SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA C-458/20 Ref.: Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 639 de 2020 "por el cual se crea el Programa de apoyo al empleo formal - PAEF, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020." Magistrado Ponente ALBERTO ROJAS RÍOS Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, salvo parcialmente mi voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en la Sentencia C-458 de 2020239, la cual adelantó el control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 639 de 2020, para lo cual presento los siguientes argumentos:
1. La mayoría concluyó que la expresión "en el que coste que el postulante es contribuyente del Régimen Tributario Especial", contenida en el parágrafo 1º del artículo 2º del DL 639 de 2020 era inconstitucional al incumplir con el juicio de proporcionalidad y no discriminación. Esto debido a que considera que tanto las entidades sin ánimo de lucro (en adelante ESAL) que están sometidas al régimen ordinario como aquellas que hacen parte del especial concurre en el cumplimiento de las mismas finalidades y, por ende, no existen razones que permitan un tratamiento distinto en términos de acceso a los beneficios del PAEF. Considero que esta decisión es equivocada y, antes bien, debió haberse declarado la exequibilidad del segmento normativo mencionado, en tanto que la posición de la mayoría (i) omitió considerar los precisos objetivos de la norma de excepción y su adopción en un entorno de recursos fiscales escasos que deben ser necesariamente focalizados; y (ii) dejó de tener en cuenta aspectos importantes de la distinción entre las ESAL sometidas al régimen general y ordinario, que resultaban relevantes para determinar si se estaba ante un tratamiento distinto e injustificado.
2. Frente al primer aspecto debe advertirse que el PAEF es una política pública que (i) tiene una finalidad definida: el incentivo al empleo formal en razón de su mayor impacto en términos económicos y laborales; y (ii) el arbitrio de recursos públicos escasos destinados a financiar ese incentivo. Desde el punto de vista constitucional esta caracterización implica que el análisis de validez de los tratamientos diferenciados que realice el Gobierno respecto de la distribución de tales recursos deba efectuarse a partir de un juicio débil de proporcionalidad. Esto en razón del carácter económico de las medidas examinadas y la necesidad de concentrar en el Ejecutivo la definición de los asuntos de conveniencia vinculados a la priorización para la distribución de esos recursos. Precisamente, varios de los tópicos que cuestiona la sentencia fueron objeto de posterior reforma en decretos legislativos ulteriores que modificaron los alcances del PAEF. Esto demuestra que se trataba de materias vinculadas, esencialmente, a la valoración política y económica por parte del Gobierno. Por lo tanto, el análisis sobre dicha distribución no debe adelantarse desde el punto de vista del derecho a la igualdad en su perspectiva formal, que para la mayoría impone la necesidad de dar el mismo trato a todas las posibles fuentes de empleo, sino desde una perspectiva material que implica evaluar la razonabilidad del trato distinto, sobre la base del reconocimiento de los fines del PAEF y el carácter escaso de los ingresos fiscales para su financiamiento. En otras palabras, la Corte no puede reducir el margen de maniobra del Gobierno sobre la materia al punto de asumir para sí la competencia para definir asuntos que son de conveniencia económica en la focalización del gasto público. En cambio, el control de constitucionalidad debe concentrarse en verificar si esa valoración fue ejercida en perjuicio de los principios y valores constitucionales, sin que ello signifique la potestad para la Corte de superponer una forma de distribución de recursos sobre otra, pues a esta Corporación únicamente le corresponde el control de límites sobre esa decisión.
3. Lo anterior implica que la comprobación sobre la existencia de un tratamiento discriminatorio injustificado en materia económica depende necesariamente de identificar si la distinción es irrazonable. El argumento planteado por la mayoría no cumple ese estándar y se restringe a advertir, que como las ESAL que pertenecen a ambos regímenes tributarios cumplen propósitos análogos, entonces deben tener el mismo tratamiento jurídico. Esta posición es insuficiente, puesto que no explica cuáles son las razones que plantea el Legislador para distinguir entre unas y otras. Advierto que si se hubiera adelantado ese análisis, el resultado del control judicial hubiese sido distinto. En efecto, de la lectura de los artículos 19 y 359 del Estatuto Tributario es posible identificar las siguientes condiciones para que una ESAL pertenezca al régimen tributario especial: 3.1. Debe tratarse de una asociación, fundación o corporación legamente constituida como ESAL. También hacen parte del régimen tributario especial las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa y vigiladas por alguna superintendencia u organismo de control. 3.2. Su objeto social debe corresponder a una actividad meritoria, esto es, aquellas de interés general y a las que tengan acceso la comunidad. Estas actividades, conforme la estipulación legal, corresponden a educación, salud, cultura, ciencia, tecnología e innovación; actividades de desarrollo social, actividades de protección del ambiente, prevención del consumo de sustancias psicoactivas, promoción de actividades deportivas, actividades de desarrollo empresarial, promoción y apoyo de los derechos humanos, actividades de promoción y mejoramiento de la administración de justicia; promoción a apoyo a ESAL que desarrollan una actividad meritoria y actividades de microcrédito. 3.3. Sus aportes no pueden ser reembolsados ni sus excedentes distribuidos, bajo ninguna modalidad.
4. Esta caracterización permite inferir dos conclusiones que resultaban centrales para decidir sobre la constitucionalidad de la medida. De un lado, el universo de ESAL pertenecientes al régimen tributario especial es muy amplio, de modo tal que el argumento de la exclusión injustificada de otras entidades sobre el que se sustenta la sentencia pierde buena parte de su fuerza argumentativa. De otro lado, no puede perderse de vista que el objeto social de las entidades beneficiarias del PAEF corresponden a aquellos asuntos que resultan cruciales para la atención de la pandemia, lo cual justificaba el interés del Gobierno en concentrar los recursos del programa en esas entidades. La clasificación, por ende, no es arbitraria, sino que responde a la necesidad de concentrar el apoyo estatal en aquellas instituciones formales y cuyos empleos deben reforzarse no solamente desde la perspectiva de la protección de los derechos de los trabajadores, sino también desde el mantenimiento de aquellas actividades críticas para solventar la crisis.
5. A partir de razones similares considero que la constitucionalidad condicionada del numeral 1º del artículo 2º del DL 639 de 2020 no fue suficientemente soportada por la mayoría. En síntesis, la sentencia considera que concentrar los beneficios del PAEF a las personas jurídicas que se hubiesen constituido antes del 1º de enero de 2020 es inconstitucional debido a que las empresas conformadas luego de esa fecha también se han visto afectadas por la crisis económica, de modo que la fijación de ese término es arbitraria. Como expliqué anteriormente, debe partirse de la base de que los recursos del PAEF, como toda expresión fiscal del Estado, son limitados y su distribución responde prioritariamente a condiciones de eficiencia económica y protección de los derechos constitucionales. En el presente caso encuentro que existen razones válidas para concluir que el Gobierno estaba legitimado para fijar un límite temporal de la conformación de las empresas. Si el objetivo del decreto examinado es el apoyo a los empleos formales es apenas razonable sostener que aquellas empresas activas por un periodo considerable han conformado nuevos empleos en el transcurso del tiempo, directos pero particularmente indirectos. En cambio, aquellos esfuerzos empresariales con pocos meses de vigencia tienen generalmente una incidencia menor en términos de cantidad y estabilidad de puestos de trabajo. Asimismo, es evidente que se genera un mayor daño socioeconómico por la pérdida de empleos de larga duración que respecto de aquellos incidentales o de reciente creación. De allí que no sea irrazonable, como erróneamente lo plantea mayoría, que el Gobierno haya decidido concentrar el esfuerzo fiscal donde tuviese un impacto mayor en la preservación de un mayor número de empleos. Nuevamente la mayoría, en ese orden de ideas, toma para sí la definición de temas que gravitan exclusivamente en asuntos de valoración sobre la conveniencia económica de la distribución, que responden a un principio de razón suficiente y, por lo mismo, se insertan en la órbita del Gobierno. Es evidente que lo deseable, en términos de promoción del pleno empleo, sería conceder apoyo a todas las expresiones de vinculación laboral y de la manera más amplia posible. Desafortunadamente ese objetivo no es viable en razón de las restricciones fiscales del Estado Colombiano, dentro de las que debe resaltarse las derivadas de la disminución en el recaudo ante la profunda crisis económica ligada a la pandemia240. La mayoría optó por una visión maximalista, la cual no solo es irrealizable desde el punto de vista fiscal sino que, al final, termina por desfinanciar otras iniciativas necesarias para la recuperación económica. Debo insistir en que mi postura no está basada en la falta de reconocimiento sobre la necesidad de proteger los derechos de trabajadores y empleadores. Comparto con la mayoría esa intención, pero también es importante llamar la atención sobre el carácter finito de los recursos y la correlativa necesidad de hacer ejercicios de distribución que irremediablemente favorecerán a algunos sectores más que a otros. Debido a que es inevitable adoptar esta clase de arreglos distributivos, reitero que tales decisiones deben dejarse a aquellos órganos que, como el Congreso o el Gobierno, cuentan con la legitimidad democrática directa y están llamados desde la misma Constitución para cumplir ese rol. La tarea del juez constitucional, bajo esa perspectiva, debe concentrarse en la identificación y expulsión de la arbitrariedad, no en la preferencia de una asignación particular de recursos sobre otra.
6. Una argumentación similar es aplicable a la decisión del Legislador de excepción de concentrar el PAEF en las personas jurídicas y que estuviesen inscritas en el registro mercantil, así como la exigencia de contar con un producto financiero para la transferencia de recursos, contenidas respectivamente en el numeral 2º del artículo 2º y en el parágrafo 2º de esta disposición. La postura de la mayoría se basa en considerar que todas las actividades económicas que puedan potencialmente generar empleo debe ser objeto de los beneficios contenidos en el PAEF. Esta posición, además de desconocer el carácter limitado de los recursos públicos destinados a ese programa, desnaturaliza el objetivo de la medida. La sentencia de la que me aparto asume un enfoque de mérito, según el cual todas las modalidades de empleo, al margen de las relaciones jurídicas y económicas que lo sustenten, tienen el mismo derecho a ser beneficiarias del PAEF. Esta postura se fundamenta en el mandato constitucional de protección al empleo, el cual no hace distinción entre sus fuentes. Sin embargo, considero que el objetivo del programa es distinto y se guía, no por el igual merecimiento de protección constitucional de todas las modalidades de empleo (postura que sin duda comparto al basarse estrechamente en los postulados constitucionales) sino en el logro del beneficio respecto del mayor número de empleos posible. Por ende, exigencias de formalización jurídica y empresarial para las compañías están razonablemente vinculadas con el impacto que tienen esas empresas en términos de cantidad de puestos de trabajo. Además, no puede perderse de vista que las condiciones analizadas no son supererogatorias o desproporcionadas y bien puede ser cumplidas incluso por la pequeña y mediana empresa, la cual concentra cerca de la mitad de los empleos formales en Colombia241.
7. De nuevo, advierto que el control de constitucionalidad sobre estas medidas no debe llevarse a cabo desde la perspectiva del trato igualitario matemático, sino a partir del estudio material sobre la razonabilidad de las condiciones de distribución. Así por ejemplo y a partir de razones que la misma sentencia expone, el registro mercantil es una base de información amplia, que permite mayor seguridad jurídica, agilidad y transparencia en la identificación de los beneficiarios del PAEF. En mi criterio, en el marco de un juicio de proporcionalidad débil, esa sola razón justificaba el requisito y desde la perspectiva planteada en este voto particular, sin que fuese necesario hacer un control estricto, como el que en últimas plantea la sentencia. Adicionalmente, esta razón se mantiene incluso a partir de lo señalado por el Gobierno Nacional durante la etapa probatoria, puesto que advertir que la medida pudiese resultar restrictiva respecto de otras fuentes de empleo no es un argumento para sustentar la inconstitucionalidad de la medida, sino una nueva valoración sobre la conveniencia económica y en la eficacia en la distribución de los recursos del PAEF, asunto que, como se ha explicado reiteradamente, es de la competencia del Ejecutivo. Idéntico reproche planteo frente a la decisión de exequibilidad condicionada que extiende las posibilidades de giro de recursos del PAEF a productos de depósito diferentes a los de índole financiera. Contar con una cuenta bancaria no solo es un requisito de sencillo cumplimiento para las empresas y, además, los actuales mecanismos de banca electrónica son cruciales para asegurar el cumplimiento de las medidas de aislamiento social necesarias para la contención de la pandemia. El estándar utilizado por la mayoría sería aceptable si se tratase de medidas adoptadas a favor de población vulnerable, caso en el cual las barreras para la bancarización son evidentes, pero no puede perderse de vista de que se está ante una política pública dirigida a la protección del empleo formal, lo que necesariamente supone una mínima institucionalidad de las empresas empleadoras.
8. En conclusión, me aparto de lo decidido por la mayoría en cuanto a los condicionamientos propuestos a la exequibilidad de diferentes normas del DL 639 de 2020. Esto debido a que la mayoría dejó de tener en cuenta de que el objetivo general del PAEF es la protección el empleo formal, por lo que aquellas medidas razonablemente dirigidas a proteger la mayor cantidad de puestos de trabajo son en sí mismas constitucionales. Así, aspectos vinculados a la ampliación de los beneficiarios están radicados en el Legislador de excepción y en el Congreso, puesto que corresponden al ámbito de la evaluación de conveniencia y, por esta misma razón, quieren de una legitimidad democrática suficiente. Poner el asunto en términos de tratamiento matemáticamente igualitario para todas las posibles modalidades de creación de empleos es una alternativa equivocada de análisis, en la medida en que desconoce que el PAEF está condicionado por el carácter finito de los recursos fiscales y la necesidad de extender sus beneficios bajo criterios de eficiencia económica y protección de los derechos, aspecto este último que en el presente caso depende de la adecuada financiación de las medidas de asistencia estatal a los empleadores. El papel de la Corte en ese escenario debe restringirse a la verificación sobre la aceptabilidad de los parámetros utilizados para dicha distribución. En tanto encuentro que no existía irrazonabilidad en esa materia, las normas debieron declararse conformes con la Constitución de forma pura y simple. En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto con respecto de las consideraciones expuestas y la decisión adoptada en la sentencia C-458 de 2020. Fecha ut supra, GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO Magistrada SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA C-458/20 Referencia: Expediente RE-306 Control de constitucionalidad del Decreto Legislativo 639 de 2020, "[p]or el cual se crea el programa de apoyo al empleo formal -PAEF, en el marco del Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica declarado por el Decreto 637 de 2020". Con el acostumbrado respeto, me permito manifestar las razones por las cuales salvo parcialmente mi voto respecto de la decisión mayoritaria relacionada con la declaratoria de constitucionalidad del Decreto Legislativo 639 de 2020, adoptada en la Sentencia C-458 de 2020, así como en relación con ciertas consideraciones expresadas en dicha providencia. En primer lugar, respecto del elemento central que define al PAEF, consistente en la destinación de recursos públicos para beneficio de personas jurídicas de carácter privado, en mi opinión, resultaba ineludible el análisis de esta medida a la luz de la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución, con el fin de evaluar la transgresión o no de dicha disposición242. En efecto, cabe recordar que en la Sentencia C-195 de 2020 la Sala se pronunció respecto de la realización de transferencias de recursos públicos en favor de los adultos mayores y del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, administrado por las Cajas de Compensación Familiar, en los siguientes términos: "... la prohibición de conceder auxilios o donaciones a particulares con cargo al erario no se transgrede, entre otros casos, cuando se trata de 'las ayudas que bajo la forma de subsidios económicos se conceden a las personas que resultan víctimas de hechos naturales o de otra naturaleza que sirven de fundamento a la declaración de un estado de excepción. En estos eventos, el principio de solidaridad se impone sobre cualquiera otra consideración y éste se articula a través de los subsidios que el Estado entrega a las personas que sufren una tragedia o a circunstancias externas que, de una o de otra manera, los someten a cargas y afectaciones severas que no son las de la generalidad de los ciudadanos'". Igualmente, en dicho pronunciamiento se indicó que la exigencia relacionada con la inclusión de tales erogaciones en el Plan Nacional de Desarrollo243 "no resulta aplicable en los estados de excepción, como lo es el de Emergencia, teniendo en cuenta la autorización que el artículo 215 otorga al Gobierno para adoptar, mediante decretos legislativos, medidas destinadas a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. En esta oportunidad se trata de medidas destinadas a conjurar los efectos desencadenados por la pandemia generada por el COVID-19, y velar por la garantía de los derechos fundamentales de las personas a la vida, la salud, el trabajo, el mínimo vital, entre otros. En un contexto de excepción el Gobierno debe prever respuestas coherentes con los principios del Estado social de derecho, priorizando la protección estatal de aquellas personas que son sujetos de especial protección constitucional o se encuentran en estado de debilidad manifiesta". En relación con la motivación de la Sentencia C-458 de 2020, aun cuando considero que la medida adoptada en el Decreto Legislativo 639 de 2020 no contraviene la prohibición mencionada, resultaba pertinente y necesario abordar su estudio, toda vez que la omisión en el examen de los criterios citados constituye un precedente problemático en materia de control automático de constitucionalidad respecto de decretos expedidos durante una declaratoria de estado de excepción, en atención a que el examen de los criterios fijados constitucional, legal y jurisprudencialmente sobre dichos textos normativos, desplaza a aquellas consideraciones que no pueden ser ignoradas, ni siquiera en el marco de circunstancias excepcionales como las que propiciaron la expedición del Decreto Legislativo objeto de control. En segundo término, en relación con la declaratoria de constitucionalidad del inciso 1 del artículo 2 del Decreto Legislativo en comento, a mi juicio, dicha disposición debió ser declarada constitucionalmente exequible, en el entendido de que la misma también incluye como beneficiarias a las personas naturales que pudiesen acreditar la condición de empleadoras. Lo anterior, toda vez que su exclusión respecto del beneficio otorgado por el PAEF, no se encuentra justificada de ninguna manera dentro de la motivación del Decreto Legislativo 639 de 2020, advertencia que se ve reforzada al observar que el gobierno nacional, al ser consultado sobre tal particular, sólo pudo indicar que el déficit de protección de los empleadores personas naturales del acceso al PAEF fue un aspecto corregido mediante la expedición del Decreto Legislativo 677 de 2020. De tal manera, dicho trato diferenciado, frente a la existencia de una situación fáctica idéntica, en relación con las afectaciones económicas derivadas de la pandemia y la consecuente dificultad para el cumplimiento de las obligaciones laborales de los empleadores independiente de si son personas naturales o jurídicas, es inconstitucional y así debió declararse en la providencia de la cual me aparto parcialmente. Así mismo, llama la atención el hecho de que la exclusión que la Corte no corrigió, omita la protección de las poblaciones más vulnerables y a sus empleadores. Es el caso, por ejemplo, de personas que trabajan en los hogares desempeñando labores como cuidadoras o trabajadoras domésticas244, entre otros oficios, cuyos empleadores, personas naturales, han visto disminuidos sus ingresos hasta el punto de tener que prescindir de sus servicios, lo que sin lugar a dudas ha generado una afectación especial a los derechos fundamentales de estos grupos poblaciones, con ocasión de la crisis económica consecuencia de las medidas tomadas por el gobierno nacional para evitar la propagación del COVID-19245. Finalmente, respecto de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 2 ibidem, me aparto de la decisión mayoritaria, consistente en la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de dicha disposición "en el entendido que se refiere a las personas jurídicas constituidas antes del estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020". Lo anterior, puesto que la medida resultaba conducente para el objetivo de determinar el universo de potenciales beneficiarios del PAEF, con fundamento en su fecha de constitución, toda vez que la constitución como empleador antes del 1 de enero de 2020, además de ofrecer más y mejores herramientas para realizar una comparación de ingresos que permita evaluar con mayor certidumbre el impacto y la afectación causada para el ejercicio de una determinada actividad económica como consecuencia de la pandemia, constituía una muestra de solidez y estabilidad en el empleo generado por dicho empleador, lo cual coincide ampliamente con el objetivo de conservar empleos formales. En efecto, conforme lo señalado por el gobierno nacional, dicha distinción se enfoca en identificar a los empleadores cuya antigüedad servía como evidencia sobre la estabilidad de sus negocios y, por ende, de los puestos de trabajo generados. Por otra parte es necesario indicar que en la Sentencia C-324 de 2020 se declaró la constitucionalidad del ordinal 1 del artículo 8 del Decreto 770 de 2020 "Por medio del cual se adopta una medida de protección al cesante, se adoptan medidas alternativas respecto a la jornada de trabajo, se adopta una alternativa para el primer pago de la prima de servicios, se crea el Programa de Apoyo para el Pago de la Prima de Servicios PAP, y se crea el Programa de auxilio a los trabajadores en suspensión contractual, en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada mediante el Decreto 637 de 2020", el cual, para el acceso a dicha medida, dispone que las empresas postuladas deben haberse constituido antes del 1 de enero de 2020. Lo dicho en la providencia citada, constituye un precedente que no podía ser ignorado por la corporación al momento de decidir sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 639 de 2020, por tratarse de una prestación económica dirigida a particulares que demostraron su calidad de empleadores formales y que incluía dentro de sus requisitos la constitución formal del empleador antes del 1 de enero de 2020, elementos frente a los que guarda identidad con lo señalado en el Decreto Legislativo 770 de 2020. Fecha ut supra, ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado