ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-459 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIALEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Criterios de sostenibilidad financiera no pueden condicionar el funcionamiento de instituciones públicas que prestan servicios de salud (Salvamento y aclaración de voto)LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Criterios de sostenibilidad financiera en instituciones públicas prestadoras de servicios de salud no corresponden a una política general. (Salvamento y aclaración de voto)SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-IPS públicas no pueden dejar de prestar el servicio que es publico, esencial y de carácter universal, aún cuando no generen ganancias (Salvamento y aclaración de voto)PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Vulneración (Salvamento y aclaración de voto)LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010-Imposibilidad de regular lo relativo a la estructura del Estado y la administración pública (Salvamento y aclaración de voto)Referencia: Expediente D-6953 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 36, 38 y 155 de la Ley 1151 de 2007.Magistrado Ponente:MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSACon el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito salvar y aclarar mi voto a la presente decisión, mediante la cual se decide (i) en el numeral primero inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo sobre el artículo 38 de la Ley 1151 de 2007; (ii) en el numeral segundo declarar exequible el artículo 36 de la Ley 1151 de 2002, “por el cargo analizado, en el entendido de que (a) las acciones necesarias para garantizar la sostenibilidad y el equilibrio financiero, no pueden comprender negarse a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario, sin necesidad de acudir a la acción de tutela, y (b) tales criterios no justifican el incumplimiento del deber social del Estado de asegurar el acceso de las personas a la red hospitalaria y su financiación”. (iii) Finalmente, en el numeral tercero de este fallo se decide estarse a lo resuelto en la sentencia C-376 de 2008, que declaró “exequibles, por los cargos analizados, los artículos 155 y 156 de la Ley 1151 de 2007”.1. En relación con el numeral primero de este fallo, me permito expresar que me encuentro de acuerdo con la decisión de inhibición.2. Respecto del numeral segundo de esta sentencia salvo mi voto, toda vez que a mi juicio el artículo 36 de la Ley 1151 de 2007, resulta contrario a los fines del Estado social de Derecho, en la medida en que el funcionamiento de las instituciones públicas que prestan servicios de salud no puede estar condicionado a su sostenibilidad financiera. La Constitución Nacional le impone al Estado la obligación de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, de conformidad con los artículos 48 y 49 Superiores, independientemente de que ello reporte o no utilidades financieras.En este sentido, considero que el artículo 36 demandado no tiene razón de ser para estar en el Plan Nacional de Desarrollo, pues no corresponde a una política general. En mi criterio, al demandante le asiste la razón también en cuanto a que la norma alude a instituciones públicas y que si bien aún en el caso de instituciones públicas prestadoras de salud debe haber utilidades, por tratarse de un derecho fundamental relativo al servicio de salud que debe prestarse a todos, aún en el evento en que no se generen ganancias por la prestación de este servicio, no puede la entidad dejar de prestarlo. El desequilibrio financiero, por tanto no puede ser razón para no atender a los usuarios y beneficiarios, como quiera que se trata de un servicio público de carácter universal que se debe prestar a todos, mientras que la norma exige mantener el equilibrio financiero a riesgo de que se niegue el servicio de salud en cuestiones que impliquen pérdidas para las IPS.Así mismo, el suscrito magistrado se permite agregar que en el Estado Social de Derecho la prestación del servicio público de salud es esencial y por tanto, es obligatorio prestarlo así haya pérdidas. Es de advertir que precisamente este fue el mecanismo que se utilizó para acabar con el Instituto de Seguros Sociales –ISS- y con otras instituciones públicas de salud, de manera que además de establecer el requisito del “equilibro y sostenibilidad financiera”, el mismo gobierno estableció los criterios para evaluar la viabilidad financiera a la medida para que después quedara justificada su posterior liquidación.3. En relación con el numeral tercero de la parte resolutiva de este fallo, el suscrito magistrado aclara su voto, puesto que si bien es cierto que existe cosa juzgada, en su momento me aparté de la decisión adoptada en la sentencia C-376 de 2008, por cuanto considero que el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 es inconstitucional.Por tanto, me permito citar a continuación los argumentos desarrollados en relación con la sentencia C-376 de 2008, respecto de la inconstitucionalidad de los artículos 155 y 156 del Plan Nacional de Desarrollo, ya que considero que siguen siendo válidos en este caso:“En concepto del suscrito magistrado, las normas demandadas son inconstitucionales por violar el principio de unidad de materia, ya que el Plan de Desarrollo Económico es una ley omnipotente que pueda regular respecto de todos los temas, menos aún en lo relativo a la estructura del Estado y de la administración pública. El Constituyente ha definido la Ley del Plan como un inventario de necesidades y recursos para atender éstas, que ante la imposibilidad de satisfacerlas todas, debe establecer prioridades. Definidas estas prioridades, el desarrollo normativo en la Ley del Plan debe corresponder y tener una relación directa, inmediata y específica al logro de dichas prioridades, lo cual significa, que los instrumentos previstos por el legislador deben tener una vinculación o conexidad necesaria, directa, inmediata y específica con las metas propuestas. De conformidad con lo anterior, en mi concepto, en este caso no ocurre así con las medidas contenidas en los artículos 155 y 156 de la Ley del Plan, las cuales no tienen una conexión necesaria, directa, inmediata y específica con los objetivos, prioridades y proyectos de la Ley del Plan, razón por la cual se vulnera con ellas el principio de unidad de materia. Así mismo, considero que los temas de que tratan los artículos demandados han debido ser regulados mediante ley ordinaria.”Con fundamento en lo expuesto, salvo y aclaro mi voto a la presente decisión de la Corte.Fecha ut supra.JAIME ARAÚJO RENTERÍAMagistrado ---pies de página--- M.P. Jaime Córdoba Triviño. Posteriormente, este inciso fue modificado por el artículo 1º de la Ley 647 de 2001, para precisar que el carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprendería además “su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley”. Ver sentencia C-547 de 1994.Antes de expedirse la Ley 30 de 1992, el Decreto 80 de 1980 señaló como funciones del Consejo Superior, máximo órgano de dirección de las instituciones universitarias, la facultad de crear, fusionar o suprimir las dependencias académicas y administrativas de la Institución. Por ejemplo, se advierte que la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional de Colombia fue creada en el año 1946 por medio del Acuerdo 239 del Consejo Superior Universitario, inicialmente como entidad autónoma y posteriormente, por Acuerdo 17 de 1974 del Consejo Superior Universitario, se convirtió en una dependencia de la Universidad Nacional de Colombia. Sin embargo, la Sala también conoció un concepto posterior, rendido – 6005, del 1 10 01 - por el Superintendente Delegado para entidades administradoras de pensiones y cesantías a la Directora de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Cauca, que también carece de personería jurídica, en donde considera jurídicamente viable que la Caja continúe reconociendo las pensiones a las que haya lugar. Oficio del 23 de agosto de 2005 dirigido por el Ministro de Hacienda y Crédito Público al Procurador Delegado para asuntos Laborales; oficios del 6 de julio de 2005 y del 21 de septiembre de 2005 dirigidos por el Ministro de Hacienda al Rector (e) de la Universidad Nacional; oficio 6020 del 31 de enero de 1997 dirigido por la Superintendente Delegada para entidades administradoras de pensiones y cesantías de la Superintendencia Bancaria a la Directora Administrativa General (e) de la Universidad Nacional, entre otros. La Corte en sentencia No. C-498 95 expresó "(...) la norma transcrita establece las entidades administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida. Como se observa, la disposición en comento le da al Instituto de Seguros Sociales la categoría de administrador principal del régimen antes citado y, además, fija unas entidades que gestionarán el mismo régimen, mas sólo con sus afiliados al momento de vigencia de la norma precitada y mientras dichos establecimientos subsistan. (...) Ahora bien, el artículo 52 ibídem no elimina la personalidad jurídica de Cajanal, ni tampoco la releva de funciones, pues tal atribución sólo la puede realizar el legislativo en ejercicio del artículo 150-7 de la Constitución, el cual señala que le corresponde al Congreso la determinación de la estructura de la administración, la cual comporta la definición de las funciones del respectivo organismo. El artículo 52 señalado sólo congela la afiliación a Cajanal de beneficiarios del sistema de seguridad social, pues sólo podría prestar sus servicios a los ya afiliados, negando la posibilidad de nuevas afiliaciones. Así mismo, el artículo 130 ibídem releva a Cajanal del pago de pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes reconocidas por ella, dejando tal función en cabeza del Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional. En conclusión, la Ley 100 de 1993 no eliminó a Cajanal sino sólo congeló sus afiliados y la relevó del pago de las pensiones, siendo ésta la situación jurídica actual.” En una situación análoga a la estudiada en esta oportunidad – sentencia 1024 de 2004 - , referida al concepto de fondos la Corte señaló: “Conforme a la doctrina constitucional previamente expuesta, es viable concluir que cuando el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 se refiere a los “fondos”, está comprendiendo dentro de esta denominación a todas las entidades públicas o privadas encargadas de administrar el Sistema de Seguridad Social Integral en Pensiones (...) Si bien el legislador optó por utilizar la palabra “fondos”, una interpretación sistemática de las disposiciones que regulan el régimen de pensiones en la ley de seguridad social, permite ratificar la posición de la Corte seguida en sus distintas salas de revisión en procesos de tutela, en torno a la aplicabilidad del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 a las entidades públicas de seguridad social, tales como, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) o el Seguro Social. Véase, entre otras, las sentencias T-613 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-658 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-692 de 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) (...). En efecto, la palabra “fondos” en materia de seguridad social, no se limita exclusivamente a identificar la existencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y o Cesantías (A.F.P'S), sino que también comprende el reconocimiento (i) de los “fondos de pensiones”, es decir, el conjunto de cuentas individuales que como patrimonios autónomos distintos e independientes del de las administradoras del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad garantiza la rentabilidad de los recursos aportados por los cotizantes a dicho régimen (...), (ii) del “fondo común”, o entre palabras, de la sumatoria de los aportes de los afiliados al régimen Solidario de Prima Media con prestación definitiva, para asegurar el pago de las pensiones de los jubilados; fondo administrado por el Seguro Social y transitoriamente por otras cajas o entidades del sector público o privado, en virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes”. Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993. Frente al inciso 4o. del artículo 12 del Decreto Reglamentario No. 1068 de 1.995 relativo a la insolvencia cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. Sentencia T-492 de 1992. Sentencias C-053 de 1998 y C-310 de 1996. Y en sentencia T-492 de 1992 sobre este punto se dijo: “El papel del legislador en la materia es bien importante, ya que es en las normas legales en donde se encuentran los límites de la señalada autonomía, a efectos de que las universidades no se constituyan en islas dentro del sistema jurídico y, por el contrario, cumplan la función social que le corresponde a la educación (artículo 67 C.N.) y la tarea común de promover el desarrollo armónico de la persona...”. MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-898 de 2001 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. La Corte se inhibió de conocer la demanda contra algunos apartes de los artículos 186, 196, 208 y 214 del Decreto 1355 de 1970 por ineptitud en la demanda. En la sentencia C-559 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes) se resolvió: Onceavo.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “y financiera” contenida en el numeral 7 del artículo 4° y en el artículo 6° del Decreto 1750 de 2003, en el entendido que los argumentos financieros no justifican negarse a prestar eficiente y oportunamente el servicio de salud debido a los afiliados y beneficiarios sin necesidad de acudir a la acción de tutela. Artículo 4°. Funciones generales. En desarrollo de su objeto, las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto cumplirán las siguientes funciones: (…)
7. Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera de la Empresa Social del Estado. ║ Artículo 6°. Estructura. Las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, contarán con una Junta Directiva, un Gerente General y Subgerencias, que se crearán de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio y la rentabilidad social y financiera de la empresa, atendiendo los parámetros que determine su Junta Directiva. A partir de esta estructura básica, las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, definirán la estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas. Sobre el particular cabe indicar que la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia –Ley 270 de 1996- en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 241 superior dispuso que “la Corte Constitucional deberá confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los preceptos de la Constitución.” Sentencia C-837 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería. Al respecto, la Corte ha definido el principio aludido indicando que “. La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder a tales servicios.” Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería. En torno del principio de solidaridad la Corte ha explicado que: “[L]a solidaridad es un principio que no puede ser entendido a cabalidad con independencia del concepto de efectividad de los derechos fundamentales. En efecto, ambos postulados constitucionales obran en aquellas circunstancias en las cuales la aplicación del sistema legal de derechos y obligaciones resulta disfuncional en relación con la protección de los derechos fundamentales. Dicho en otros términos, el estricto seguimiento de las prescripciones legales no siempre conduce a los objetivos propuestos por el sistema. La efectividad del derecho, entendida como correspondencia entre la conducta y el contenido normativo, no siempre trae consigo la eficacia del derecho, entendida como correspondencia entre objetivos y resultados. En el Estado social de derecho no basta con que las normas se cumplan; es necesario, además, que su cumplimiento coincida con la realización de principios y valores constitucionales.” (…) ║ “El principio de solidaridad permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de una prestación adicional por parte de entidades que han cumplido con todas las obligaciones previstas en la legislación competente. El principio aludido impone un compromiso sustancial del Estado y de los empleadores, en la protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familiares.” Sentencia T-005 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Cfr. Sentencia SU-623 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Cfr. Sentencias T-746 de 2002, T-059 de 1997 y T-515 de 2000. Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería. Sentencia T-148 de 1999. Sobre este punto la tesis de la Corte se ha mantenido inmodificable en múltiple jurisprudencia, ver entre otra las sentencias: T-812 de 1999, T-264 de 1999, T-435 de 1999, T-448 de 1999, T-832 de 1999, T-428 de 1998, y T-752 de 2002. “La Corte ha señalado que si una disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurídicos pero todas ellas se adecuan a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposición controlada sin que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios. Pero si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuáles algunas, individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento. En ese orden de ideas, la Corte debe entrar a definir, con base en argumentos constitucionales, si ambas interpretaciones son admisibles o no. El estudio y decisión de la Corte Constitucional, como órgano encargado de salvaguardar la integridad de la Carta, no sólo se limita a la simple confrontación exegética de la norma legal y la Constitución, sino que su labor hermenéutica exige dilucidar los distintos sentidos posibles de los supuestos impugnados, las interpretaciones que resultan intolerables y los efectos jurídicos diversos o equívocos que contrarían la Constitución.” Ver Sentencia C-690 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-1041 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en la que se estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 que señala: “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud (…)”. Entre otros, la Corte decidió que era constitucional la limitación introducida por la ley para la contratación entre las entidades promotoras de salud y sus propias instituciones prestadoras de servicios pero advirtiendo que “(…) la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS, pues de ser así no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del sistema, sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales como la vida, el mínimo vital, la dignidad human o la integridad personal del afiliado. En efecto, por sus características la atención de urgencia implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. (…)”. Con base en lo anterior en la parte resolutiva de la sentencia se ordenó: “Primero.-Declarar exequible, por lo cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de urgencia.” En la sentencia T-991 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras, la Corte consideró que el comportamiento de la EPS a la cual se encontraba adscrita la tutelante, indicándole que era necesario interponer acción de tutela para acceder al servicio que le había ordenado su médico tratante aún cuando el mismo hacía parte de un tratamiento que se le venía prestando, era contrario a sus obligaciones legales y constitucionales: “(…) la Sala advierte que el proceder de Coomeva EPS, quien le exige a la usuaria la presentación de una tutela para autorizar los procedimientos requeridos y ordenados por el médico tratante, es contrario a los deberes legales que tienen estas entidades, ya que no pueden crear requisitos adicionales para prestar sus servicios, ni exigir trámites que obstaculicen el goce de los derechos fundamentales de los usuarios.” El incuso segundo del artículo 2° de la Constitución señala “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Sobre el contenido de los deberes sociales del Estado, entre otras, en la sentencia C-345 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte señaló que los deberes sociales del estado incluían por ejemplo“(…) los que tienen que ver con promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; tomar medidas para que la igualdad sea real y efectiva; proteger especialmente al trabajo en todas sus modalidades; garantizar los medios para que las pensiones mantengan su poder adquisitivo constante; asegurar la igualdad de oportunidades para todas las personas.” El artículo 366 de la Constitución señala las finalidades sociales del Estado en los siguientes términos: “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. (…).” El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 define tres maneras de participar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud: a través del régimen contributivo, el subsidiado y, de manera temporal, los vinculados. Estos últimos son definidos en el mismo artículo: “Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.” Según esto, son aquellas personas que carecen de recursos para participar en el sistema a través de régimen contributivo y que aún no han sido incluidas en el subsidiado, los que acuden con más frecuencia a la red pública de salud. Sentencia C-376 de 2008, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, con