ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA C-459 13Expediente D-9451Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 52 de la Ley 1430 de 2010 "Por medio de la cual se dictan normas tributarias y de control y para la competitividad".Demandante: Juan Rafael Bravo ArteagaMagistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOSComparto la decisión adoptada por la Sala Plena, al declarar la exequibilidad del parágrafo del artículo 52 de la ley 1430 de 2010, frente al cuestionamiento parcial del cual fue objeto. Sin embargo, me permito aclarar mi voto por cuanto en el segundo fundamento de la decisión, parece sostenerse que dentro de la potestad de los concejos municipales cabe complementar los elementos de la base gravable del tributo ya establecidos por el legislador. Si el legislador ha definido tales elementos, no es admisible por vía de una norma de inferior jerarquía, modificar lo fijado por la Ley. Lo que corresponde a los órganos administrativos es reglamentar ciertos aspectos del tributo acorde con lo dispuesto por los mandatos legales.Adicionalmente, en el contexto del fallo proferido esta aseveración podría resultar contradictoria, pues, no es claro afirmar que el concepto ingresos varios es determinable y, por tanto, no atenta contra el principio de certeza del tributo, para, seguidamente afirmar que los concejos municipales tienen la atribución de participar en la definición final de la base gravable de dicho impuesto. No resulta congruente mantener que no hay indeterminación para luego acudir en la fundamentación de esa conclusión a las prerrogativas del Concejo como definidor de lo que no se tiene por incierto. No se desconoce la potestad de regulación de los concejos municipales y distritales en aspectos relacionados con el asunto en cuestión. Empero, establecido el carácter determinable de los ingresos varios, no se precisa del pronunciamiento de dichos órganos administrativos para fijar los elementos del tributo ni para adelantar el recaudo inmediato del gravamen.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO ---pies de página--- Sentencia C-121 de 2006. Sentencia C-084 de 1995 Sentencia C-488 de 2000. Sentencia C-121 de 2006. El anterior argumento fue expuesto al resolver un cargo por vulneración del principio de certeza del tributo en la sentencia C-537 de 1995. En aquella ocasión se manifestó:“Al respecto, considera la Corte que con fundamento en lo que ha venido sosteniendo la jurisprudencia constitucional al examinar e interpretar el contenido y alcances del artículo 338 de la Carta Política (sentencias C-004 de 1993; C-209 de 1993; y C-253 de 1995), si las dificultades de interpretación son insuperables, la norma legal es inexequible, pues la ley debe fijar de manera clara e inequívoca los elementos de la obligación tributaria. Así, “las leyes tributarias como cualesquiera otras, pueden suscitar variados problemas interpretativos en el momento de su ejecución y aplicación, lo cual no puede de suyo acarrear su inexequibilidad. Sin embargo, si estos se tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles pueden en definitiva ser los elementos esenciales del tributo, se impone concluír que los mismos no fueron fijados, y que, en consecuencia, la norma vulnera la Constitución” (sentencia ibídem -que corresponde a la sentencia C-109 de 1995-). En este sentido, resulta pertinente la consideración hecha en la sentencia C-228 de 1993. El problema jurídico en aquella ocasión consistió en que, según el actor, la ley 6a. de 1992, al establecer que en adelante todos los servicios estarán gravados con el IVA, no definió qué se entiende por el término "servicio", contraviniendo así el principio de certeza jurídica. Al respecto la Sala Plena consideró:“La ley por naturaleza prescribe en forma genérica, y ello es precisamente definir, distinto a describir, por cuanto la definición, propiamente hablando, es una proposición de validez genérica, apta para ser referida a las circunstancias específicas, y no generales, por la función ejecutiva, que también representa la voluntad general, pero en una atribución no declarativa, sino de cumplimiento y realización del orden legal. Como se observa, la ley no agota toda la posibilidad jurídica sino que es el fundamento del proceso en el cual, obviamente, está la función ejecutiva, la que gira en torno a ley, ya que requiere autorización legal previa para actuar.” –negrilla ausente en el texto original- Entre otras, sentencia C-822 de 2011. Sentencia C-822 de 2011. En la que se resolvió un problema de certeza de las disposiciones que establecían un gravamen del 10% sobre los billetes y boletas vendidos para espectáculos públicos; las normas demandadas en aquella ocasión fueron, entre otras, el artículo 227 y 228 del decreto 1333 de 1986 –mismo cuerpo normativo en que se compila la disposición ahora demandada-. La accionante afirmó que las normas acusadas, si bien determinaban el sujeto activo (los municipios y el Distrito Especial de Bogotá), no especificaban el sujeto pasivo, y tanto el hecho como la base gravable son tan vagos que se incurre en el vicio de la indeterminación. Oportunidad en que se cuestionó la constitucionalidad del artículo 49 de la ley 191 de 1995, cuyo primer inciso consagró “ARTICULO 49- Autorízase a las asambleas de los departamentos fronterizos para que ordenen la emisión de estampillas "prodesarrollo fronterizo", hasta por la suma de cien mil millones de pesos cada una, cuyo producido se destinará a financiar el plan de inversiones en las zonas de frontera de los respectivos departamentos en materia de infraestructura y dotación en educación básica, media, técnica y superior; preservación del medio ambiente; investigación y estudios en asuntos fronterizos; agua potable y saneamiento básico; bibliotecas departamentales; proyectos derivados de los convenios de cooperación e integración y desarrollo del sector agropecuario.” Acción que cuestionó el artículo 38 de la ley 397 de 1997, que consagró “Artículo 38. estampilla Procultura. Facúltase a las asambleas departamentales y concejos municipales para crear una estampilla Procultura y sus recursos serán administrados por el respectivo ente territorial al que le corresponda el fomento y estímulo de la cultura, con destino a proyectos acorde con los planes nacionales y locales de cultura.” Expresada en el siguiente cargo “[c]uando es la misma ley la que crea la contribución no hay duda que es ella la que debe fijar los elementos del tributo, en virtud del principio de predeterminación del impuesto (art. 338 C.P.). Lo mismo sucede cuando la ley faculta a las asambleas y a los concejos para hacerlo, como lo ha reiterado la Corte Constitucional (C-04 93 y C-084 95). En consecuencia, “hay que concluir necesariamente que cuando el artículo 38 de la ley 397 de 1997 faculta a los entes territoriales para crear la estampilla procultura, debió indicarse (sic) en dicho artículo en qué casos y bajo qué condiciones podía establecerse esa contribución; o por lo menos, contener los límites dentro de los cuales las ordenanzas o los acuerdos fijen directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos, o haber fijado el marco general dentro del cual las ordenanzas y los acuerdos establezcan los anteriores elementos del tributo.” Al no haberse hecho así, la norma acusada debe ser declarada inexequible por violar el artículo 338 superior, en concordancia con el 150-12 del mismo ordenamiento”. Ver al respecto, entre otras, las sentencias C-987 de 1999, C-084 de 1995 y C-04 de 1993. Entre otras, sentencia C-414 de 2012, que estudió la posible afectación del principio de autonomía territorial en materia tributaria por el traslado de unos recursos de impuestos departamentales a la asociación de gobernadores; sentencia C-903 de 2011, que estudió la ampliación de los sujetos pasivos del impuesto predial por parte del artículo 54 de la ley 1430 de 2010; sentencia C-318 de 2010, que estudió la limitación para realización y cobro de actividades venales (licencia de tránsito, licencia de conducción o placa de vehículos y motos ) en materia de tránsito; sentencia C-925 de 2006,en la que el problema jurídico planteado fue la gratuidad, dispuesta por una ley, en la renovación de la licencia de tránsito; así mismo, sentencias C-532 y C-448, ambas de 2005. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 4 de julio de 1997, n. de radicación 8091. En este sentido puede leerse en la sentencia C-220 de 1996:“Ahora bien: si las autoridades administrativas al aplicar la norma incurren en arbitrariedades, sus actos son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa previa la interposición de los recursos de la vía gubernativa; pero para evitar sus excesos no puede exigirse al legislador que prevea taxativamente todas las actividades que cumplen el supuesto normativo, ni que limite la imposición del tributo sólo a las enunciadas expresamente, cuando la misma ley está señalando que se aplica a "todas" las actividades de servicios que se ejerzan o realicen dentro de las respectivas jurisdicciones municipales; por tanto, los vicios en que pueda incurrir el ejecutor de la norma no son causal de inconstitucionalidad.” El artículo 207 del decreto 1333 de 1986 consagró:“ARTÍCULO
207. La base impositiva para la cuantificación del impuesto regulado en el artículo anterior se establecerá por los Concejos Municipales o por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá, de la siguiente manera:” En este sentido, sentencias C-537 de 1995; C-413 de 1996; C-1097 de 2001; C-992 de 2004; y C-035 de 2009. En este sentido se manifestó por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 2 de agosto de 2007, n. de radicación 05001-23-31-000-2000-92307-01(16041):“El artículo 47 de la citada ley (art. 212 D. 1333 86) señala que la Superintendencia Bancaria informará a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá, dentro de los cuatro primeros meses de cada año, el monto de la base descrita en el artículo 42 de la misma ley, para efectos del recaudo del impuesto.De lo anterior se deduce que la certificación expedida por parte de la Superintendencia Bancaria, para efectos del impuesto de Industria y Comercio sobre el monto de las primas retenidas, no constituye una intromisión ilegítima en asuntos de competencia de los Concejos Municipales. La Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las certificaciones que en tal sentido emite dicha entidad de control, no son de carácter obligatorio para los Municipios, sino simplemente informativo.La función de la Superintendencia Bancaria, consagrada en el artículo 212 del Decreto 1333 de 1986 (norma con fuerza de ley, posterior a la Ley 14 de 1983), se debe limitar a informar a cada municipio y al Distrito Especial de Bogotá “el monto de la base descrita en el artículo 207 de este decreto, para efectos de su recaudo”, sin que ello implique la determinación de las bases gravables que es función asignada a los Concejos Municipales como claramente señala el artículo 338 de la Constitución Política.”