias T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz), y ha sido reiterado en numerosas oportunidades como el criterio esencial para el estudio de casos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. En la T-349 de 1996 expresó la Corporación: “… el desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el intérprete la de la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarquía”. sentencia SU-510 de 1998, señaló la Corporación: “En la esfera de las libertades, las soluciones dadas por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo despliegue posible (principio pro libertate), también la doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su radio de acción, claro está, dentro de lo límites trazados por la Constitución (principio pro communitas)”. “Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la preservación de la diversidad étnica de la Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y] b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”. T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-349 de 1996 (Carlos Gaviria Díaz) y SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa). Ibídem. “(…) Es preciso distinguir dos situaciones que deben ser objeto de una regulación diferente. Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados miembros de comunidades distintas (…) La otra es la situación típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la misma (…) El principio de maximización de la autonomía adquiere gran relevancia en este punto por tratarse de relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran parte la subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo” Sentencia T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. La Sala considera que el preámbulo de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como algunas de sus disposiciones concretas constituyen criterios relevantes de interpretación en la materia, especialmente, los siguientes aspectos “Reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indígenas deben estar libres de toda forma de discriminación”… “reconociendo que la Carta de la Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración y el Programa de Acción de Viena afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural (Preámbulo); el artículo 2 que consagra la igualdad entre los pueblos y el artículo 3º que se refiere al derecho a la libre determinación para determinar su condición política y perseguir su desarrollo económico, social y cultural”. La Corte justifica ese consenso así: PIDCP, artículos 1º, y 2º; CEDH, Artículos 1º, 2º; CADH, Artículo 27; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes Artículo 2º, Parágrafo 2; artículo 3º común a los 4 Convenios de Ginebra. Cfr. Sentencia T-349 de 1996. “En efecto, el respeto por el carácter normativo de la Constitución (C.P. artículo 4°) y la naturaleza principal de la diversidad étnica y cultural, implican que no cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre esta última, como quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden imponerse a éste. En este sentido, la jurisprudencia ha precisado que, aunque el texto superior se refiere en términos genéricos a la Constitución y a la ley como límites a la jurisdicción indígena, ‘resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía’” (Sentencias T-349 de1996 MP. Carlos Gaviria Díaz). Ver también SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa) y T-1022 de 2001 (MP. Jaime Araujo Rentería). Posteriormente, se hará referencia nuevamente a este caso, por tratarse de una de las sentencias más relevantes de la línea jurisprudencial que se reitera. En la sentencia T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz) se expresó, además: “Los límites a las formas en las que se ejerce este control interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre || [E]ste núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la verificación de que este grupo de derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de conflicto armado. || A este conjunto de derechos habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas.” SU-510 de 1998, reiterando lo establecido en el fallo T-254 de 1994 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz). SU-510 de 1998 y T-349 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz). MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Por ello, la Corte ha recurrido en múltiples oportunidades al concepto de antropólogos expertos para determinar si una conducta determinada, a la luz del derecho y un orden social indígena determinado implica una lesión a la integridad; o si una figura como el trabajo comunitario puede asociarse en alguna medida a la servidumbre. Cfr., sobre la ponderación como método de aplicación de los derechos fundamentales, entre otras, las sentencias C-1287 de 2001 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), C-210 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Nilson Pinilla Pinilla), C-417 de 2009 (MP. Juan Carlos Henao Pérez. SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV Manuel S. Urueta, Conjuez, SV Luis Ernesto Vargas Silva), T-023 de 2006 (MP. Alfredo Beltrán Sierra). En la sentencia SU-510 de 1998 se resolvió un problema que no abarcó la misma atención que la tensión entre la libertad religiosa y la integridad cultural de los ika. Los demandantes, miembros de la comunidad que adhirieron la fe evangélica afirmaron que se produjo un reparto desigual de recursos por parte de las autoridades indígenas, lo que a su juicio sería discriminatorio. La Corte evaluó este aspecto a la luz del derecho a la igualdad y consideró que, dentro de la cultura ika, la adhesión a la religión evangélica constituía un criterio legítimo de diferenciación. SU-510 de 1998.En materia de fuero indígena, y del ejercicio de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha expresado que, si bien las autoridades indígenas tienen la facultad de decidir qué casos conocen (carácter dispositivo de la jurisdicción), este derecho se limita cuando surge un caso similar a uno que ya fue decidido por la comunidad: en razón al principio de igualdad, la negativa de asumir el conocimiento de un nuevo caso estaría injustificada. De similar manera, al estudiar si la decisión de expulsar a un indígena del territorio colectivo implica una pena de destierro, prohibida por la constitución nacional, la Corte falló en favor de la comunidad, al considerar que la pena de destierro supone el extrañamiento del territorio nacional, y no del territorio de la comunidad. Como puede verse, la Corte solo pudo efectuar este análisis por considerar que la prohibición se extiende a la autonomía de la comunidad. (T-523 de 1997). Esa atribución de un peso superior prima facie puede asimilarse, mutatis mutandi, al “peso” asignado a la libertad de expresión en los conflictos que suelen suscitarse entre esta y el derecho a la intimidad, en consideración a su relevancia para la vigencia de la democracia representativa; o a la preferencia normativa otorgada por la Constitución a los derechos de los niños. Ciertamente, estos derechos pueden ser derrotados en ejercicios de ponderación, pero al suscitarse conflicto con otros principios parten con un plus que debe ser tenido en cuenta por el juez al momento de resolver la eventual colisión de principios. Caso relativo a la división territorial del resguardo Potrerito, en Coyaima, Tolima. Sobre el reparto de recursos del sistema general de participaciones en el resguardo de chenche buenos aires, Coyaima (Tolima) y la situación de los indígenas que hacían parte del censo de la comunidad pero no residían en el territorio colectivo La Jurisprudencia de la Corte ha considerado que la autonomía es especialmente amplia en temas como la elección de las autoridades propias del resguardo, (T-1258 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo), T-979 de 2006 (MP. Nilson Pinilla Pinilla) y T-737 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis), la elección y traslado de ARS o EPS, C-088 de 2001 (MP. Martha Victoria Sáchica Méndez. SPV. Martha Victoria Sáchica Méndez) T-379 de 2003 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), la destinación de los recursos que reciben los resguardos del Sistema General de Participaciones (T-704 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), SU-510 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo. SPV. Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa), C-921 de 2007 MP. Clara Inés Vargas Hernández SV. Jaime Araujo Rentería), el ejercicio del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio T-188 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-380 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-428 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón), T-652 de 1998 (MP. Carlos Gaviria Díaz), entre otros. MP. Carlos Gaviria Díaz. Ver, al respecto, el artículo 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Artículo 256. “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…)
6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. Ley 270 de 1996, modificada por la ley 1258 de 2009, artículo 112: “Funciones de la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura. Corresponde a la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura:
2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional”. MP Jaime Córdoba Triviño. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. “El análisis de esta norma muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional.” (C-139 de 1996). En las sentencias T-254 de 1994 y C-139 de 1996 la Corte puntualizó que, mientras el legislador expide la ley de coordinación interjurisdiccional, la jurisprudencia de Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional deben llenar ese vacío legal. Si bien las sentencias que a continuación se reiteran son de distinta tipología, por tratarse la primera de un fallo de revisión, y la segunda de un pronunciamiento de constitucionalidad, resulta útil presentarlas en el mismo acápite, pues con ellas se configuran las primeras hipótesis de conflicto entre jurisdicción especial indígena, fuero indígena y sistema jurídico nacional. Es decir, los eventos en que se presenta un hecho punible que solo atañe a la comunidad indígena, y la hipótesis en la que un indígena comete un delito por fuera de su territorio, pero en el que incide su condición de indígena. Además, en ambos casos se previó la diversidad cultural como criterio de interpretación para el juez encargado de dirimir el conflicto. MP. Carlos Gaviria Díaz. MP Eduardo Montealegre Lynett. MP. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto lo que toca al problema procedimental, en los dos procesos acumulados, los jueces penales dictaron sentencia condenatoria sin haber dado trámite a sendas solicitudes de las autoridades indígenas para que les fueran remitidos los expedientes. En virtud de lo expuesto, la Corte Constitucional consideró relevante determinar el momento en que debía proponerse el conflicto, y el tipo de decisión que debería adoptar el juez constitucional en caso de omisión por parte de las autoridades judiciales, de su deber de remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura. Dos alternativas de decisión, “excluyentes entre sí y apoyadas en diferentes criterios valorativos y de interpretación”, fueron evaluadas por este Tribunal: (i) Tutelar el derecho al debido proceso de los peticionarios por la omisión de las autoridades judiciales, anular todo lo actuado, y remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para dirimir la colisión y determinar la competencia, opción sustentada en el respeto por el principio del juez natural, el apego por las formas propias de cada juicio, y la asignación constitucional de competencias del Consejo Superior de la Judicatura; o bien, (ii) verificar directamente, en el caso concreto, si concurren los elementos del fuero: de no ser así, confirmar la decisión proferida por el juez penal; y, si se presentan los elementos personal y territorial, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y la autonomía indígena, anular lo actuado por la jurisdicción ordinaria, y ordenar la entrega del indígena y las pruebas a las autoridades tradicionales de la comunidad indígena concernida. La Corte Constitucional acogió la segunda alternativa considerando que, si bien es una decisión problemática por avalar la omisión de los jueces de instancia en la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura, resulta especialmente valiosa en casos en que el indígena es condenado, pues evita la transgresión de principios como el juez natural; la legalidad del delito, el procedimiento y la pena; y la autonomía jurisdiccional indígena. Además de atender principios de eficiencia, eficacia, oportunidad y celeridad, que informan el derecho de acceso a la administración de justicia. MP Carlos Gaviria Díaz. Como lo indicó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su reciente informe sobre Tierras y territorios de los pueblos indígenas, el reconocimiento de sus derechos territoriales parte del reconocimiento de la especial relación que une a estas comunidades con los lugares que habitan. Además, explica la Comisión “dicha relación especial es fundamental tanto para la subsistencia material como para la integridad cultural de los pueblos indígenas y tribales. La CIDH ha sido enfática en explicar, en este sentido, que ‘la sociedad indígena se estructura en base a su relación profunda con la tierra’; que ‘la tierra constituye para los pueblos indígenas una condición de la seguridad individual y del enlace del grupo’; y que ‘la recuperación, reconocimiento, demarcación y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria'. En la misma línea, la Corte Interamericana ha señalado que ‘para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras’; que ‘la cultura de los miembros del as comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia, sino además, porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural’; y que ‘la garantía del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales, sus costumbres y lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza, sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros del as comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indígenas”. (Destaca la Sala) Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 2010. Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Corte Constitucional han coincidido en señalar que el derecho de dominio de los pueblos indígenas sobre sus territorios se desprende de la posesión ancestral. El reconocimiento del título o la adjudicación de los territorios ancestrales a sus titulares no es por lo tanto constitutivo del derecho, sino un mecanismo para proteger bienes que son, por expresa disposición constitucional inalienables, imprescriptibles e inembargables. En ese sentido, ha manifestado la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “131. Sin embargo, esta Corte ha sostenido que, en el caso de comunidades indígenas que han ocupado sus tierras ancestrales de acuerdo con sus prácticas consuetudinarias – pero que carecen de un título formal de propiedad – la posesión de la tierra debería bastar para que obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro (…)
133. En este sentido, los miembros de la comunidad, un pueblo tribal N’djuka, poseen una “relación omnicomprensiva” con sus tierras tradicionales, y su concepto de propiedad en relación con ese territorio no se centra en el individuo, sino en la comunidad como un todo. En virtud de lo anterior, la jurisprudencia de esta Corte en relación con las comunidades indígenas y sus derechos comunales a la propiedad, de conformidad con el artículo 21 de la Convención, debe también aplicarse a los miembros de la comunidad tribal que residía en Moiwana: su ocupación tradicional de la aldea de Moiwana y las tierras circundantes – lo cual ha sido reconocido y respetado durante años por los clanes N’djuka y por las comunidades indígenas vecinas (supra párr. 86.4) – debe bastar para obtener reconocimiento estatal de su propiedad. (Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname. 15 de junio de 2005) || En la sentencia fundadora de línea, la misma alta Corporación Internacional destacó el derecho de las comunidades a ejercer dominio sobre sus territorios a partir de su posesión ancestral y del hecho de vivir tradicionalmente en ellos, así: “149. Dadas las características del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto del concepto de propiedad en las comunidades indígenas. Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras (…)
151. El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro” (Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. 1º de febrero de 2000). Por su parte, la Corte Constitucional colombiana, en sentencias T-235 de 2011, T-282 de 2011 y T-698 de 2011 (Todas con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva) viene expresando que: “3. Las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad colectiva del territorio por parte de las comunidades indígenas son el carácter imprescriptible, inalienable e inembargable del territorio; y la consideración de la ancestralidad como “título” de propiedad”. Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-703 de 2008, T-955 de 2003, T-013 de 2009, T-514 de 2009; Corte Interamericana de Derechos Humanos: Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, y Comunidad Mayagna (Sumo) Awaas Tingni v. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001, entre otros. Al respecto, ver el caso de Yakye Axa vs. Paraguay. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Así, en materia de consulta previa, la Corporación ha protegido el derecho en casos en los cuales (i) se discutía si se violó el derecho a la comunidad del resguardo de cañamomo-lomaprieta, al haberse instalado una antena de telefonía celular en un lugar que la comunidad reclamaba como propio, mientras que la empresa cuestionada afirmaba que se hallaba en un predio privado, señalando que si bien existía una discusión sobre la titularidad física de ese espacio de tierra, la antena se hallaba en un lugar de relevancia cultural para la comunidad (T-698 de 2011. MP Luis Ernesto Vargas Silva); (ii) se planteaba una violación a la consulta previa por la concesión de un oleoducto por parte del resguardo de El turpial, La Victoria, comunidad indígena Achagua (en el Meta). La medida afectaba un sector del río Meta, de importancia para la comunidad. Al respecto, explicó la Corte: “Así, en consonancia con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia sobre el concepto de territorio en las comunidades étnicas, entendiendo por tal, no sólo las áreas tituladas a una comunidad, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales, religiosas y económicas, etc. el Charcón Humapo, por ser el lugar donde la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura, su saber y sus costumbres, hace parte de su territorio ancestral. (T-693 de 2011. MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); y (iii) en la sentencia T-376 de 2012 se analizó la violación al derecho a la consulta previa por parte la Dimar, al otorgar una concesión a Inversiones Talamare (Hotel Las Américas) para el uso de un sector de la playa de La Boquilla que poseía importancia para el desarrollo de la cultura y para la subsistencia de la comunidad negra de LA Boquilla (T-376 de 2012. MP María Victoria Calle Correa)En materia de autonomía jurisdiccional, la Corporación se ha referido al efecto expansivo del territorio en un caso en el que la comunidad indígena cofán reclamaba competencia para pronunciarse sobre un homicidio, ocurrido entre miembros de la misma. La Corte aclaró que si bien el territorio colectivo abarca el ámbito de la cultura de la comunidad, no resultaba tampoco procedente reconocer al pueblo cofán jurisdicción sobre un amplísimo espacio geográfico (T-1238 de 2004. MP Rodrigo Escobar Gil); en la sentencia en la que se discutía un conflicto entre la EPS Indígena Wintukwa y una mujer de la comunidad arhuaca. Si bien la EPS no se hallaba dentro del resguardo indígena, sino en un municipio aledaño, la Corte consideró que el elemento sí se configuró porque la entidad era un espacio del pueblo arhuaco (T-1238 de 2004. MP Rodrigo Escobar Gil). Finalmente, en la sentencia T-617 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), ante la discusión acerca de si una presunta agresión sexual a una menor de edad ocurrió en los límites del resguardo de Túquerres, dado que el hecho ocurrió en los caminos que unían distintas viviendas, al parecer, de propiedad privada, la Corte estimó que el resguardo citado se extiende en un amplio espacio geográfico donde habitan personas indígenas y no indígenas, y se mezclan distintas formas de procesión de la tierra. Para la Sala Novena resultó determinante sin embargo que los hechos se dieron en un lugar considerado por la comunidad como parte de su ámbito ancestral. Al respecto, se pueden consultar las sentencias T-282 de 2011, en que la Corte protegió derechos territoriales a dos comunidades indígenas desplazadas y asentadas en un predio de la alcaldía de Cali, defendiendo su permanencia en el lugar hasta que el Estado les adjudicara tierras de igual o mejor calidad que aquellas de donde fueron desplazados. Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación con comunidades de la región del chaco paraguayo, que fueron desplazadas de sus territorios, no por hechos asociados a un conflicto armado, sino por la ocupación de empresarios. Decisiones en las que la Corte Interamericana no solo defendió sus derechos sino que analizó las graves consecuencias que la ocupación de sus territorios produjo para el goce efectivo de sus derechos humanos. Así como el caso T-903 de 2009, en el que la Corte protegió el ejercicio del derecho propio de la comunidad kankuama, en la Sierra Nevada de Santa Marta, a pesar de que esta comunidad en un proceso histórico de desconocimiento de sus derechos había perdido no solo gran parte de su territorio, sino también de sus costumbres y su identidad étnica. MP. Rodrigo Escobar Gil. Sobre los derechos de las víctimas, la Sala remite a las sentencias C-228 de 2002 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. APV Jaime Araújo Rentería), C-578 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa. AV Rodrigo Escobar Gil), C-370 de 2006 (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV Humberto Antonio Sierra Porto. SV Alfredo Beltrán Sierra. SV Jaime Araújo Rentería), C-823 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis. Unánime), C-979 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño. AV Jaime Araújo Rentería), SU-254 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva. AV Mauricio González Cuervo. SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez) y C-579 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. AV Jorge Iván Palacio Palacio, AV María Victoria Calle Correa, SPV Mauricio González Cuervo. AV Luis Guillermo Guerrero Pérez. AV Alberto Rojas Ríos. SPV Nilson Pinilla Pinilla. AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Así, desde una perspectiva jurídica “clásica”, el derecho es entendido como un subconjunto de la normatividad que guía los comportamientos de los miembros de una sociedad, es decir, como una parcela autónoma y distinta de la moral, la religión los usos sociales, etc.; integrado por los preceptos emanados de los órganos (personas e instituciones) a quienes se atribuye autoridad para expedir normas jurídicas, ya sea en virtud de otras normas o de una práctica de reconocimiento social. En cambio, desde la perspectiva de algunas comunidades indígenas, no existen aquellas fronteras y el derecho se concibe como un conjunto amplio en le que se funde la normatividad expedida por las autoridades políticas, preceptos morales, usos sociales y, en general, normas culturales de diverso tipo. Por esta razón, el derecho indígena no se manifiesta sólo a través de los canales y procedimientos institucionales, sino que tal fenómeno jurídico está integrado por una realidad más amplia: el papel de los sueños, los ritos, los mitos, los consejos, el arreglo directo entre las partes, el ejemplo, la conciliación, las mediaciones chamánicas son, entre otros, elementos de la experiencia jurídica indígena que quedan invisibilizados cuando aquella se contempla desde las categorías con las que los individuos se han habituado a mirar el derecho estatal. (Gloria Patricia Lopera Mesa y Esteban Hoyos Ceballos. Fronteras difusas. Apuntes sobre el surgimiento del a jurisdicción especial indígena en Colombia y sus relaciones con el derecho estatal. 11 de julio de 2008. En este aparte, se basan a su vez en el trabajo del antropólogo Herinaldy Gómez. De la justicia y el poder indígena. Popayán, Universidad del Cauca. 2000. MP Rodrigo Escobar Gil. MP Luis Ernesto Vargas Silva. “Establecida la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena, con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades indígenas”. (T-552 de 2003). Si bien la Sala reitera la sentencia T-552 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), es importante señalar que consideraciones semejantes se efectuaron desde la sentencia T-523 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz). Cfr. “Ya se ha puesto de presente cómo la Corte ha señalado que de cara a la jurisdicción indígena ese principio se traduce en predecibilidad. En principio, ello remite a la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de ciertos márgenes, qué conductas se consideran ilícitas, cuáles son los procedimientos para el juzgamiento, y cuál el tipo y rango de las sanciones. Sin embargo, esa predecibilidad, que podríamos llamar específica, puede dar paso, en ciertos casos, a una predecibilidad genérica, en razón de la situación de transición que comporta el reciente reconocimiento de la autonomía de las comunidades indígenas y el proceso de reafirmación de su identidad cultural que se produjo a raíz de la Constitución de 1991. De este modo la previsibilidad estaría referida a la ilicitud genérica de la conducta, la existencia de autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control social, un procedimiento interno para la solución de los conflictos y un concepto genérico del contenido de reproche comunitario aplicable a la conducta y de las penas que le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe valorarse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ello, para la Sala Quinta de Revisión (sentencia T-552 de 2003), la decisión adoptada por el Consejo Superior de la Judicatura, consistente en remitir el expediente a la justicia penal ordinaria, en virtud de la inexistencia de un compendio normativo de las normas de la comnunidad (es decir, de un código), y por la ausencia de un reconocimiento externo de las autoridades tradicionales del resguardo, comportó un defecto sustantivo por error de interpretación del artículo 246 de la Constitución Política: “(…) resulta contrario al principio de diversidad étnica y cultural y a la garantía constitucional de la jurisdicción indígena, la pretensión de que la procedencia de ésta dependa del reconocimiento externo en torno a la existencia y validez del orden jurídico tradicional”.En sentido similar, ver sentencias T-523 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz), T-552 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-514 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-903 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), en la que se permitió que la comunidad conociera de un asunto “civil” –relacionado con el dominio, posesión o tenencia de un bien inmueble- por primera vez, y consideró válida la posibilidad de que la comunidad fallara en equidad. Posteriormente, en las sentencias T-811 de 2004, T-1238 de 2004 y T-1026 de 2008, se reiteró la necesidad de acreditar el elemento “objetivo referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”. En el fallo reiterado (sentencia T-552 de 2003) agregó la Corte: “…la progresiva asunción de responsabilidad o de opciones de autonomía implica también la adquisición de deberes y responsabilidades conforme a los cuales el carácter potestativo de la jurisdicción deja de ser una opción abierta a la comunidad para convertirse en un elemento objetivo vinculado a la existencia de la organización”. Dado que la segunda formulación se encuentra ya delimitada dentro del elemento institucional, y que las posteriores reiteraciones de esa sentencia se refieren solo a la primera definición, la Sala se concentrará en ella: el elemento objetivo como entendido como la naturaleza del objeto o sujeto afectado por una conducta punible o nociva. La Sala Plena consideró, en relación con el factor objetivo de competencia en la sentencia T-617 de 2010: “Con el fin de precisar ese criterio, resulta útil tomar en cuenta algunas formulaciones propuestas por el Consejo Superior de la Judicatura en las que explica que ese elemento hace referencia a la pertenencia de la comunidad indígena del sujeto pasivo o el objeto material objeto de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado. Puede, entonces, definirse el elemento objetivo como la condición de indígena del sujeto afectado, o del titular del bien jurídico ofendido; o, la naturaleza cultural del bien jurídico afectado. A pesar de la precisión obtenida a partir de las consideraciones de la autoridad judicial citada, una revisión somera de su jurisprudencia permite concluir que del elemento objetivo han surgido más inquietudes que certezas. || Así, en algunos fallos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura en el escenario que nos ocupa, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial; en otras sentencias, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo; en algunos pronunciamientos, la Corporación sostuvo una posición un poco más débil, señalando que si bien es relevante determinar la pertenencia de la víctima a la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena; lo anterior, dejando de lado que la identidad étnica de la víctima en ocasiones se ha ubicado como parte del elemento personal.Una última formulación, cuya relevancia parece aumentar en el Consejo Superior de la Judicatura, presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. De acuerdo con esta posición, existiría un umbral de nocividad, a partir del cual un asunto trasciende los intereses de la comunidad por tratarse de un bien jurídico universal y, por lo tanto, es excluido de la competencia de la jurisdicción especial indígena. Esa posición ha llevado al Consejo Superior de la Judicatura a sustraer a la jurisdicción especial indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes, secuestro, abuso de menores, y a plantear a manera de regla general la exclusión de la JEI de delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general.Esa formulación establece un notable énfasis en el carácter excepcional de las jurisdicciones especiales, y parte de premisas adicionales que vale la pena mencionar: (i) el fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad. Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones debe efectuarse de manera restrictiva.Para determinar el alcance que debe tener el elemento objetivo en la jurisprudencia constitucional, la Sala considera pertinente evaluar la validez de esas premisas, pues tocan aspectos de indudable relevancia constitucional. Primero, es cierto que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, las jurisdicciones especiales tienen un carácter excepcional, y que este Tribunal ha sostenido explícitamente que las normas que confieren competencia a la justicia penal militar deben ser interpretadas restrictivamente. Esta posición, empero, debe ser matizada en el caso de la jurisdicción especial indígena, debido a la necesidad de armonizar el carácter excepcional de la jurisdicción indígena con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes, asociado a su supervivencia como grupos culturales. Así pues, es claro que para extraer un caso de la justicia ordinaria y remitirlo a la jurisdicción especial indígena deben configurarse todos los elementos que aseguren el ejercicio efectivo de la coerción social en el ámbito territorial de la comunidad o resguardo concernido, en virtud del carácter excepcional de las jurisdiccionales especiales. Sin embargo, frente a la jurisdicción especial indígena, al hacer la evaluación específica de cada uno de los elementos definitorios del fuero, el juez puede adoptar una forma de interpretación más amplia, orientada a garantizar al máximo la vigencia de los derechos colectivos de la comunidad.Segundo, el Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de competencia entre jurisdicciones puede aplicar, por analogía, criterios que ha desarrollado al definir diversos tipos de conflicto. Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política. (…) Para la Sala, la analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Lo primero porque, como se expresó, la excepcionalidad de los fueros especiales no acarrea necesariamente una concepción restringida de la jurisdicción especial indígena debido al principio de maximización de la autonomía; lo segundo porque los fines de la justicia penal militar están definidos con precisión en los artículos 122 y 216 a 218 de la Fuerza Pública (atañen a la conservación de la seguridad y soberanía nacional, y la protección del ejercicio de los derechos y libertades públicas), en tanto que la diversidad cultural, por definición, presenta una multiplicidad de facetas y fines, dentro de los cuales resultaría difícil establecer el alcance específico de la jurisdicción especial indígena.Por ello, si bien resulta plausible partir de las funciones y fines de la Fuerza Pública para determinar el alcance de la justicia penal militar, esta operación puede resultar insuficiente en el caso de la jurisdicción especial indígena, asociada a la garantía de una gama de intereses diversos que pueden tener un contenido variable, en un país en el que conviven aproximadamente un centenar de culturas diferentes: a manera enunciativa, entre ellos se encuentran, la supervivencia de formas de vida diversas; la igualdad entre culturas; el pluralismo como principio fundante del Estado; la participación de todos los sectores de la nación; la garantía de la igualdad frente a sectores histórica, social y geográfica marginados; la especial relación de los pueblos aborígenes con la tierra y el medio ambiente; el juzgamiento por parte de personas con las mismas ideas y concepciones; el respeto por las minorías étnicas, etc. Como anexo de la sentencia, se presenta un compendio de las subreglas y criterios mencionados. Lo anterior, sin perjuicio de que en determinados casos el examen de un factor sea de menor dificultad: por ejemplo, en un caso que no sea “penal” no habría una víctima, así que el examen de institucionalidad, en principio, se limitaría a la existencia de usos y costumbres, procedimientos y autoridades propias con la disposición para adelantar el conocimiento del caso. Finalmente, en la citada sentencia T-617 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Ver, “Norma general, norma especial: el Código Civil de 1887 y la Ley 89 de 1890, un caso de regulación protectora de las minorías durante la Regeneración”. Fernando Mayorga García. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Revista Mexicana de Historia del Derecho, XXVII, pp. 159-182 Fernando Mayorga, obra citada. También disponible en Internet, la conferencia “El Código Civil de 1887 y la Ley 89 de 1890” basada en el mismo libro, y publicada en la red www.youtube.com por la Academia colombiana de Historia. Ibídem. Ibídem. MP Simón Rodríguez Rodríguez. En esa decisión se analizó la exequibilidad de la Ley 20 de 1974 por la cual se aprobó el Concordato y el Protocolo final, suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973, entre el Excelentísimo señor Nuncio Apostólico y el señor Ministro de Relaciones Exteriores. Así reseñó la Sala Plena la intervención de la Onic en ese trámite: “El Secretario de la Organización Nacional Indígena de Colombia envió igualmente un escrito a esta Corte, en el que defiende la constitucionalidad de las normas demandadas. La Ley 89 de 1890, de acuerdo con os argumentos del interviniente, es una conquista de los pueblos indígenas de Colombia, por cuanto ha representado la posibilidad de conservar una legislación propia, conforme con los usos y costumbres indígenas, y de poseer tierras comunales bajo la figura del resguardo. En consecuencia, manifiesta que la demanda objeto de la presenta decisión significa la puesta en peligro del fuero especial indígena, la jurisdicción propia y de la inalienabilidad de la propiedad de los resguardos. || En relación con cada uno de los cargos contenidos en la demanda, afirma lo siguiente: el artículo 1 de la ley acusada no es inconstitucional por el sólo hecho de utilizar una terminología anacrónica, que ha sido remplazada por la contenida en la legislación nacional reciente y en los tratados internacionales; el anacronismo en los términos es común en estatutos legales antiguos, como el Código Civil, y no implica la violación automática de normas constitucionales. Por el contrario, el artículo 1 es compatible con la Constitución porque desarrolla la potestad de los pueblos indígenas de regirse por normas acordes con sus usos y costumbres. Por otra parte, las facultades otorgadas a las misiones católicas en el gobierno de los indígenas fueron declaradas inconstitucionales por la Corte en la sentencia C-027 de 1993, relativa al Concordato. En cuanto al artículo 5, afirma que no es cierto que la competencia judicial allí otorgada a los cabildos indígenas vulnere la atribución de la función jurisdiccional a los funcionarios de la rama judicial, porque dicha competencia resulta de la autorización dada por la Constitución para que exista una legislación y una jurisdicción particulares para los asuntos relacionados con el manejo de los resguardos (artículo 246 CP). Por último, en relación con el artículo 50 de la ley acusada, sostiene que esa disposición fue derogada por los artículos 63 y 329 de la Constitución, que establecen la inalienabilidad de los resguardos y demás tierras comunales de los grupos étnicos. “Terrazgueros o terrajeros son indios sin tierra que cultivan parcelas dentro de las haciendas debiendo pagar terraje o sea arriendo en forma de días de trabajo para el patrón. Las parcialidades o tierras de Resguardo, aunque protegidas formalmente por leyes paternalistas en la época de la colonia, estuvieron siempre amenazadas de hecho por la dinámica misma del proceso colonizador”. Del estudio preliminar efectuado por Gonzalo Castillo Cárdenas, del texto En defensa de mi raza, principal obra de Manuel Quintín Lame. Durante la guerra civil de 1885, luego de que las tropas gubernamentales derrotaron al ejército rebelde en Silvia (Cauca), llegaron a la casa de los Lame tres hombres armados que violaron a Licenia, su hermana muda. Ella murió cinco años después cuanto Manuel Quintín empezó a ayudar a sus hermanos mayores en las faenas agrícolas. Fue precisamente desde su velorio, cuando Lame empezó a frecuentar el rancho de Leonardo Chantre, su tío materno, quien viejo, solo y cojo, acostumbraba a leer periódicos viejos durante sus descansos. A él y a sus hermanos, el anciano les narraba historias de duendes, de brujas, las cosas que sucedían en Popayán y les leía fragmentos de las noticias que aparecían en sus periódicos. La lectura atrajo el interés de Lame, quien solicitó a su padre lo matriculara en la escuela. Como respuesta, su progenitor le puso al frente un hacha, una hoz, una pala y un güinche y le dijo que esa era la verdadera escuela del indio. El muchacho optó por esforzarse y aprender con su tío los rudimentos de la lectura y la escritura, utilizando la tierra, las paredes y las hojas de palmicha para sus deletreos. (Ficha Bibliográfica, Marta Herrera Ángel) Biblioteca Luis Ángel Arango, disponible en Internet. Para información más detallada puede consultarse el reciente libro “la Quintiada”, compilación de ensayos y documentos históricos sobre la vida de Manuel Quintín Lame, o incluso sus notas autobiográficas en “Los pensamientos del Indio que se educó en las selvas colombianas” (1993). Diego Castrillón Arboleda “El Indio Quintín Lame”, Bogotá Tercer Mundo Editores, 1971. “Tras las huellas de Manuel Quintín Lame” Paulo Illich Bacca, en La Quintiada (1912-1925), citada. Al respecto, “Manuel Quintín Lame: sabiduría y saber escolar” (Disponible en Internet): “Quintín Lame expone la idea de que ‘el saber’ proveniente de la naturaleza es el eje del proceso de formación. Aunque el concepto empleado por l autor no es el de conocimiento, ni de enseñanza, sino el de sabiduría, una de las acepciones del saber. La naturaleza es el lugar donde se encuentran todos los teoremas de la ciencia del mundo material y también la ciencia del mundo espiritual. (…) Aquí saber (…) es pues lo que es sabido, lo que ha sido adquirido, en un estado estático y una apropiación íntima. “Quintín no sólo habla de un saber general, hace referencia a un saber específico muy de acuerdo con las preocupaciones escolares de la época. Este saber escolar se concreta en dos saberes: “el saber del plan” y “el saber natural”. Hacia 1884 y 1903 este saber escolar se organiza tanto en torno de aquellas exigencias culturales y religiosas como de los saberes disciplinares que se han didactizado y que se organizan en un plan temporal. La escuela no sólo organiza y adecúa aquellos saberes que provienen de las ciencias sino aquellos que se inscriben en el ámbito de la producción y la cultura, estableciendo un corte con el origen social de muchos de aquellos saberes” () “el saber escolar es un saber parcial como señala Beilleron (…) finito, en palabras de Quintín, puesto que no corresponde a nuestras necesidades de trascendentalidad; y la sabiduría, un saber absoluto y plural por el cual el hombre en este caso, el indígena, se relaciona con su medio. Pero este sabe es infinito (…)” Al respecto, consultar el penetrante ensayo de Julieta Lemaitre Ripoll “¡Viva nuestro derecho! Quintín Lame y el legalismo popular”, donde explica la interpretación favorable de la ley 89 de 1890 y de la Ley penal derivada del trabajo de Manuel Quintín Lame. MP. Jaime Córdoba Triviño. Este organismo, sin embargo, enfrentaba en ese momento intensos problemas de financiación pues el Consejo Superior de la Judicatura interpretó que como las jurisdicciones especiales no hacen parte de la administración de justicia no tenía la obligación de contribuir económicamente para su funcionamiento. La Corte aclaró que el reparto adecuado, oportuno y efectivo de recursos para el ejercicio de los derechos de las comunidades indígenas es también un componente de sus derechos fundamentales. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. María Victoria Calle Correa. MP. Carlos Gaviria Díaz. MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Entre otras: sentencias C-615 de 2009, C-882 de 2011, T-514 de 2012, C-350 de 2013. Sentencias C-208 de 2007, T-514 de 2012. Sentencia T-920 DE 201.1 Sentencia C-152 de 2003. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Párr. 4.1.1. Sentencia C-320 de 1997. M.P.: Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-840 de 2006. M.P.: Humberto Sierra Porto. “Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada”. Al respecto ver: Sentencia C-139 de 1996. M.P: Carlos Gaviria Díaz. Al respecto ver: Sentencia C-152 de 2003. M.P: Manuel José Cepeda. Cfr. sentencia C-901 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.