SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOA LA SENTENCIA C-459/20Referencia: Expediente RE-311Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 677 de 2020, “[p]or el cual se modifica el Decreto Legislativo 639 del 8 de mayo de 2020 y se disponen medidas sobre el Programa de Apoyo al Empleo Formal -PAEF, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020”Me permito exponer a continuación las razones por las cuales me aparté parcialmente de la decisión mayoritaria relacionada con la declaratoria de constitucionalidad del Decreto Legislativo de la referencia, así como en relación con ciertas consideraciones expresadas en dicha providencia.En primer lugar, respecto del elemento central que define al PAEF, consistente en la destinación de recursos públicos para beneficio de personas jurídicas de carácter privado, personas naturales, consorcios y uniones temporales, en mi opinión, al igual que lo manifesté en mi salvamento parcial de voto a la Sentencia C-458 de 2020, correspondía realizar el análisis de estas medidas a la luz de la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución, con el fin de evaluar el cumplimiento de dicha disposición. En la Sentencia C-195 de 2020 la Sala se pronunció respecto de la realización de transferencias de recursos públicos en favor de los adultos mayores y del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, administrado por las Cajas de Compensación Familiar, en los siguientes términos:“… la prohibición de conceder auxilios o donaciones a particulares con cargo al erario no se transgrede, entre otros casos, cuando se trata de ‘las ayudas que bajo la forma de subsidios económicos se conceden a las personas que resultan víctimas de hechos naturales o de otra naturaleza que sirven de fundamento a la declaración de un estado de excepción. En estos eventos, el principio de solidaridad se impone sobre cualquiera otra consideración y éste se articula a través de los subsidios que el Estado entrega a las personas que sufren una tragedia o a circunstancias externas que, de una o de otra manera, los someten a cargas y afectaciones severas que no son las de la generalidad de los ciudadanos’”.Igualmente, en dicho pronunciamiento se indicó que la exigencia relacionada con la inclusión de tales erogaciones en el Plan Nacional de Desarrollo “no resulta aplicable en los estados de excepción, como lo es el de Emergencia, teniendo en cuenta la autorización que el artículo 215 otorga al Gobierno para adoptar, mediante decretos legislativos, medidas destinadas a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. En esta oportunidad se trata de medidas destinadas a conjurar los efectos desencadenados por la pandemia generada por el COVID-19, y velar por la garantía de los derechos fundamentales de las personas a la vida, la salud, el trabajo, el mínimo vital, entre otros. En un contexto de excepción el Gobierno debe prever respuestas coherentes con los principios del Estado social de derecho, priorizando la protección estatal de aquellas personas que son sujetos de especial protección constitucional o se encuentran en estado de debilidad manifiesta”.En relación con la motivación de la Sentencia C-459 de 2020, aun cuando considero que la medida adoptada en el Decreto Legislativo 639 de 2020, en su versión modificada por el Decreto Legislativo 677 de 2020, no contraviene la prohibición mencionada, resultaba pertinente y necesario abordar su estudio, toda vez que la omisión en el examen de los criterios citados constituye un precedente nocivo en materia de control automático de constitucionalidad respecto de decretos expedidos durante una declaratoria de estado de excepción, en atención a que el examen de los criterios fijados constitucional, legal y jurisprudencialmente sobre dichos textos normativos, desplaza a aquellas consideraciones que no pueden ser ignoradas, ni siquiera en el marco de circunstancias excepcionales como las que propiciaron la expedición del Decreto Legislativo objeto de control.En segundo término, y también reiterando mi salvamento de voto parcial a la Sentencia C- 458 de 2020, en relación con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2 ibidem, debo apartarme de la decisión mayoritaria, consistente en la declaratoria condicionada de dicha disposición “en el entendido que se refiere a las personas jurídicas constituidas antes del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.Lo anterior, puesto que la medida resultaba conducente para el objetivo de determinar el universo de potenciales beneficiarios del PAEF, con fundamento en su fecha de constitución, toda vez que la constitución como empleador (persona jurídica, persona natural, consorcio o unión temporal) antes del 1 de enero de 2020, además de ofrecer más y mejores herramientas para realizar una comparación de ingresos que permita evaluar con mayor certidumbre el impacto y la afectación causada para el ejercicio de una determinada actividad económica como consecuencia de la pandemia, constituía una muestra de estabilidad de los empleos generados por dicha empresa, lo cual coincide ampliamente con el objetivo de conservar empleos formales.En efecto, conforme lo señalado por el gobierno nacional, dicha distinción se enfoca en identificar a los empleadores cuya antigüedad servía como evidencia sobre la estabilidad de sus negocios y, por ende, de los puestos de trabajo generados. Por otra parte, es necesario indicar que en la Sentencia C-324 de 2020 se declaró la constitucionalidad del ordinal 1 del artículo 8 del Decreto 770 de 2020 “Por medio del cual se adopta una medida de protección al cesante, se adoptan medidas alternativas respecto a la jornada de trabajo, se adopta una alternativa para el primer pago de la prima de servicios, se crea el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios PAP, y se crea el Programa de auxilio a los trabajadores en suspensión contractual, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2020”, el cual, para el acceso a dicha medida, dispone que las empresas postuladas deben haberse constituido antes del 1 de enero de 2020.En mi opinión, al momento de decidir sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 677 de 2020, la Corte debió tener en cuenta lo dicho en la providencia citada, pues por tratarse de una prestación económica dirigida a particulares que demuestren su calidad de empleadores formales y que incluye dentro de sus requisitos la constitución formal del empleador antes del 1 de enero de 2020, guarda identidad con lo señalado en el Decreto Legislativo 770 de 2020.Por último, también me aparto de la declaratoria de constitucionalidad respecto del Parágrafo 7, numeral 1, del artículo 2 del Decreto Legislativo 639 de 2020, adicionado por el artículo 1 del Decreto Legislativo 677 de 2020, por cuanto los argumentos expuestos por el gobierno nacional, y acogidos por la corporación, en mi opinión, no resultan suficientes para justificar una distinción como la contemplada en dicha norma.En la Sentencia C-459 de 2020, se indica que la exclusión como posibles beneficiarios de PAEF de los empleadores que vinculen a menos de 3 empleados tiene por finalidad la de focalizar los recursos disponibles en favor de los “empleadores que mantienen por más tiempo sus empleados, siendo entonces el número de empleados, un indicador asociado a la permanencia en el empleo”; puesto que, según cifras aportadas al proceso por el gobierno nacional, aquellos empleadores que tenían vinculados a 4 o más trabajadores habían conservado tales empleos por lo menos por tres meses, mientras aquellos que vinculan a 3 o menos, sólo los habían conservado, en promedio, por un mes. Así mismo, se indicó que la medida resultaba conducente para dicho objeto por cuanto “garantiza que los recursos del programa sean entregados a aquellos empleadores que pueden contribuir en mayor grado a garantizar la estabilidad del empleo formal” y permite que los despidos causados por la pandemia tengan un menor impacto en la economía, a aquel provocado por la pérdida de los empleos con menor rotación.No obstante lo anterior, la constitucionalidad de la disposición referida carece de fundamento, pues si su finalidad es contribuir a la preservación del empleo formal, tal y como quedó expuesto en la parte motiva del decreto objeto de estudio, la justificación expuesta por el gobierno nacional para excluir del referido beneficio a las personas naturales que tienen menos de 3 trabajadores no resulta suficiente, puesto que, el PAEF busca preservar el empleo independientemente de la antigüedad del trabajador, entre otras cosas, porque dicha antigüedad no es un elemento que se pueda tener en cuenta para establecer si un empleador se ha visto o no afectado por la crisis económica y la forma en que dicha afectación ha impactado a sus trabajadores. En este orden de ideas, la focalización de los recursos y la intención de beneficiar a aquellos empleadores que ofrecen puestos de trabajo de mayor estabilidad, no pueden constituirse en óbice para la disposición de los recursos del PAEF para la finalidad central perseguida por dicho programa, esto es, la conservación de la mayor cantidad posible de puestos de trabajo formal, que se ven en riesgo como consecuencia de los efectos nocivos para la economía y el empleo nacional, producto de la pandemia.Así las cosas, un análisis de la proporcionalidad de la medida permite advertir con claridad que los empleadores excluidos y aquellos cobijados por esta, presentan situaciones fácticas similares entre sí, por lo que la diferencia en la estabilidad de los empleos ofrecidos por ambos grupos, calculadas en un valor promedio cercano a los dos meses, no resultaba suficiente para justificar un trato absolutamente diferenciado entre ellos.Adicionalmente, tal y como lo expresé en el salvamento de voto parcial a la Sentencia C-458 de 2020, las personas que se dedican al trabajo doméstico, que, como lo ha reconocido esta corporación, en su mayoría son mujeres en condiciones de especial vulnerabilidad, resultan, sin fundamento constitucional alguno, afectadas con este tipo de medidas, pues aun cuando los niveles de formalización del trabajo doméstico en Colombia siguen siendo bajos, ello no implica que aquellas trabajadoras formales vinculadas a dicha actividad no merezcan la protección del Estado frente a la situación de precariedad generada por el COVID-19 y la disminución de ingresos de sus empleadores, que, por regla general, tienen una o dos personas contratadas en esta modalidad de trabajo. En conclusión, considero que un factor diferenciador como la estabilidad en el empleo que, en todo caso, en palabras del gobierno nacional no supera los dos meses de diferencia, resulta discriminatorio y no permite que la medida cumpla la finalidad para la cual fue diseñada, esto es, la protección del empleo formal, sin mayores distinciones, pues en el marco de la emergencia económica, social y ecológica causada por el COVID-19, todos los empleadores formales pueden ver disminuidos fuertemente sus ingresos hasta el punto de tener que despedir a sus trabajadores sin atención a la antigüedad de los mismos. Fecha ut supraANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOMagistrado ---pies de página--- Por impedimento presentado por uno de los magistrados, el proceso estuvo suspendido desde el 6 de mayo de 2020 y hasta el 21 de octubre del mismo año. La SFC indicó que no emitirá concepto, porque los asuntos del presente decreto no se relacionan con sus facultades legales. Informe del 2 de junio de 2020, pág.
2. El término de fijación en lista corrió del 18 al 25 de junio de 2020. Estos escritos fueron presentados el 8 de julio por los ciudadanos Eduardo Carvajal Cano y Luz Marina Caro López. Las intervenciones que solicitaron la exequibilidad total fueron presentadas por: (i) la Secretaría Jurídica de la Presidencia, (ii) la Red de Cámaras de Comercio - Confecámaras, (iii) la Cámara de Comercio de Bogotá, (iv) la Fundación Consejo Gremial Nacional -CGN y (v) el Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia. Cámara de Comercio de Bogotá, intervención del 24 de junio de 2020, pág.
7. Departamento de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, intervención del 25 de junio de 2020, pág.
5. Secretaría Jurídica de la Presidencia, intervención del 23 de mayo de 2020, pág.
23. La Fundación Consejo Gremial Nacional señaló: “el impacto económico de la desaceleración y de la detención total de la producción afectó directamente el ingreso de los hogares, la capacidad adquisitiva para obtener bienes y servicios, para garantizar condiciones mínimas de vida digna y la estabilidad de negocios que tuvieron que detener su actividad por periodos prolongados asumiendo con normalidad costos de nómina”. Intervención del 24 de junio de 2020, pág.
6. Ibid. Secretaría Jurídica de la Presidencia, intervención del 23 de mayo de 2020, pág.
29. Ibid., pág.
31. Confecámaras indicó: “De acuerdo con la encuesta de medición del impacto del Covid - 19 realizada por Confecámaras con corte a 17 de abril, el 85% de las empresas reportan no tener recursos para cubrir sus obligaciones más allá de 2 meses, y cerca del 54% de los empresarios espera disminuir su planta de personal en los próximos 3 meses”. Intervención del 25 de junio de 2020, pág.
1. Ibid., pág.
32. Ibid., pág.
25. Fundación Consejo Gremial Nacional, intervención del 24 de junio de 2020, pág.
7. Secretaría Jurídica de la Presidencia, intervención del 19 de mayo de 2020, pág.
26. Ibid. Secretaría Jurídica de la Presidencia, intervención del 23 de mayo de 2020, pág.
36. Las intervenciones que solicitaron la exequibilidad condicionada de algunas expresiones fueron presentadas por el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia y el Observatorio de Derecho Laboral de la Universidad del Rosario. Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, págs. 5 y
7. Indica el interviniente que, según cifras del DANE, “durante 2019 se registraron más de 22 millones de personas ocupadas en Colombia, de las cuales, el 41% están, o estaban, ubicadas en los sectores de alojamiento y restaurantes, comercio al por menor de bienes y servicios no básicos, construcción y transporte. Estos sectores se encuentran entre los más afectados a causa del aislamiento obligatorio” y que son “las mipymes colombianas las que más empleo proveen, con presencia en casi todos los sectores productivos del país, especialmente en aquellos que generan los empleos de más baja calificación y menor ingreso, lo que significa que emplean a las personas más vulnerables desde el punto de vista socio económico ante la eventual pérdida del empleo”. Ibid. Observatorio de Derecho Laboral de la Universidad del Rosario, intervención del 25 de junio de 2020, pág. 6 y
7. Las intervenciones que solicitaron la inexequibilidad parcial fueron presentadas por: (i) el Centro Externadista de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, (ii) el Semillero de Investigación de Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana, (iii) la Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, (iv) el Grupo de Investigación Problemas actuales del derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Nacional, (v) Dejusticia y (vi) los ciudadanos Jairo Alfonso Mantilla Serrano, William Mantilla Rueda, Ligia Patricia Rueda Lizcano, Hilda Sofía Rueda Lizcano, Ernesto Villegas Duque y Gustavo Villamizar Motta. Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio de 2020, pág.
3. Semillero de Investigación de Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana, intervención del 25 de junio de 2020, pág. 20; Grupo de Investigación Problemas actuales del derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Nacional, intervención del 25 de junio de 2020, págs. 2 y 3; Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio, pág. 4; y Dejusticia, intervención del 25 de junio de 2020, págs. 3 y 9 (enfatizó sobre el trabajo doméstico que: “estas trabajadoras necesitan del acceso a sus empleos para garantizar un ingreso básico en sus hogares que garantice su subsistencia y la de sus familias”) y el ciudadano Ernesto Villegas Duque, intervención del 24 de junio de 2020, pág.
2. Centro Externadista de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, intervención del 25 de junio de 2020, págs. 5 y
7. Decreto 1674 de 2016 “por el cual se adiciona un Capítulo al Título 4 de la Parte 1 del Libro 2 del Decreto 1081 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República”, en relación con la indicación de las Personas Expuestas Políticamente (PEP). Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio de 2020, pág. 5; y los ciudadanos Jairo Alfonso Mantilla Serrano, William Mantilla Rueda, Ligia Patricia Rueda Lizcano, Hilda Sofía Rueda Lizcano y Gustavo Villamizar Motta. Centro Externadista de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, intervención del 25 de junio de 2020, págs. 23-24. Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio de 2020, pág.
5. Centro Externadista de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, intervención del 25 de junio de 2020, pág.
25. Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio de 2020, pág.
7. Centro Externadista de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, intervención del 25 de junio de 2020, pág.
6. Concepto del 13 de julio de 2020, pág.
25. De acuerdo con el artículo 23 del Código de Comercio, no son actos mercantiles “4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y
5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”. Concepto del 13 de julio de 2020, pág.
27. Concepto del 13 de julio de 2020, pág.
30. Concepto del 13 de julio de 2020, pág.
22. Ibid. Ibid. Concepto del 13 de julio de 2020, pág.35. Concepto del 13 de julio de 2020, pág.32. Ibid. Decreto declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-307 de 2020. De la misma forma, la Sala Plena constató que la no inclusión de las personas naturales dentro de los beneficiarios del programa de apoyo al empleo formal era inconstitucional. Sin embargo, precisó que no había lugar a condicionar el inciso 1º del artículo 2º del Decreto 639, toda vez que esa situación inconstitucional fue corregida por Decreto 677 de 2020. Sin perjuicio de lo anterior, el parágrafo 8º del artículo 2º dispone que “Los consorcios y las uniones temporales no deben cumplir con el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, en su lugar, deberán aportar copia del Registro Único Tributario”. En efecto, el numeral 1 del artículo 1º establece que “podrán ser beneficiarios del PAEF las personas jurídicas, personas naturales, consorcios y uniones temporales que cumplan con los siguientes requisitos:
1. Hayan sido constituidos antes del 1° de enero de 2020”. El parágrafo 6º, por su parte, dispone que “en el caso de personas naturales, para efectos del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 del presente artículo, se tomará como referencia la fecha de inscripción en el registro mercantil”. Sin perjuicio de lo anterior, el parágrafo 8º del artículo 2º dispone que “Los consorcios y las uniones temporales no deben cumplir con el requisito establecido en el numeral 2 de este artículo, en su lugar, deberán aportar copia del Registro Único Tributario”. Esta certificación solo debe ser presentada para el caso de la nómina del mes de abril, con la postulación respectiva del mes de mayo de 2020. En abundante jurisprudencia se ha reiterado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas, las cuales constituyen parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Constitución que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215 CP); (ii) la regulación prevista por la LEEE, y (iii) las normas de derecho internacional de los derechos humanos, que prevén tanto los requisitos de declaratoria, como las garantías que no pueden ser suspendidas en esas situaciones excepcionales (derechos intangibles – arts. 93.1 y 214 CP). La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual deben ejercerse las competencias en el marco de un estado de excepción concreta el principio de legalidad que, como lo ha indicado esta Corte, implica que el Gobierno debe actuar con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción y las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no deben ser incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos. Ver, entre otras, la sentencias C-182, C-217, C-239, C-248, C-251, C-257 y C-307, todas del 2020. Decreto 677 de 2020, págs. 15-18. Artículo 10 de la Ley 137 de 1994: “Finalidad. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos”. Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017 y C-434 de 2017, entre otras. Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia en el proceso RE-306, escrito del 26 de mayo de 2020, pág.
28. Ibid. Ibid. Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, escrito del 23 de mayo de 2017, pág.
27. Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio de 2020, pág.
7. Informe de Pruebas de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, escrito del 5 de junio de 2020, pág.
19. Ibid. Ibid. Artículo 215 de la CP: “Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes”. Artículo 47 de la Ley 137 de 1994: “Facultades. En virtud de la declaración del Estado de Emergencia, el Gobierno podrá dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Los decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con dicho Estado”. Sentencia C-724 de 2015: “La conexidad en el control de constitucionalidad de los Decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de emergencia social, económica y ecológica, se dirige entonces a verificar determinadas condiciones particulares, relacionadas con la vinculación de los objetivos del Decreto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, y con los hechos que la ocasionaron”. Asimismo, ver la sentencia C-701 de 2015. Sentencia C-409 de 2017: “La conexidad interna refiere a que las medidas adoptadas estén intrínsecamente vinculadas con las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente”. Asimismo, ver la sentencia C-434 de 2017. Declarado exequible mediante la sentencia C-307 de 2020. Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011, C-224 de 2011 y C-223 de 2011. Sentencia C-466 de 2017. Asimismo, ver las sentencias C-722 de 2015 y C-194 de 2011. Sentencia C-753 de 2015. Sentencias C-254 de 2020, C-466 de 2017 y C-753 de 2015. Esto, con fundamento en el artículo 8 de la LEEE, que prevé que, los “decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales”. Sentencia C-466 de 2017. Cfr. Sentencia C-753 de 2015. Ibid. Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, escrito del 17 de mayo de 2020, pág.
27. Ibid. Ibid. Ibid, pág.
29. Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág.
22. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, escrito del 17 de mayo de 2020, pág.
27. Ibid., pág.
26. Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, escrito del 17 de mayo de 2020, pág.
29. Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág.
22. Ibid. Ibid. Ibid. Ibíd. Ibid. Código Sustantivo del Trabajo “Articulo
134. Periodos de pago.
1. El salario en dinero debe pagarse por períodos iguales y vencidos, en moneda legal. El período de pago para los jornales no puede ser mayor de una semana, y para sueldos no mayor de un mes” (subrayas fuera de texto). Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017, C-241 de 2011, C-227 de 2011 y C-224 de 2011. Sentencia C-466 de 2017. Asimismo, ver las sentencias C-723 de 2015 y C-742 de 2015. Sentencias C-517 de 2017, C-468 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-409 de 2017, C-751 de 2015, C-723 de 2015 y C-700 de 2015, entre otras. Artículo 7 de la Ley 137 de 1994: “Vigencia del Estado de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”. Sentencia C-149 de 2003. Asimismo, ver las sentencias C-467 de 2017, C-241 de 2011 y C-224 de 2009. Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-437 de 2017, C-434 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015, entre otras. Concepto del 13 de julio de 2020, pág.22. Sentencia C-238 de 2020. Centro Externadista de Estudios Fiscales del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia, intervención del 25 de junio de 2020, pág.
25. En concreto, afirman que la expresión “[p]ara estos efectos, bastará comunicación de la entidad que expide dichos documentos contradiciendo el contenido de los mismos”, contraría la garantía del debido proceso en toda actuación judicial y administrativa pues (i) otorga a la UGPP la facultad de catalogar un documento como falso; y (ii) desconoce el artículo 244 del Código General del Proceso Sentencias C-466 de 2017, C-434 de 2017, C-136 de 2009, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. Sentencias C-517 de 2017, C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-465 de 2017, C-437 de 2017, C-409 de 2017 y C-723 de 2015. Ibid., pág.
26. Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág.
22. Ibid. Ibid. Ibid. MHCP, actualización de pruebas del 17 de septiembre de 2020, pág.
2. Ibid. Sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-227 de 2011, C-225 de 2011, C-911 de 2010, C-224 de 2009, C-145 de 2009 y C-136 de 2009. Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-467 de 2017, C-466 de 2017, C-701 de 2015, C-672 de 2015, C-671 de 2015, C-227 de 2011, C-224 de 2011 y C-136 de 2009. “Artículo
14. Las medidas adoptadas con ocasión de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica (…)”. Sobre el particular, cabe resaltar que dicho listado de categorías sospechosas no es taxativo, pues de conformidad con el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos “la ley prohibirá toda discriminación”. En este sentido, en la sentencia C-156 de 2011, esta Sala explicó que el juicio de no discriminación pretende hacer efectivo “el principio de igualdad ante la ley del artículo 13 de la Constitución Política, en el sentido de establecer que todas las personas recibirán el mismo trato y no se harán distinciones basadas en criterios de raza, lengua, religión, origen familiar, creencias políticas o filosóficas” En la sentencia C-521 de 2019, la Corte definió la estructura del test integrado de igualdad en los siguientes términos: “[p]ara resolver la cuestión se aplicará, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, un juicio integrado de igualdad que según ha dicho esta Corte, “combina las ventajas del análisis de proporcionalidad de la tradición europea y de los test de distinta intensidad estadounidenses” y se desarrolla a través de dos etapas, en la primera se debe determinar cuál es el criterio, termino de comparación o tertium comparationis, para lo cual se requiere de antemano definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica la medida analizada configura un tratamiento desigual entre iguales o igual entre desiguales; una vez superada esta etapa y habiendo establecido que en efecto existe un trato diferenciado, viene la segunda etapa del examen, en el que se procede a establecer si desde la perspectiva constitucional dicha diferenciación está justificada o no”. Sentencia C-179 de 2016. En relación con el criterio de comparación, en la sentencia C-109 de 2020 la Corte precisó que el juez constitucional debe evitar (i) fijar un criterio de comparación que por su carácter genérico conduce siempre a concluir que los sujetos son comparables lo cual supondría una “profunda limitación del margen de configuración del legislador”; y (ii) emplear “rasgos que por su grado de especificidad conducen siempre a diferenciar,” lo cual podría “afectar la vigencia del mandato de igualdad como expresión básica de justicia”. La Corte Constitucional ha señalado que las personas, grupos y situaciones “pueden siempre tener rasgos comunes y siempre también rasgos diferentes” (C-109 de 2020). Por ello, para determinar si dos grupos de sujetos o categorías son comparables “es necesario examinar su situación a la luz de los fines de la norma” (C-841 de 2003, C-018 de 2018). Cfr. Sentencias C-826 de 2008, reiterada en las sentencias C-002 de 2018, C-240 de 2014 y C-886 de 2010. Es importante resaltar que este test ha sido aplicado recientemente por la Corte Constitucional para valorar la constitucionalidad de tratos tributarios diferenciados en las sentencias C-128 de 2018, C-521 de 2019 y C-109 de 2020, entre otras. Este juicio integra dos metodologías de escrutinio. De un lado la “metodología de los escrutinios de distinta intensidad” desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. De otro, el juicio de proporcionalidad aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional español y el Tribunal Constitucional alemán, el cual está compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Concepto del 13 de julio de 2020, pág.
25. De acuerdo con el artículo 23 del Código de Comercio, no son actos mercantiles “4) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituya por sí misma una empresa, y
5) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”. Semillero de Investigación de Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana, intervención del 25 de junio de 2020, pág. 20; Grupo de Investigación Problemas actuales del Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad Nacional, intervención del 25 de junio de 2020, págs. 2 y 3; Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio, pág. 4; y Dejusticia, intervención del 25 de junio de 2020, págs. 3 y 9, y el ciudadano Ernesto Villegas Duque, intervención del 24 de junio de 2020, pág.
2. Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág.
13. Ibid. Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág.
13. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Decreto 1081 de 2015, artículo 2.1.4.2.3. “1. Presidente de la República, Vicepresidente de la República, altos consejeros, director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, ministros y viceministros. //
2. Secretarios Generales, Tesoreros, Directores Financieros de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y las Superintendencias. //
3. Presidentes, Directores, Gerentes, Secretarios Generales, Tesoreros, Directores Financieros de (i) los Establecimientos Públicos, (ii) las Unidades Administrativas Especiales, (iii) las Empresas Públicas de Servicios Públicos Domiciliarios, (iv) las Empresas Sociales del Estado, (v) las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y (vi) las Sociedades de Economía Mixta. //
4. Superintendentes y Superintendentes Delegados. //
5. Generales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, e Inspectores de la Policía Nacional. //
6. Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales, Tesoreros, Directores Financieros y Secretarios Generales de i) gobernaciones, ii) alcaldías, iii) concejos municipales y distritales y iv) asambleas departamentales. //
7. Senadores, Representantes a la Cámara, Secretarios Generales, secretarios de las comisiones constitucionales permanentes del Congreso de la República y Directores Administrativos del Senado y de la Cámara de Representantes. //
8. Gerente y Codirectores del Banco de la República. //
9. Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales. //
10. Comisionados Nacionales del Servicio Civil, Comisionados de la Autoridad Nacional de Televisión, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. //
11. Magistrados, Magistrados Auxiliares y Consejeros de Tribunales y Altas Cortes, jueces de la república, Fiscal General de la Nación, Vicefiscal General de la Nación, Director de Fiscalías Nacionales, Director Nacional de Seccionales y Seguridad Ciudadana. //
12. Contralor General de la República, Vicecontralor, Contralores Delegados, Contralores territoriales, Contador, Procurador General de la Nación, Viceprocurador General de la Nación, Procuradores Delegados, Defensor del Pueblo, Vicedefensor del Pueblo, Defensores Delegados y Auditor General de la República. //
13. Consejeros del Consejo Nacional Electoral, Registrador Nacional del Estado Civil y Registradores Delegados. //
14. Representantes legales, presidentes, directores y tesoreros de partidos y movimientos políticos, y de otras formas de asociación política reconocidas por la ley. //
15. Los directores y tesoreros de patrimonios autónomos o fideicomisos que administren recursos públicos”. Decreto 1674 de 2016 “por el cual se adiciona un Capítulo al Título 4 de la Parte 1 del Libro 2 del Decreto 1081 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República”, en relación con la indicación de las Personas Expuestas Políticamente (PEP) Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio de 2020, pág. 5; y los ciudadanos Jairo Alfonso Mantilla Serrano, William Mantilla Rueda, Ligia Patricia Rueda Lizcano, Hilda Sofía Rueda Lizcano y Gustavo Villamizar Motta. Secretaría Jurídica de la Presidencia, intervención del 23 de mayo de 2020, pág.
36. Secretaría jurídica de la Presidencia, escrito de intervención pág.
36. Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág.
14. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Ibid. Escuela de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín, intervención del 21 de junio de 2020, pág.
5. Acorde con el Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, una consecuencia de la suspensión de la prestación del servicio es el no pago de la remuneración. “Articulo
53. Efectos de la suspensión. Durante el período de las suspensiones contempladas en el artículo 51 se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el {empleador} la de pagar los salarios de esos lapsos (…)” (énfasis propio). Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág.
14. Concepto del 13 de julio de 2020, págs. 26 y
27. Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág.
9. Ibid. Secretaría jurídica de la Presidencia, escrito de intervención pág.
36. Ibid. Ibid, pág.
26. Secretaría Jurídica de la Presidencia, Informe de pruebas del 6 de junio de 2020, pág.
22. Ver también, Sentencia C-458 de 2020. Ibid., pág.
9. Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Colombia, págs. 5 y
7. Indica, además, que, según cifras del DANE, “durante 2019 se registraron más de 22 millones de personas ocupadas en Colombia, de las cuales, el 41% están, o estaban, ubicadas en los sectores de alojamiento y restaurantes, comercio al por menor de bienes y servicios no básicos, construcción y transporte. Estos sectores se encuentran entre los más afectados a causa del aislamiento obligatorio” y que, son “las mipymes colombianas las que más empleo proveen, con presencia en casi todos los sectores productivos del país, especialmente en aquellos que generan los empleos de más baja calificación y menor ingreso, lo que significa que emplean a las personas más vulnerables desde el punto de vista socio económico ante la eventual pérdida del empleo”. MP Alberto Rojas Ríos. A partir de los datos ofrecidos por la Dirección de Impuestos Nacionales – DIAN, en el primer semestre de 2020 se registró un crecimiento negativo del 5,2% de la totalidad de los ingresos recaudados por ese ente y en comparación con el mismo periodo de 2019. Vid. DIAN, Comunicado de prensa 51 del 9 de julio de 2020. Disponible en: https://www.dian.gov.co/Prensa/Paginas/NG-Comunicado-de-Prensa-051-2020.aspx Así, con datos de la Gran Encuesta Integrada de Hogares desarrollada por el DANE, se tiene que en el trimestre de junio a agosto de 2020 del total de la población ocupada laboraba de manera independiente el 34,6%, el 40,2% lo hacían en pequeñas y medianas empresas y el 25,2% en grandes empresas. Vid. INNPULSA Colombia (2020) Empleo en Colombia. ¿Cómo se ha comportado el empleo formal durante 2020”, p.
24. Disponible en: https://www.dian.gov.co/Prensa/Paginas/NG-Comunicado-de-Prensa-051-2020.aspx Cohen, G.M. (1985). Posnerian Jurisprudence and Economic Analysis of Law: The View from the Bench. University of Pennsylvania Law Review, 133, 1117-1166. Disponible en: https://scholarship.law.upenn.edu/penn_law_review/vol133/iss5/4, consultado en febrero de 2021. Wald, P.M., (1987). Limits on the Use of Economic Analysis in Judicial Decisionmaking. Law and Contemporary Problems, 50, 225-244. Disponible en: https://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol50/iss4/11, consultado en febrero de 2021. Chubb,
L. L. (1989). Economic Analysis in the Courts: Limits and Constraints, Indiana Law Journal: Vol. 64(3), Disponible en: https://www.repository.law.indiana.edu/ilj/vol64/iss3/16, consultado en febrero de 2021. Por ejemplo, en el caso de Filipinas, algunos consideran que la Corte Suprema de Justicia no tiene el conocimiento ni la experticia necesarias para decidir sobre asuntos económicos que competen a la política pública del ejecutivo y del legislativo. En ese sentido, se ha indicado lo siguiente: “Tiene que admitirse que una Corte que está acostumbrada a resolver asuntos legales e interpretar conceptos legales, por un lado, y las ramas Ejecutiva o Legislativa que están equipadas con las habilidades y mecanismos necesarios para reunir e interpretar datos que forman las bases de las políticas económicas, por el otro; observan las consideraciones fácticas y técnicas involucradas en una controversia económica desde perspectivas radicalmente diferentes. La Corte, estando limitada, no puede confrontar un problema económico o resolverlo de forma integral. Al carecer de la maquinaria necesaria para hacerse con los datos económicos requeridos, la Corte no puede adquirir el conocimiento pertinente sobre el cual fundamentar una decisión inteligente.” (traducción libre) Yuyucheng, F. T. (1994). An Analysis of Supreme Court Decisions with Economic Impact. Ateneo Law Journal, 39(1), 219-261. consultado en febrero de 2021. Una situación similar puede verse en estudios en India, por ejemplo, Anant, T.C.A. & Singh J. (2002). An Economic Analysis of Judicial Activism. Economic and Political Weekly, Vol. 37, No. 43, pp. 4433 – 4439. consultado en febrero de 2021. Bayefsky, A. (1990). “The Principle of Equality or Non-Discrimination in International Law”. Human Rights Law Journal, Vol. 11, Nº 1-2, pp. 1-34. (p.
11) Artículo traducido al castellano por el Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, y reproducido con la autorización expresa de Human Rights Law Journal, N.P. Engel Verlag. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r31086spa.pdf, consultado en febrero de 2021. Observación General No. 18, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, No discriminación, 37º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 168 (1989). Disponible en: http://hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/Sgencom18.html, consultada en febrero de 2021. Aparisi Millares, A. (1995). Notas sobre el concepto de discriminación. Derechos y Libertades: revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Vol. II (5), p. 185-200. Disponible en: https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/1268/DyL-1995-II-5-Aparisi.pdf?sequence=1&isAllowed=y (consultado en febrero de 2021), en el mismo sentido Nogueira Guastavino, M. (2012). El principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: perspectiva constitucional reciente. Lan Harremanak: Revista de relaciones laborales, No. 25, pp. 19-52. Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4258916), consultado en febrero de 2021. Aparisi Millares, A. (1995). Notas sobre el concepto de discriminación. Derechos y Libertades: revista del Instituto Bartolomé de las Casas, ISSN: 1133-0937, Vol. II (5), p.
194. Disponible en: https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/1268/DyL-1995-II-5-Aparisi.pdf?sequence=1&isAllowed=y, consultada en febrero de 2021. Cerdá Martínez-Pujalte, C. (2005). Los principios constitucionales de igualdad de trato y de prohibición de discriminación. Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, ISSN 1133-7087, No. 50-51, pp. 193-218. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r23276.pdf (p. 215), consultada en febrero de 2021. Courtis, C. (2010). Dimensiones Conceptuales de la Protección Legal Contra la Discriminación. Revista Derecho del Estado, 24, 105-142. Pg 113. disponible en https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/422/402, consultado en febrero de 2021. Cerdá Martínez-Pujalte, C. (2005). Los principios constitucionales de igualdad de trato y de prohibición de discriminación. Cuadernos constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, ISSN 1133-7087, No. 50-51, pp. 193-218, (p. 215). Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r23276.pdf, consultado en febrero de 2021. La Sentencia C-393 de 2020 (MP Gloria Stella Ortiz) adelantó la revisión de constitucionalidad del Decreto 803 del 4 de junio de 2020 “Por medio del cual se crea el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios - PAP para el Sector Agropecuario, en el marco de la Emergencia Sanitaria ocasionada por el Coronavirus COVID 19”. Encontró que el numeral 1º del parágrafo 5° del artículo 3 (que excluye del subsidio a trabajadores y/o productores que tengan menos de 3 empleados) no cumplió con el juicio de finalidad. Esa disposición excluía, sin justificación suficiente, sujetos que se encuentran en las mismas condiciones de afectación derivadas de la situación de emergencia. Por lo tanto, lo declaró inexequible. En ese caso no hubo consideraciones sobre discriminación y analizó la distinción que hacía la norma en el juicio de finalidad, aunque anotó que podría darse también en el de motivación suficiente también. El fallo dijo lo siguiente: “Esto no implica que se trate de un juicio de no discriminación, pues se mantiene el centro del análisis en el objetivo de la distinción que debe estar directa y específicamente encaminada a impedir la extensión o agravación de la crisis económica y laboral generada por el COVID-19. Como puede verse, es un argumento compuesto que analiza de manera conjunta el cumplimiento de la finalidad del DL y la motivación de la exclusión.”. En ese mismo juicio se analizó la exclusión de las personas expuestas políticamente del beneficio de promoción al empleo. MP Nilson Pinilla Pinilla. MP Carlos Gaviria Díaz. MP Alvaro Tafur Galvis. MP Alejandro Linares Cantillo. Castro Heredia, Javier Andrés; Urrea Giraldo, Fernando; Viáfara López, Carlos Augusto. “Un breve acercamiento a las políticas de Acción Afirmativa: orígenes, aplicación y experiencia para grupos étnico-raciales en Colombia y Cali”. Revista Sociedad y Economía, núm. 16, enero, 2009, pp. 159-170. Universidad del Valle Cali, Colombia. pg
161. Disponible en https://www.redalyc.org/pdf/996/99612491009.pdf, consultado en octubre de 2020. León, Magdalena y Holguín, Jimena (2005) Acción Afirmativa: Hacia democracias inclusivas. Edición Colombia. Fundación Equitas, Santiago de Chile. Disponible en https://repositorio.unal.edu.co/bitstream/handle/unal/47168/95684400210.pdf?sequence=1&isAllowed=y, consultado en octubre de 2020. Consejo Económico y Social, Comisión de Derechos Humanos (2001) El concepto y la práctica de la acción afirmativa, documento de Naciones Unidas, E /CN.4 /Sub.2 /2000 /11; E /CN.4 /Sub.2 /2001 /15. Citado por León, Magdalena y Holguín, Jimena (2005), ídem, pg 24, nota al pie xiii. León, Magdalena y Holguín, Jimena (2005), ídem, pg
36. Véase Corte Constitucional, Sentencias C-543 de 2001, C-324 de 2009 y C-027 de 2016, entre otras. Exigencia que se encuentra en pronunciamientos como la Sentencia C-324 de 2009. Corte Constitucional. Sentencia C-028 de 2019. Sobre el particular, véase: Escuela Nacional Sindical. Una aproximación al Covid-19 y su incidencia en el mundo del trabajo doméstico en Colombia. 2020. Disponible en: https://ail.ens.org.co/wp-content/uploads/sites/3/2020/05/UNA-APROXIMACIO%CC%81N-AL-COVID-19-Y-SU-INCIDENCIA-EN-EL-MUNDO-DEL-TRABAJO-DOME%CC%81STICO-EN-COLOMBIA.pdf