ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB A LA SENTENCIA C-461/10 CON PONENCIA DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, EN LA CUAL SE DECLARA INEXEQUIBLE EN SU TOTALIDAD EL ACTO LEGISLATIVO NO. 01 DE 2008. Referencia: Expediente D-7696 Problema jurídico planteado en la sentencia: ¿Es exequible el acto legislativo No. 1 de 2008? Motivo de la Aclaración: (i)la reforma transitoria que el Acto Legislativo 01 de 2008 introducía a la Constitución Política en ningún modo sustituía la Constitución, ni conllevaba una afectación desproporcionada del sistema de valores y principios superiores;(ii) la posibilidad de exceptuar la aplicación de la Constitución a determinados supuestos de hecho durante un lapso transitorio no es un ejercicio de poder constituyente secundario proscrito por la Constitución Política; y (i¡¡) la función de control sobre el poder de reforma constitucional no puede ejercerse a partir de la confrontación de la labor del Congreso con doctrinas extranjeras relativas al poder de reforma constitucional. Aclaro el voto en la Sentencia C- 461 de 2010 pues se hace necesario manifestar, por medio de aclaración de voto de la presente providencia que ordenó ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-588 de 2009, la cual declaró inexequible en su totalidad el Acto Legislativo No. 01 de 2008, "Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política", que reiteró las razones por las cuales me aparté de la decisión mayoritaria en dicha oportunidad.
1. ANTECEDENTES Acto Legislativo 01 de 2008, artículo 1 "Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política", el artículo demandado regula la inscripción en carrera administrativa de manera extraordinaria, de los servidores que la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera en vacantes de forma definitiva, el demandante considera que el legislador no observó los principios de consecutividad, identidad y democrático. La Corte ordena estarce a lo resuelto en la sentencia 88 de 2009 que declaró inexequible la totalidad del acto legislativo 01 de 2008.
2. FUNDAMENTO DE LA ACLARACIÓN Las razones por las cuales me aparté de la decisión mayoritaria, en aquel momento fueron las siguientes: (i)la reforma transitoria que el Acto Legislativo 01 de 2008 introducía a la Constitución Política en ningún modo sustituía la Constitución, ni conllevaba una afectación desproporcionada del sistema de valores y principios superiores;(ii) la posibilidad de exceptuar la aplicación de la Constitución a determinados supuestos de hecho durante un lapso transitorio no es un ejercicio de poder constituyente secundario proscrito por la Constitución Política; y (iii) la función de control sobre el poder de reforma constitucional no puede ejercerse a partir de la confrontación de la labor del Congreso con doctrinas extranjeras relativas al poder de reforma constitucional. 2.1. La reforma transitoria que el Acto Legislativo 01 de 2008 introducía a la Constitución Política en ningún modo sustituía la Constitución, ni conllevaba una afectación desproporcionada del sistema de valores y principios superiores. A mi juicio, la posición mayoritaria adoptó criterios de escrutinio tan estrictos, que por esta razón despojó al Congreso de la facultad reformatoria de la Constitución que la Asamblea Nacional Constituyente puso en sus manos. En efecto, a pesar de que la Corte Constitucional ha aceptado la diferencia entre las nociones de reforma y sustitución de la Constitución, la definición jurisprudencial de lo que ha de entenderse por este último fenómeno, no corresponde a lo que en esta oportunidad la ponencia de la que me aparto calificó de tal. Ciertamente, en la Sentencia C-551 de 9 de julio de 20036, la Corte Constitucional distinguió entre reformar la Constitución y sustituirla, cuando expresó: "...aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional- lo cual equivaldría a ejercer un control material. Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho con forma republicana (CP. art 1) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991, fue reemplazada por otra diferente, aunque formalmente se haya recurrido al poder de reforma... " Del extracto jurisprudencial anterior, es de destacar los supuestos con los cuales la Corte, en aquella oportunidad, quiso ejemplificar qué tipo de modificaciones constitucionales podrían significar una sustitución de la Constitución. Al respecto, la Corporación estimó que no podría cambiarse "forma republicana (CP. art 1) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía". Como puede verse, la sustitución constitucional se presentaría en aquellos eventos en que el ejercicio del poder constituyente derivado llegara a afectar la esencia misma del régimen político, de tal manera que, a partir de entonces, dicho régimen ya no sería el mismo sino otro completamente diferente. Así mismo, dentro del extracto de la sentencia C-551 de 2003 citada previamente, debe destacarse que la Corte ha entendido que para saber si determinada reforma constitucional es más bien una sustitución de la Carta, es necesario "tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad". Ahora bien, dado que los valores y principios constitucionales prima facie no son absolutos, sino que pueden ser restringidos para dar mayor peso a otros del mismo rango que eventualmente entren en tensión con ellos, no puede estimarse que cualquier reforma que afecte la proyección normativa de un valor o principio superior resulte per se extralimitada y viciada por razones de incompetencia. Así, el examen de los límites al poder de reforma en cada caso concreto impone un ejercicio de ponderación. Es decir, a la hora de establecer si determinada reforma sustituyó o no la Constitución, por haber modificado los principios y valores que ella contiene, es necesario considerar no solamente un determinado y concreto principio o valor, o algunos de ellos, sino todos ellos en su conjunto. Asimismo, el juez constitucional también debe tomar en consideración que, por razones que tocan con la propia dinámica social y con el momento socio-histórico, el acto reformatorio de la Carta puede consistir en dar relevancia particular a la proyección normativa de determinado principio frente a otro. En el caso presente, apartándome de lo que consideró la mayoría, estimo que la reforma transitoria que el Acto Legislativo 01 de 2008 introducía a la Constitución Política en ningún modo sustituía la esencia de nuestro régimen político, ni conllevaba una afectación desproporcionada del sistema de valores y principios superiores. En efecto, dentro de los rasgos esenciales de un régimen político democrático, que pueda calificarse de Estado Social de Derecho y opere dentro de una forma de Estado unitaria y sistema de gobierno presidencial, como lo propone la Constitución que nos rige, pueden citarse, a vía de ejemplo: la elección democrática de los representantes del pueblo y del presidente de la República, la vigencia del principio mayoritario, la garantía de los derechos fundamentales, el principio de separación de poderes, los principios de dignidad y solidaridad que marcan el acento "social" de la democracia, etc. Así pues, a juicio del suscrito, las excepciones temporales al sistema de carrera en los cargos públicos y el acceso a ella mediante concurso público, previstos en el artículo 125 Superior, como regla general, no pueden considerarse en modo alguno como asuntos definitorios, esenciales o determinantes del régimen político previsto en la Constitución. Tan es así, que dicho artículo 125, en su redacción original, contempla por sí mismo excepciones a esta regla general, cuando al respecto prescribe que "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley ". Nótese que el mismo constituyente primario, autoriza al legislador a introducir excepciones al régimen de carrera, al cual se accede a través de concurso público, por lo que resulta completamente extraña la posición mayoritaria conforme a la cual en este aspecto no es posible introducir excepciones por medio del ejercicio del poder constituyente derivado. Ahora bien, en relación con los cargos en provisionalidad, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa al afirmar que la estabilidad laboral propia de los cargos de carrera es "plenamente aplicable a los cargos en provisionalidad a diferencia de lo que sucede con la estabilidad laboral precaria de los cargos de libre nombramiento y remoción "7. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que a pesar del carácter transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como está permitido para los cargos de libre nombramiento y remoción.8Por lo mismo, la Corporación ha insistido en que "el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello ".9 2.2. La posibilidad de exceptuar la aplicación de la Constitución a determinados supuestos de hecho durante un lapso transitorio no es un ejercicio de poder constituyente secundario proscrito por la Constitución Política. De otro lado, es necesario decir que al parecer del suscrito, la posibilidad de exceptuar la aplicación de la Constitución a determinados supuestos de hecho durante un lapso transitorio, como lo hacía el Acto Legislativo declarado inexequible, no es un ejercicio del poder constituyente secundario proscrito por la Constitución Política. En tal virtud, la Corte no podía partir del supuesto contrario10, dado que terminaría limitando el poder de reforma del Congreso de la República más allá de lo previsto por el constituyente primario. Así, al hacerlo, encuentro que con toda claridad la Corte extralimitó su competencia de control. Por esta razón, discrepo en cuanto a la doctrina acogida por la Corporación en la providencia de la referencia, conforme a la cual no son verdaderas "reformas constitucionales" aquellas que, por tener un carácter transitorio, una vez han perdido vigencia dejan incólume el texto constitucional. En efecto, esta limitación al poder constituyente derivado no proviene de la Carta Política, sino que fue deducida por la mayoría a partir de la doctrina extranjera que la ha sostenido. La Carta sólo dispone que la Constitución Política "podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo", sin limitar el poder reforma por razón del tiempo de vigencia del acto reformatorio. Así pues, la Corte ha añadido un nuevo límite al poder constituyente secundario, no previsto en la normatividad superior, que resulta extraño a nuestro constitucionalismo, cuando la misma Constitución en su redacción original contempló todo un capítulo de "Disposiciones Transitorias " compuesto por cincuenta y nueve artículos, cuyo carácter temporal no permite entender que no fueran normas de rango superior o propiamente constitucional. No sobra recordar que mediante actos legislativos posteriores a la expedición de la Constitución de 1991, se adoptaron también normas de vigencia temporal de rango constitucional, como en el caso del artículo transitorio número 60, que fue adicionado mediante el Acto Legislativo 2 de 1993. De esta forma, la práctica de adopción de actos legislativos de carácter transitorio no era ajena a nuestro constitucionalismo, ni era per se motivo para juzgar subvertida o sustituida la Carta Política. Todo lo contrario, esta posibilidad debió ser resguardada, no sólo por no estar prohibida expresamente por la Constitución, sino porque permite conservar el texto original de la Carta y adecuarlo a las circunstancias transitorias que ameriten su revisión. . El fundamento teórico de la sentencia, implica una confrontación indebida de la labor del Congreso con doctrinas extranjeras relativas al poder de reforma constitucional. En aquella oportunidad, la mayoría llegó a la conclusión según la cual, el Acto Legislativo N° 01 de 2008 era inexequible, por cuanto en su tramitación el Congreso de la República incurrió en un vicio de sustitución parcial y temporal de la Constitución Política. Para llegar a la anterior conclusión, la sentencia de la que me aparto, hace referencia a diversas teorías del constitucionalismo moderno relativas a la modificación del texto escrito de la Constitución de un Estado cualquiera, posiciones doctrinarias extranjeras que distinguen entre los fenómenos de la reforma, la destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la suspensión de la constitución. Así, por ejemplo, la providencia menciona la doctrina sobre destrucción de la constitución sostenida por Carl Schmitt en su "Teoría de la Constitución ", la posición de De Vergottini relativa a la "rotura o quebrantamiento" de la norma fundamental, las ideas de Néstor Pedro Sagúes sobre suspensión constitucional, etc. En aquel examen doctrinario realizado, el proveído se orienta a demostrar que algunas de las mencionadas nociones acuñadas por la doctrina constitucional contemporánea son susceptibles de "encuadramiento" dentro de la noción de "sustitución de la constitución", que ha sido utilizada por la Corte Constitucional Colombiana para explicar los límites competenciales del poder de reforma de que es titular el Congreso de la República entre nosotros. Particularmente, el esfuerzo de la providencia se dirige a demostrar que la noción de sustitución de la constitución comprende la suspensión de alguna de sus normas. Por tal motivo, nuevamente se acude a referencias de la doctrina extranjera en donde se sostiene que las reformas constitucionales que consisten en introducir excepciones a la aplicación de la Constitución para determinados supuestos no son de recibo, si no media autorización expresa para tal fin dentro del propio texto constitucional11. El estudio realizado por la Corte, trata de encuadrar la reforma adelantada mediante el Acto Legislativo de 2008 dentro de alguna de las categorías de destrucción, supresión, quebrantamiento o suspensión de la Constitución a que alude la doctrina extranjera, concluyendo que el Artículo 1 ° de dicho Acto legislativo, "además de sustituir parcialmente la Constitución mediante la introducción de una excepción que alcanza a varios preceptos constitucionales, suspende efectos de algunas disposiciones superiores, lo cual es susceptible de configurar una nueva forma de sustitución de la Carta... ". En conclusión, las razones por las cuales me aparte de la decisión tomada, se basan principalmente en que la función de control constitucional que compete a esta Corporación sobre la función constituyente, cuando es ejercida por el Congreso de la República, debe ejercerse en los términos de las competencias que la Carta le asigna al órgano legislativo para reformar la Constitución, como a la Corte para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra dichos actos reformatorios, sólo por vicios de procedimiento en su formación. (CP. Art. 241, n° 1). Así las cosas, el ejercicio de la función constituyente no puede ser examinado por esta Corporación confrontándolo con las doctrinas jurídicas extranjeras relativas a lo que, al parecer del jurista que las expone, puede ser el trabajo reformatorio de la Carta Fundamental de un Estado cualquiera, sino frente a lo que concretamente la Constitución Política de Colombia permite o prohíbe en esta materia. En los términos anteriores reitero las consideraciones expresadas, para sustentar mi discrepancia y en este sentido me permito aclarar el voto en el marco de la Sentencia C-461 de 2010. Fecha ut supra, JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado 1 M. P. Mauricio González Cuervo. 2 Ver Sentencia C-933 de 2004 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 3 Ibídem. 4 Ver Sentencias C-275 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández. Ver Auto 360 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 5 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 6 M.P. Eduardo Montealegre Lynett 7 Sentencia T-104 de 2009. 8 Sentencias T-800 de 1998, C-734 de 2000, T-884 de 2002 y T-519 y T-610 de 2003. 9 Ver sentencia T- 800 de 1998. En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias T-884 de 2002 y T-610 de 2003. 10La Sentencia de laque discrepo concluye que el Acto legislativo 01 de 2008, "además de sustituir parcialmente la Constitución mediante la introducción de una excepción que alcanza a varios preceptos constitucionales, suspende efectos de algunas disposiciones superiores, lo cual es susceptible de configurar una nueva forma de-sustitución de la Carta... " 11 En este sentido la providencia menciona las posiciones doctrinales de De Vergottini García-Atance y de Lucas Verdu. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------